一、大学法学教育与法律职业

　　（一）导言

　　在中国与西方国家，大学法学教育职能的差别是显而易见的。自1949年以来，中国法学教育一直与法律职业相分离：未经大学法律教育而担任法官、检察官、律师，历来是极为普遍的情况。相反，在西方国家，法学教育与法律职业有不解之缘，法学教育是从事法律职业的必经之路，法律职业的共同体只对那些具有同一教育背景的人开放门户。法律职业人士的专业化是西方法律至今仍然保留的最为重要的传统特征之一。 如此巨大的差异包含着一些值得思考的问题：西方法律如何形成了法学教育和法律职业的传统联系？中国近代法学教育与法律职业的关系如何？哪些原因促成了中国法学教育与法律职业的分离？这种分离对中国当代法学教育产生了何种影响？中国进入法治社会的过程是否应伴随着法律职业人士的专业化？

　　法学教育与法律职业的合与分，既不是当代中国特有的问题，也不是脱离一定过程而突发的问题，相同或类似情况不止一次在不同国度、不同时代出现。因此，重温被忽视的经验而得到启发，或许要比当今层出不穷的新思路可靠一些。本文试图在前后关系的背景下，显示法学教育制度的成因，探究现实存在的问题。通过回顾沿革过程而求知，寻求现实与历史的联系，是本文的主要方法。

　　（二）法学教育、法律职业与西方法律

　　罗马是古代法学教育的发源地。正如梅因描述的那样，法学一度独占了罗马共和国的“集体智力”，法律职业吸引了众多睿智之士。除军事生涯之外，习法是通向财富、名誉和权势的主要途径。因此，法律学校遍布罗马社会。 当时的法律职业有：法律顾问（jurisconsultus）、辩护人（orators）、诉讼代理人（procurators）。 在公元四世纪之前，罗马社会一直没有公立法律学校，私立机构孕育了最初的法学教育，而且长期处于主导地位。据此，似乎有理由认为：最初的法律职业产生于民间对法律服务的需求，并将私人业务作为它的主要领域；在法律人士专业化作为制度形成的过程中，私立法学教育机构显然是它的起点

　　美国学者沃森和伯尔曼都注意到：中世纪的法学教育完全脱离所在地法律而自成一体。在11世纪到13世纪的波伦亚法学院，罗马法教授们讲授的法律“完全是无国界的，永恒的；他们对于本地的法律，本地法律家所关心的问题，或许根本不屑一顾。……教室里的罗马法远离各国法院的实践。” 像《圣经》、柏拉图或亚里士多德的著作一样，罗马法被认为具有普遍和永恒的性质，可以超越时空而适用于所有的国家和时代。 然而，脱离本国法律的大学法律教育毕竟是一种例外情况，它短暂的历史似乎应从罗马帝国在欧洲的强大的影响和欧洲封建政权分散、松懈、多元化的特殊背景中得到解释。如果说，罗马法在11世纪的传播是法律普适主义在法学教育领域的全面胜利，那么，随着民族国家的兴起，这种胜利已是不可再现的历史。

　　关于法学教育，一个明显具有普遍性的经验事实是：不管政府对大学控管的程度如何，一国法制对该国法学教育总是有主导性影响，法学教育在一个国家中的职能通常是该国法制的一般性质所决定的，如：现实法律是否继承了法律传统而具有连续性、法律的有效实施是否取决于法律人士的专业化。

　　远离本国法律的教育与大学本身的职能也是对立的。现代大学来源于中世纪行会，“大学（university）的原始词义是行会，大学的学习期限也是仿照了行会的学徒期限。”往昔，全欧洲大部分行业组合都把学徒期限定为七年。所有这样的组合往昔都称‘university’，这确实是任何组合的拉丁文原名，……今日称为大学（university）的这个特殊团体，设立之初，获得文学硕士所必需的学习年限的规定，显然是以往昔行业组合学徒年限的规定为范本的。“ 除了少数例外，人们进入大学都是为了在今后取得某种执业资格，而执业资格总是受行业利益支配而不可能具有国际性、开放性的。 无论人们给法律职业涂上多少理想主义色彩，都难以掩盖一个不可改变的事实：与其他职业一样，法律职业的资格也是一种行会规则，建立行会规则不仅使整个行业保持持续吸引客户的声誉，而且也是使已经进入该行业的人保持既有利益。[page]

