二、法伦理学的使命是对法律的道德批判?シ?伦理是对法律的道德批判，这一命题的正当性包括了三个层面的证明：第一，法律与道德是否存在必然联系？因为道德批判并非碰到什么都批判，它只批判那些可以进行善恶评价的东西。第二，对法律能否进行合理的道德批判？因为如果批判只是个体的主观好恶，就等于无批判。第三，为什么必需对法律进行道德批判？恶法难道就不是法吗？??

1、 法律与道德是否存在必然的联系？??

道德与法律是否存在必然的逻辑联系是道德与法律关系中的一个核心问题，对这个问题的讨论主要在西方的法哲学领域，而在伦理学领域里一般都对此作肯定的回答。西方影响最大的自然法学和实证法学正是由于对此问题的不同回答而成为彼此对立的两种法学理论。 自然法学主张道德是法律的存在依据和评价标准。道德与法律存在必然的联系。与相反，实证法学主张道德与法律的分离，否定两者的内在必然联系。我们认同自然法学关于道德与法律具有深刻的内在联系观点，但主张必须跳出从观念到观念的抽象思辩，到历史的具体进程中，也是人的社会必然性的展开过程中寻找它们的契合点；我们也不否认分析实证法学强调法的独立品格和形式性特征，但我们必须把道德与法律的分离统一到社会实践包括法律实践之中。

人是一个双重的存在，既是个体性的存在，又是社会性的存在，因此，人的存在本身就内含了个人需要、个人利益与社会需要、社会利益以及他人需要、他人利益的矛盾。这种矛盾作为人自身的根据，引伸出人如何处理这种关系的需求。它促使人从自身发展的社会必然性中直接引伸出来的处理人际利益关系的准则，不只是对现实利益关系的简单的复现，而是隐藏在表面上看来是杂乱无章的偶然性的利益关系背后的必然性联系的理性表达。这个从人的社会必然性中引伸出来，表现为人与人之间的恰当的结合方式的准则，本身就意味是公正的，善的，它的存在就是价值。从人类的发展史来看，最初的规范都是不得如何应当如何的义务性的道德规范，就是说，义务性规范与权利性规范比较具有逻辑上的优先性。但是这个规范作为应当，是在社会生活实践中经过多次反复并经过思想家的提炼和概括形成的，它本身没有权威的确认、系统的制度和有力的后盾。就是说，道德不能确立一个作为普遍同意的是非标准和解决人们纠纷的共同尺度，也缺少一个调解纠纷、解决争执的公正的裁判者，既使有了裁决，实际上也无法执行。

可见，道德规范作为社会必然性的展开，无疑是社会存续的根本纽带，从这个意义上说，德富林的崩溃论是正确的。因此道德规范在社会生活中的实现，是一个有序而美好社会的根本。但在一个充满复杂利益关系的社会里，道德本身的存在是不够的，它本身既无法阻止也无法惩罚破坏它的行为，因此，社会需要出现另外一些规则来弥补这些不足，这些规则可以明确道德规则的内容和范围；可以控制道德规则的发展变化并决定其取舍；可以确定一个权威来裁定纠纷和执行裁决。对应于前面的主要义务规则，次要规则赋予义务规则以新的属性，并形成一个既能体现基本义务准则又能保障它在生活中实现的社会规范，它就是法律，因此说，一个真正的法律必须体现和保障维系着社会存在的基本道德义务，这是它与生俱来的使命。而事实上，在现实社会的发展史上，道德与法律也从未被分开过，古希腊的民众大会或陪审团从未区分过什么是法律禁止的，什么是道德禁止的，英国的衡平法也是，就是到了二战后对纳粹战犯的审判，也是高扬的道德正义的旗帜。历史的事实证明了，正如不能分开水的源和流一样，我们也无法割断道德与法律的血缘联系。

2、关于法律的道德批判是否合理？??

合理性问题是20世纪哲学最棘手的问题之一。关于法律的道德批判的合理性问题的实质，仍在于价值判断的客观合理性。[page]

对事物的一种价值判断，与关于客体本身是什么的判断不同，它是关于客体对主体的意义是什么的判断，它是评价主体根据自己的需要来衡量客体是否满足这种需要以及在多大程度上满足这种需要的一种判断。与事实判断相比，它多了一种对于价值判断而言决定其质的因素：人的需要。正因为需要的引入，价值判断就呈现出扑溯迷离的特征，从而也丧失了事实判断所具有的稳定性、普遍性、简单性特征。但丧失这些特性，并不意味着丧失客观性，因为，价值判断所揭示的是价值主体与价值客体之间的关系。价值关系同客体本身一样都是客观存在的。

实证主义法学之所以认为价值判断无真假可言，从而试图在法与法学范围排除一切价值因素，所犯的逻辑错误就在于割裂价值判断中两个部分的关系，如保护特权的法律是不好的，这是一个完整的命题，揭示的是这种法律与社会利益之间的否定关系。如果将它分为两部分，即保护特权的法律这个事实，和不好这个判断，就使这个完整的命题丧失了原来的意义。如果我们把保护特权的法律（价值客体）与人民（价值主体）及两者的关系作一个整体，就可以作出真或假的价值判断。就是说一个完整的命题，它所揭示的是一种客观的价值关系，它的真假可以根据它与所揭示的对象之间的关系来判定。

