［译者前言］

　　1997年的《哈佛法律评论》曾出版专集，以纪念“法律的道路”发表100周年。以下的译文就是纪念文献中的一篇，为波士纳法官所作。和《法律的经济分析》联系在一起，他的名字也是法学界相当熟悉的，无庸赘述。和霍姆斯一样，波士纳也是一位法官兼学者的人物。事实上，两者的司法哲学也是相通的：他们都赞成某种意义上的司法节制（judicialrestraint），主张法官不要无端干涉人民代表作出立法选择的权力，不论这种主张在不同的历史背景下是否具有不同的实体结果和政治内涵。更重要的是，两者的体系是一脉相承的；或许可以不夸张地说，波士纳的经济分析正是霍姆斯所指的“法律的道路”上的一块里程碑。从这里我们也可以领略到“法律的道路”在一个世纪以后的生命力。但是在霍姆斯宣称自己所生活的“思想的自由市场”里，无论这篇名作具有如何非凡的说服力和预见力，都不可能阻止不同意见的“挑刺”。波士纳教授的这篇短评可以被视为对霍文中某些观点的“友善批评”。

　　任何追求第一性原则的理论都有可能走向极端，而和传统思维格格不入。霍姆斯的现实主义法学理论也是如此，不论它初看上去如何不证自明或无懈可击；这种理论的含义其实是相当激进的，而传统总是保守的代名词，是任何从基本元素开始的理论想要解释然后彻底抛弃的“包袱”。有趣的是，对第一性原则的不折不扣的追求由一位普通法系的法官提出来，而普通法的渊源却无疑正是传统。这两者之间的紧张关系已经在霍姆斯的作品本身体现出来。同样有趣的是，波士纳这位经济分析专家看到并抓住了这一点，并为传统道德的用途作了有限的辩护。他没有足够的篇幅来阐发他的观点，但他道出了自伯克（EdmundBurke）以来的保守主义传统的共同论点：第一性原则的思维模式不可取，因为它容易被人简单化并推向极端，然后以它的名义通过暴力去实现种种不合人性的事情，最终导致人类社会的悲剧；法国革命是如此，20世纪的种种革命也是如此。或许因为这个原因，法律所附带的传统的烙印-包括看上去已过时的道德成分-并不像霍姆斯所说的那样无用甚至有害。或许不可避免地，法律注定是装着新酒的旧瓶子。这大概就是普通法的精神。

　　在我为这篇纪念文而重读霍姆斯的著名文章时，有两个突出的问题进入我的脑海：为什么它如此著名，以及它是否仍对我们有所指教，抑或只是一件博物馆的文物而已。第一个问题容易回答。扣人心弦的格言（比如“我所指的法律，就是对法院实际会做什么的预测，而不是任何更为做作的东西。”“除了它是在亨利四世的时代制订的以外，一项法律规则就没有更好的理由-这是令人难以忍受的。”“对于法律的理性研究，懂得法条的人可能掌握着现在，但掌握未来的人则是统计学与经济学大师。”）是答案的一部分。另一部分答案在于霍姆斯究竟是什么人-不是他在1897年是谁：那时他是一位州最高法院的法官，而是他在50年以后是且现在仍然是谁：美国法律史上的一位杰出人物。且这篇文章的声誉还有更多的原因：文章的骈俪、广度与简略的惊人结合，以及或许是最重要的，对形式主义（formalism）的全面非难-这是霍姆斯最为透彻并令人难忘的地方；这种非难为法律现实主义以及在更广意义上的后形式主义法律思想确定了研究计划。

　　更困难的问题是这篇文章对我们有所教诲。（如果没有，那为什么要把它重印在法律评论而不是法律史的杂志上来标志其百年纪念？）并不是所有的著名法律评论文章都获得同样待遇。有一篇在哈佛法律评论上发表的文章-威克斯勒（Herbert Wechsler）关于中立原则的论文-甚至比“法律的道路”还更频繁地被引用，但它并没有被重印。不论如何，一项成熟的科学被认为要忘却其奠基者。好了，法律并不是一项成熟的科学-如果它还是一项科学的话，且我认为我们还是可以从“法律的道路”中学到东西。[page]