　　在英文里，法律职业（the Bar）是源于“关卡”、“障碍”和“栅栏”等意思的一个引申词，它似乎表明这一行业本身的封闭性、垄断性。设立于14世纪之初的伦敦律师会馆（Inns of Court）颇能反映法律教育机构的行会性质。伦敦律师会馆在独揽律师资格授予权的同时，又对所有想要取得律师资格的人进行培训。只有经过伦敦律师会馆培训的人，才有可能取得律师资格。如今，伦敦律师会馆仍设有“法律教育评议会”（Common Council of Legal Education），主管律师资格考试。 由于伦敦律师会馆是同业公会和法律教育机构的混合体，故中文称之为“律师学院”或“律师公会”均有以偏概全的缺憾。

　　第二次世界大战之后，大陆法系国家的法律职业资格出现了一些引人注目的变化，每一种变化都加强了法律职业原有的行会性质：

　　1?比〉梅?律职业资格的途径，呈现与普通法系国家相同的统一化趋势不管从事何种法律职业，都需要在大学毕业之后，参加统一资格考试（亦称：司法考试或司法实习生考试）；

　　2?毙谢崾降氖ν酱?授再次成为执业前教育必不可少的组成部分资格考试合格者，须分别在法院、检察院、律师所接受“师傅”二年左右培训。培训结束，再参加入门考试（亦称：候补文官考试），入门考试合格者可以按本人意愿选择法律职业。于是，执业前的法律教育分解为大学法学院的本科教育和本科之后的职业培训两部分，后者是通过师徒传授方式，使新手熟悉行业规则和职业技能；

　　3?苯?入法律职业的门槛愈筑愈高在日本和韩国，90年代的头几年里，平均每年通过法律职业资格考试而进入“司法研修所”的新生分别是600人和300人左右，只占考生总数的2%. 中国台湾实行司法官和律师分别考试的制度，“法官特考录取率既低，且过去并非每年开科，以往律师考试录取率又近乎苛刻（1982年报考2086人，录取6人，录取率为0??34%）。”

　　尽管人们对法律职业资格考试的必要性并无争议，但是，法律职业资格考试能否选拔出最优秀的法律人才，受法律职业资格考试支配的大学法律教育能否让学生真正理解法律，则是有争辩余地的。一方面，在职业资格考试的压力之下，教授不得不根据考试套路讲学，学生被迫接受一种适应考试的格式化思维。由此而产生的形式法学，扼杀了法律职业人士必不可少的怀疑和批判精神，从而对法学教育和法律实务都有致命杀伤力。另一方面，苛刻的职业资格考试筑高了进入法律职业的门槛，为已经取得法律职业资格的人消除潜在竞争对手，成为保护既得利益、限制竞争的手段。

　　（三）中国满清末年的法政学堂与法律移植

　　中国自满清末年才出现专门的法学教育机构。

　　1904年，满清政府建立了中国有史以来的第一所法学教育专门机构-直隶法政学堂。在此之后的五年里，在北京和各省先后建起了25所法政学堂，除法政学堂之外，在六所相当于综合大学的“大学堂”设有法律系科。据清政府学部总务司编的3次教育统计图表计，1909年全国共有学堂（按指高等教育层次）127所，学生23735人，其中，法政学堂47所，学生12282人，分别占学堂总数的37%和学生总数的32%.满清末年的法学教育一直由政府垄断，法政学堂实际上是政府衙门的一个分支。禁止私人设立法学教育机构的命令直到满清政府崩溃的前一年（1910年）才解除。

　　清末“法政”教育与法律职业教育的差别是显而易见的。

　　其一，法政学堂限于招收“已仕人员”，主要对在职文官进行补课式法律培训，并不是取得法律职业资格之前进行的学历教育。

　　其二，各省法政学堂是附设于“课吏馆”之内的“仕学速成科”。除法律培训之外，法政学堂还承担着尽快拓宽仕途的使命，诸如：安置因科举废除而苦无出路的“举贡生员”和“各部裁撤及新分司员”。这一使命与造就专门法律人才的旨趣相去甚远。[page]