不过上述例子存在一个问题，即我们把价值主体置换成特权阶层，那么，保护特权的法律是好的的判断同样是真的。这就意味着在价值判断中出现了对立的命题同真的现象，这是事实判断中所没有的。因此，确立一个判断的客观性，并不一定就确立了一个判断的合理性，而确立判断的合理性才是我们说的道德批判的实质，因此，在同真的价值判断中，是否有一个客观的准据使人作出合理的选择，才是合理性问题的实质。问题的关键在于主体需要。因为只有主体需要才能有合理与不合理、正当与不正当的区分，能够被满足的需要不一定就是应当满足的需要，这说明，主体在追求自身需要的满足过程中，还受着一种更为本质的东西的制约，而这个本质的东西在客体属性满足主体需要这一关系范围内，是无法找到的，而必须深入到人的实践活动中去。人类的实践活动就是由不同的需要所推动的，因而也就包含了多方面的生活追求，其中真正能够实现主体多方面生活追求的主体活动，必然是那些在主体正确地把握了自己存在和发展的必然性的基础上进行的活动。换言之，所谓合理的需要是在人的存在和发展的必然性中被确定的，而对法律的价值判断不过是以主体的合理需要为尺度的对法律的一种评价。

不过，进一步的问题是，道德批判是价值判断，而价值判断不只是道德批判，一种更为常见的形态是功利评价，因此，对法律的价值判断的合理性证明，只是告诉我们对法律的道德批判是可能的，但却没有告诉我们对法律的道德批判是必须的，也没有告诉我们，道德批判与功利评价是怎样的关系，而这些却正是法伦理学存在的直接前提。

3、对法律的道德批判是必须的吗？

根据人的本质发展的不同环节需要的满足，可以将价值分为实现人的自然必然性的功利价值和实现人的社会必然性的道德价值。?サ谝唬?人的自然必然性的实现和人的社会必然性的实现，是同一过程的两个方面。因而对事物的功利价值的评价和道德价值的评价也是人类实践活动必不可少的两个方面。 第二，对事物的功利评价是基础层次的评价，道德评价是较高层次的评价，这是因为人与物的单向效用关系要靠社会必然性的扬弃才是合理的，而道德价值就根源于人自身发展的社会必然性，是从人的本质中直接引伸出来的价值，道德本身就是一种价值。 第三，功利价值是通过特定的客体对主体需要的效用得以完成的，因而，客体的物质效用成为功利价值的核心，功利价值的生成和实现取决于活动结果是否创造了满足人的物质需要的现实物，因此，功利价值的评价具有外在于人的特性和侧重于结果的特性。道德价值是通过人们实际处理人际利益关系而生成的，人的行为是道德价值的载体，因而道德价值不是对客体效用的确证，而是对主体获得这种效用的方式的确证。同时，道德价值直接根源于人的社会本质存在，是从人的本质中直接引申出来的生活态度和行动方式，所以，道德价值的评价具有内在于人的特性和侧重于过程的特性。[page]

除了对法律的功利评价和道德批判两个基本层面外，由于立法是一个富有技术性的活动，所立之法要有形式上的完善性，因此，对法律的技术性评价也是由法律本身的特性所带来的一种基本评价层面。由此，对法律的评价就由技术的、功利的、道德的评价三个层面组成。技术评价的层面是最低层面，是一个没有价值合理性或目的合理性思考的层面，它没有自在的价值，它只能保证如何更好地实现目的，但不能证明目的存在的合理性。因此，对法律的评判只满足于这一层面是不够的，我们总不能因为希特勒的立法技术好就把他的法律称为良法吧！功利评价是法律评价中最为常见也是最基本的评价。法律存在的一个基本前提就是人的不断发展着的需要和有限的可资利用的资源的矛盾，因此，人类如何以最小的代价来满足最大的需求，或者说以最小的耗费取得最大的效果即效率原则就成为文化产生的基本理念之一，法律就更是如此。这就是对法律进行功利评价的依据所在，因此，一个没有效率的法律就不是一个合格的法律。

问题在于，功利评价对法律而言也是有限度的。当一个法律尽管能实现最小最大的效益原则，但损害了人与自然的环境利益，损害了人与人的根本利益，损害了每个人的最基本的权益时，它仍然是不合格的法律。就是说，如果一个法律在技术上是完善的，在实现中又是有效率的，并能带来最大的功利目的，但我们仍然不能说这一个健全的法律，因为它还缺少一个层面的评判，即道德层面的评判，从这个意义上说，不符合正义的法律就不是法律。可见，道德评判在关于法律的评价中居最高层次，它约束技术评价和功利评价，它具有派生性。法伦理学的主要任务就是对法律的道德评判。