　　从法律实务和法律思想近来所发生的显著变化的视角，我们现在能看到霍姆斯的文章对当时接受的有关法律的思维发起了一场挑战，而这项挑战要比他或至少他的听众所能看清的更为极端。文章所提出的是我称之为“替代命题”（supersession thesis）的理论。这项理论认为，霍姆斯所知道-且在很大程度上也是我们所知道-的法律只是人类历史的一个阶段。在历史上，它来源于复仇（revenge），且在未来的某个时候将被社会控制的某些形式所替代；这些社会控制履行着法律的基本功能，但并不是在可识别意义上的法律，尽管它们潜伏于法律之中，就像法律潜伏于复仇之中。

　　可识别意义-也就是最终将被替代的意义-之法律和道德相连接。它实施着道德义务中的一个子集，其范围取决于对可行性以及为保证服从而采用的其它方法的代价与功效之考虑。因此，它实施某些但并非全部承诺，并惩罚蓄意和疏忽引起的伤害，但并非比如未能助人为乐并在危险中救人。尽管如此，法律中仍然充满着道德术语。且和它相联系的道德是基督教或康德学说，因而把意念及其它和过错有关的内心状态放在首位，而不是像古希腊那样注重结果。法律同时是传统的-今天我们将称之为“路径相关”。2 法官有义务实施过去所制定的政治安排。一个相关点是法律是“逻辑”的，意味着新的理论只能从现存理论中通过推演-不论是演绎、类比还是解释-而创造出来。

　　这种法律的传统观念在今天仍然像在一个世纪以前那样正统（我可能在重复德沃金的法律理论）；霍姆斯似乎认为它只是一种副现象（epiphenomenal），是一种愚民政策，是可有可无并昙花一现的。这是我所看到的“法律的道路”的论点：人们在乎法律是什么，乃是因为法官们被授权去命令使用不可阻挡的力量，而每一个谨慎的人都想知道如何避免和这种力量相遭遇。从这个立足点出发，所有相关的只是能够预见（predict）法官在特定的一组事实下如何判决，且这也是为什么人们向律师咨询。立法和司法意见为这种预见提供了材料。预见法院将做什么，就真的是法律的全部。道德一点关系也没有。一个坏人就和好人一样关心去避免国家力量[的制裁].并由于法律和道德经常不一致，法律所使用的道德语言只是混淆的根源而已，且把这类语言全部排除干净将是件好事。例如尽管法律和道德都经常使用“责任”一词，保持承诺的法律责任只是一项预测：如果你不保持的话，你就将赔偿你的毁约给受约人所施加的任何损失。法律并不关心意念或其它内心状态。如果当事人表示了同意，它就实施合同，而不论他们是否确实同意。且诸如刑法中所用的“故意”或“疏忽”等词汇仅表示危险的程度而已，没有别的。法律的道德与心灵主义（mentalistic）包袱，乃是和绝大多数法律原则的基础来自于传统这一事实相联系。这应是令人遗憾的；历史在法律中唯一有价值的用途，是通过证明过时的理论确实是历史陈迹来揭穿它们。法官们应理解，法律规则的唯一合理基础是社会收益，它要求平衡利益与成本的经济判断。假如法律服从经济学和其它社会科学的指示，我们就可能发现民事侵权法系统被社会保险系统所替代，基于惩戒信念的刑法系统也被另一系统所替代，其中科学的犯罪学方法将被用来鉴别并隔离（或甚至杀死）危险的人。

　　霍姆斯在某些地方停顿并一再向其听众保证，他对法律并没有冷嘲热讽或不尊重。但令人玩味的是，法律“对尊重的最终权利”在他眼里并非它是好的，而只是“它存在”，而这和文章开头所援引的力量联系起来。法律只是一个力的体系，且这种力量应根据社会收益极大的观点而受到指引。除此之外，法律再没有别的了。