　　其三，司法与行政合一的体制在中国延续数千年，直至满清政府终结而未有实质性改变。既然不存在一种把法律教育作为司法官任职资格的体制，法律教育也就难以成为取得司法官资格的教育。当时就读法政学校，只是满足从政所需要的一般性学历。

　　在大学之外设立法政学堂，据说是模仿日本法律教育体制的产物。这一纯粹偶然的选择产生了一个先例，而先例的示范效果往往演变为妨碍变革的巨大惯性。“法政学校”在满清政府终结之后继续发展，当代中国法学教育仍然是综合性大学法律系与政法学院并存的格局。蔡元培先生在民国初年就曾经对专门学校和综合大学并立的教育体制表示过异议。他说：“我国高等教育之制，规仿日本，既设法、医、农、工、商各科于大学，又别设此诸科之高等专门学校，虽程度稍别浅深，而科目无多差别。同时并立，义近骈赘。且两科毕业之学生服务于社会，恒有互相龃龉之点。” 然而，蔡元培提出的改革建议，不是把法政学校纳入综合大学，而是设立单科法律大学。蔡元培曾经打算把北京大学法学系、北洋大学法学系和北京法政学校合并为一个法科大学，但未能取得成功。单科法学院校与大学法学院并举，是不是一种合理分配教育资源的做法，至今仍然值得思考。

　　清末法政学堂的课程设置、教材、师资无不深受日本影响。各校讲授的课程，除“大清律例”，“大清会典”两门属中国法之外，其余都是日本法学课程的照本宣科。据不完全统计，1897-1909年间，13所法政学堂共聘请了58名日本教授。 有些日本教授又作为满清政府顾问，参与了法律的起草。如：起草《大清民律》的松冈正义和志田钾太朗都是受聘于京师法律学堂的教授。

　　兴办法政学堂是满清政府在外国压力之下被迫采取的法律移植措施之一。在1902年的《中英续议通商条约》中，满清政府表示：“中国深欲整顿本国律例，以期与各国律例改同一律。”英国政府则承诺：“尽力协助，以成此举。一俟查悉中国律例情形及审断办法及一切相关事宜，皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。” 此后短短的几年之内，满清政府匆匆忙忙开展了全面的法律移植。推动法律移植的动因，与其说是来自国内的变革压力和深思熟虑的选择，不如说是来自西方列强放弃治外法权的要价和满足这种要价的期待利益。在移植板块的选择方面，学习日本成为压倒优势的主流意见，而新兴的法学教育机构则成了日本法学登陆的滩头阵地。大陆法系的法律架构显然是以日本法学教育为载体而输入中国的。

　　（四）民国法学教育与法律职业的结合

　　在北京政府期间（1911-1928），法学一直是最热门的专业。从1912-1925年的14年间，法政学校年平均数占全国院校年平均数的40%左右，法政学校年均在校生数占全国院校年均在校生数的50%左右。 在法政学校之外，综合性大学的法科也是学生人数最多的专业。在1917-1923年6年间，北京大学年均法科毕业生人数占该校年均毕业生人数的50%左右。“北京大学各科以法科为较完备，学生人数亦最多，具有独立的法科大学之资格。”

　　满清政府垄断法律教育的局面改变之后，民间法政学校和教会大学等私人法律教育机构在短期内呈突发式扩展。在1913年，仅江苏一省就兴办了15所法政学校，当年招收学生4800人。与此相比，江苏省当年设立的另外6所专业学校，总共才招收学生560人。 具有代表性的私立法学教育机构主要有：1911年创办于北京海运仓的朝阳大学和1915年创立于苏州的东吴大学比较法律学院。朝阳的创办人是北京法学会；东吴大学比较法律学院的创办人是美国律师兰金。

　　梅因认为，一个国家法学的发达程度，与法学的智力投入在全国智力中所占的比重，以及投入时间的长短是有密切关系的。 然而，比智力投入多少、投入时间长短更为重要的问题是：刺激智力投入的机制是否能够推动法学的发展？[page]