三、法伦理学的方法论思考

研究对象与研究方法是辩证统一的，有什么样的问题，就有什么样的研究方法。研究第一个层面的问题，其基本的研究方法只能是思辨的方法。思辨的方法也就是哲学的方法，是所有哲学研究必须使用的方法。伦理学与本体论、认识论不同的地方只在于，它用这种方法去研究、解释和回答价值问题以及与之相关的社会问题、世界问题和宇宙问题。思辨的方法包括反思的方法、批判的方法、构建的方法，是反思、批判、构建的有机统一。法律的正当性问题的解答不只是一个观察、体验、经验、知识积累的过程，也不只是一个归纳、演绎、分析、综合的过程，它需要反思、批判、构建。只有运用这种方法进行研究，法律伦理学才能履行自己的职责，完成自己的使命。人们总是生活在既定的法律社会之中，他们不能不接受法律所给予的一切。法伦理学研究首先就是要从新的方向、新的角度、新的位置对现实法律所给予的这一切进行再审视、再认识、再思考。反思的过程同时也就是批判的过程。批判的目的不是要全盘否定，而是为了创新，为了超越，为了重新构建新的理论价值体系。

研究第二个层面的问题，由于是研究的法律中道德问题，价值分析的方法就尤为重要，当然仍要运用实证分析法学的方法。自然法学就是价值分析方法论的代表。自然法是本体论意义上的，也可以是方法论的。正如美国学者P.E约翰逊所说：当我们运用自然法这个术语时，指的是一种方法，我们运用它以判断个人伦理或实在法的原则应该是什么，自然法的哲学家们渴望在理性和人类本性的基础上，而不是依靠神启或先知的灵感做出这些判断。这样定义的自然法是一个比任何特定的自然法理论都更为广泛的范畴。一个人可以相信自然法的存在而不同意亚里士多德或阿奎那等自然法的倡导者的特定的体系。我正在描述的是一种思想方式而不是特定的理论.（P.E约翰逊：《对自然法的某些思考》（中译文），《法学译丛》，1988年第6期，第20页）

总之，价值分析方法论悬设一个外在于现实法律（即法的实然状态）的价值体系（即法的应然状态），以之作为评价现实法律及其相关要素的参照系，在社会契约论者那里就可以看到这种特殊的方法论意义。古典自然法学家霍布斯、孟德斯鸠、洛克、卢梭以及新自然法学家罗尔斯等人对社会契约论的具体论述各不相同，但契约论作为一种论证方法的基本思路是一致的。只不过我们要摒弃价值分析的形而上的思路，进行经验主义的改造。从人的存在着一事实出发，把价值分析的方法和实验的方法统一起来，罗尔斯把原始状态和社会契约仅仅当作一种思想实验的场所，视为一个集合各种论点、工具的实验空间，它本身是描述与价值两种因素的存在，最后推演出了实证法所最终遵循的基本道德原则，在一定意义上体现了价值分析法的正确思路。[page]

除了价值分析法外，还要运用实证主义的方法。实证主义方法论的特征是：研究确实存在的东西，追求确实的知识，把价值问题排除在研究之外。按道理，它不能成为以法律中的道德现象为关注对象的法伦理学研究的主要方法。它的可借鉴之处，就是新分析法学的语义分析法，如果我们要讨论安乐死的立法，当然首先要搞清楚什么是安乐死，诸如此类。其实这种方法在赫费的法伦理学名著《政治的正义性》中就运用得很圆润了。

研究第三个层面的问题，由于会涉及社会学、政治学、经济学、生物学等等各个学科领域，因此，更需要综合各种方法， （1）社会学方法。法律伦理学是一门应用学科，具有很强的实践性。生命伦理学需要调查和总结现代社会不同生活领域的各种行为、事实所产生的道德影响，从中探讨科学和人性的交合点及其发展规律。因此，法律伦理学要运用社会学的方法，对上述各领域的行为和事实进行客观分析和研究，这些方法包括普查、抽样调查、典型问卷、个案调查、实际观察、统计分析等。 （2）相关领域的特定方法，如有关生命领域的立法或司法的伦理学研究，必须要有生命科学和医学的方法。

生命伦理学解决的问题同时又是生物科学和生命医学解决的问题。一种道德事实和道德行为，不确定它的技术实质和技术意义，就不能确定它的道德实质和道德价值。因此，生命伦理学必须运用现代生物医学和生命科学的各种具体方法，确定该领域的各种技术行为的本质和价值，从而评价这种行为的道德价值，确定这-事实的道德意义。例如，只有用现代医学的方法，确定死亡的标志，确定脑死患者是否是人，才能讨论安乐死的道德问题，也才能讨论立法或司法问题。只有确认某一对象是否已处于脑死状态，我们才能确定他的人格和生命价值，才能讨论对该对象实施安乐死是否符合人道，是否应该受到法律的保护。

当然这三个层面的方法运用不能绝然分开，彼此有交叉渗透。如第一层面，价值分析法也是一个重要的方法，而第三层面，思辨方法的运用也是必要的。如在有关生命领域的立法或司法遇到的种种道德问题，都可似归结到人是什么、人将成为什么、什么是人性可以接受的这类问题上去。在此，法律伦理学当然需要对人和人性的重大形而上学问题进行重新反思、探讨。

曹 刚