　　我想这个简短的总结将证明，霍姆斯的批评者所持的下列论点是错误的：法律的预测理论不完全或不连贯，因为最高法院的法官们不能用它来作出他们自己的决定。他们不能，这是对的。但根据霍姆斯在“法律的道路”中所阐明或隐含的观点，法官所做的并不是法律职业将承认的任何意义上的法律。法官所做的有时是没头脑的固执己见，有时表达其畏惧，但有时且在理想上是权衡代价与利益，尽管无疑带有某些考虑（霍姆斯自己的司法意见对此甚为强调），避免立场变换太快而给律师们预见新案件的结果带来困难。[page]

　　霍姆斯认为我们对法律的看法只是一个可能给佩带者自己造成混淆的面具，在现代没有任何社会功能；它只是一张皮，应被剥掉以揭示政策制订的工具，而后者只有在本来面目被认清后才能获得改进。这种观点正确吗？这是个大问题，我不能在如此短的篇幅内适当回答它；但简言之，我认为霍姆斯在很大程度上正确，但并不完全正确。司法决定和法律思想一般有大量不必要的一本正经与令人困惑的道德与传统的胡言乱语，且剔除包装[实际]问题的常规赘语，具体看待相关的利益、参与者的目的、先例背后的政策以及替换决定的后果，对于处理法律问题而言总是极有帮助的。但霍姆斯忽视了重要的两点。第一，法律越是符合盛行的道德观念，包括诸如商界的相关亚文化的道德观念，它就越容易获得理解与遵守。受制于法律的人民通过发挥一个受到良好社会化的社会成员的作用，就能避免和它发生冲突。第二点是霍姆斯在当时所不可能理解的，因为它是极权主义的教训：在法律和受制于它的人民-尤其是受制于它的厌恶社会（anti-social）的人群中，维持道德的虚饰乃是防止官方暴力过度的第一道防线。把即使是令人厌恶的罪犯像动物那样对待，并不是件健康的事情，而霍姆斯在其“法律的道路”中却玩弄着这一观点：“如果典型的罪犯是一个堕落者，就像响尾蛇要咬人那样具有死不悔改的生理需要去诈骗或谋杀，那么谈论用经典的监禁方法去威慑他就是徒然的。他必须被除掉……”把人类的一个阶层从人类社团中排除出去，可能会形成一种习惯，并从罪犯扩展到没有用的人、到病人和老人、到精神错乱或有缺陷者。文明可能会通过这条途径而分崩离析。

　　但以消极的旋律结束将是错误的。“法律的道路”保持着显著的活力并充满启示，就和19世纪一样照耀着今天的法律体系。霍姆斯所预见的进化远没有结束，但正进行得很好。官僚在法律所有阶段中的增长、经济学在法律中的兴起以及范围更广的交叉学科的法学转型、消除法律矫饰的法律现实主义及其继承的运动、增加的技术专门化及其利用预兆了一个普遍法律文化的衰微，以及法律服务趋于非调控（deregulation）的运动、与此同时的法律实务的非职业化和以企业为模式的法律事务所的兴起-所有这些发展都可以通过“法律的道路”所提供的透镜，被视为走向霍姆斯首先瞥见的未来之路。他认为律师的职业是作出“预测”；他的文章就是预测，且它正在实现。

　　注释：

　　1 英文原文The Pathaway from the Law，110 Harv. L. Rev. 1039.按照波士纳教授的原文直译，标题应为“偏离法律的道路”。但经请教作者本人得知，标题的原意乃是出于对前文的理解，即作者认为，霍姆斯法官相信法律只是社会秩序演化路径中的一个中间阶段，并将为更科学的工具或方法所替代。根据这一理解，本文标题译为“超越”似更贴切。波士纳法官同时 建议，他的《道德与法律理论问题》一书（The Problematics of Moral and Legal Theory， Harvard University Press）对此主题有更详细的讨论，可供感兴趣者参考。

　　2 Path dependent，指事件的最终结果与其发生的过程相关。-译注