　　法政教育的急剧膨胀是否导致了教育资源的不合理分配，在民国初年就成为教育界人士关注的问题。黄炎培认为：法政教育的过度扩张是一种危险的倾向。“一国之才学者，群趋于法政之一途，其皆优乎？供多而求少，已消耗多数人才于无何有之乡。” 1913年北京的教育部通令各省酌量停办私立法政学校，但并未起到明显的抑制作用。

　　法政学校的突飞猛进与北京政府对法律职业资格的规定有密切的关系。根据北京政府1915年的法律，司法官、律师成为一种需要资格考试的职业领域。但法政学校三年制毕业生、法政学校教师和执业三年以上的律师可以免试。 一方面，司法官、律师成为一种需要考试的新兴职业；另一方面，法政学校毕业生拥有不经考试而出任候补司法官或充当律师的特权。这种免试特权实际上意味着法政学校本身拥有法律职业资格的许可权。许可权包含的经济利益无疑成为刺激法政学校发展的主要因素。如果政府对法政学校有相应的资质要求或资质较高的法政学校成立自治性行业协会，都可以产生优胜劣汰的效应，低劣、冒滥的法政学校自然在竞争中失去立足之地，法政学校拥有法律职业资格许可权未必引出坏的结果。然而，北京政府颁布的《法政专门学校规程》（1912）只是规定课程设置，对师资、图书、校舍均无最低标准要求。 于是，法政学校成为一个对见利忘义者门户敞开的行业。

　　20年代末，国民政府有关教育的行政法令使法政学校基本上失去了生存空间，自满清末年形成的大学法学院（系）和法政学校并立共存的局面归于一统。 淘汰法政学校对于合理分配教育资源、统一法律教育最低标准无疑产生了正面效应。

　　在国民政府时期（1928-1949），1933年《考试法》和1935年《法院组织法》使司法官考试成为一项固定的、全国性的制度。 公职人员考试作为与立法、司法、行政和监察并列的治权列入宪法（五权分立），考试院主管全国的公职人员考试。司法官考试是十三类“高等考试”之一。司法官考试分初试、再试，初试合格者在司法院法官训练所接受一年培训之后，参加再试。 于是，通过司法官考试这一纽带，大学法学教育与法律职业紧密地联系在一起。

　　从国民政府调控法学教育的措施中，可以看出一些倾向明显的政策判断：

　　第一，政府控制法学教育。由于国民政府一味强化国立大学、限制私立大学，发展教育所必需的机构自治和机构多元化备受窒碍。在法学教育管理方面，司法院直接监管每一所大学法科专业，其权力包括：审批法学院系、规定统一的必修课程、审定年度教育计划、调阅教授的讲义、监督学年考试、颁发毕业证书。在如此具体而细微的政府管制下，学术机构官僚化和法学教育演变为“官学”是势所难免。

　　第二，限制法学教育的规模。抑制法学教育机构过度膨胀，本来应当是一项有的放矢、因时制宜的措施，但从30年代开始，限制法学教育变成一种长期政策。国民政府认为：文法专业人才过剩，故禁止大学增设文法专业、禁止新设独立的文法学院、限制法学专业招生人数。在1931-1940年，大学和独立学院逐年递增，但设有法学院的大学和独立法学院在1931年为29所，在1940年为27所。法学教育机构在全国大学、学院中的比重呈逐年下降的趋势。对法学教育进行长达10多年的人为限制，其合理性令人怀疑。

　　（五）新中国法学教育与法律职业分离的过程

　　新中国法学教育在全面废除旧法的背景下形成了基本格局。废除国民党政府的一切法律，这是中共中央在取得政权前夕就已经确立的方针。“反动的法律与人民的法律没有什么‘蝉联交代’可言，而是要彻底地全部废除国民党的反动法律。……人民法律的内容，比任何旧时代统治者的法律要文明与丰富，只须加以整理，即可臻于完备。” 废除旧法对整个中国法制的影响是一个超出本文主题的问题。本文仅限于观察：废除旧法对法学教育的连续性和法律职业人士专业化产生了何种影响？[page]

　　从1950-1953年，中国建立了一种与社会主义法律相适应的法学教育体系。设计这一体系的基本价值判断是：原有的大学法学教育已经随着旧法废止而失去继续存在的意义，必须以全新的形式和内容取而代之。1950-1953年间的重要举措奠定了法学教育机构的基本布局、形成了法学教育与法律职业分离的局面，这一切在以后又成为制度化事实而固定不移，其影响至90年代仍然无所不在。这些重要举措包括：

　　1?比嗣翊笱У慕?立和苏联模式的引进新中国的教育体制是照搬苏联模式。教材、课程、教学计划、系所和教研室设置无不以苏联的大学为楷模，法律教育自然不能例外。1951年教育部制定的《法学院、法律系课程草案》规定：“阐述新法制的进步性及优越性”应是贯穿各课程的主线：“讲授课程有法令者根据法令，无法令者根据政策……如无具体材料可资参照，则以马列主义、毛泽东思想为指导原则，并以苏联法学教材及著述为讲授的主要参考资料” 根据教育部1953年推出的统一法学课程，当时法学院（系）开设的课程有：苏联国家与法权史、苏联国家法、苏联民法、苏联刑法、土地法与集体农庄法、人民民主国家法、中国与苏联法院组织、中国与苏联民事诉讼法、中国与苏联劳动法、中国与苏联行政法、中国与苏联财政法。这一套法学课程的设计者，实际上已经把苏联法律与中国法律合而为一或者认为两者本来就不应该有什么差别。从1952-1956年，中国翻译、出版了165种苏联法学教材。

　　人民大学是中国在1949年之后建立的第一所大学，这所大学由包括法律在内的八个文科系组成，它当时的经费占全国教育预算的五分之一。 为什么首先要设立一所文科大学？为什么这所大学从一开始就处于举足轻重的地位？显而易见的理由是：植根于传统的文科教育与社会主义意识形态格格不入，必须重建一个新的体系取而代之，人民大学就作为引进苏联教育模式和传播苏联学说思想的大本营而创设了。“我们的大学不办物理、化学、机械、电气等系，为什么呢？因为这些科学其他大学是可以办的，资产阶级的物理、化学与无产阶级的物理、化学是差不多的，其他大学可以办”，“我们就专门办别的大学不能办的，这些科学知识（财政，贸易，法律等工作）全世界只有苏联有。” 人民大学承担着中国文科教育“工作母机”的职能：人民大学的教授由苏联专家培训，人民大学毕业的学生到全国各地高校任教，其他大学的教授被派到人民大学进修，人民大学出版的各种教材在全国广为流传。

　　人民大学法律系是新中国法律教育的发源地。 人民大学法律系分设“国家与法权理论”、“国家法”、“刑法”、“民法”四个教研室。在教研室内，苏联专家、翻译、中国教师组成若干小组，苏联专家通过翻译向中国教师传授苏联法学，中国教师当场记录，课后与翻译一起整理课堂笔记，第二天或稍晚的时候再按笔记向学生演讲。“人民大学法律系的教学，主要是依靠苏联法学专家的帮助，学校的教研室事实上就是苏联专家在向教员们进行教育，学习成绩好的已开始进行教课了。” “人民大学要培养政法教师，并要摸出政法教育的东西来。” 人民大学法律系的一个重要职能是为全国高校律系培养师资和从事法学研究的专家。一方面，苏联专家为人民大学法律系举办师资培训班；另一方面，从人民大学法律系两年制研究生班毕业的学生被分配到其他学校的法律系任教。苏联专家的讲义、苏联的法学教材在人民大学经过翻译、整理、改写成为各大学统一使用的法律教科书。“中国人民大学算是较好的一个，但是，它所讲的只是苏联教材。” 在1954年召开的“全国政法工作会议”上，高教部明文规定：“中国人民大学应将所编译的苏联法学教材进行校阅，推荐各校使用。”

　　在整个50年代，人民大学的权威是至高无上和不可挑战的，对人民大学的批评常常演变成政治问题，而使批评者为之付出沉重的代价。[page]

　　方流芳