证明责任：举证责任与说服责任

　　教师：“下面，我们该讲证明责任的问题了。所谓证明责任，就是说谁有责任对案件事实或者争议事实进行证明。”

　　学生：“老师，我已经看了书上的有关内容，我发现书上使用的是‘举证责任’。这举证责任和证明责任是一回事儿吗？”

　　教师：“这是两个相关的概念，也是人们用得很广甚至很滥的两个概念。也好，我们就先来讨论一下这两上概念的关系吧。不过，学者们在这个问题上也是众说纷纭、莫衷一是的。有人认为，证明责任和举证责任讲的都是一回事儿，根本就没有必要加以区分。但是也有人认为，这两个概念是应该区分的，因为它们的侧重点不同，一个是提出证据，一个是用证据证明，不能混为一谈。还有人认为，这两个概念的区别主要表现在适用的对象不同，或者说承担责任的主体不同，一个是对当事人说的，一个是对司法人员说的。他们认为，对于当事人来说，应该叫举证责任；对于司法人员来说，应该叫证明责任。”

　　学生：“老师，您认为哪种观点正确呢？”

　　教师：“我认为，区分举证责任和证明责任这两个概念还是很有必要的。首先从字面上来看，证明责任和举证责任应该是有所区别的。一个是证明，一个是举证，含义应该有所不同。证明的概念，我们已经讨论过了，它的含义就是用证据来表明或者说明。那什么是举证呢？也很简单，就是举出证据或者提供证据。诚然，它们都是为认定案件事实进行的活动，而且二者之间有着非常密切的联系。有人说，证明离不开举证；举证也离不开证明。证明必须以举出证据为基础；而举证的目的就是为了证明案件事实。但是，证明责任和法证责任毕竟不是完全相同的两个概念。一个是用证据来表明或者说明案件事实的责任，一个是就案件事实举出或者提供证据的责任，二者之间的区别还是显而易见的。”

　　学生：“但是，老师，语言是约定俗成的。如果人们长期以来使用举证责任这个概念的时候就已经赋予它证明的含义了，也就是说，人们讲的举证实际上就包含了证明的含义在内，那么我们还有必要再用证明责任的概念和它相区别吗？那不是多些一举嘛！”

　　教师：“你这个问题提得非常好。这也正是我们要讨论的问题。我明白你的意思。虽然这两个概念的字面含义不同，但是人们在长期的语言习惯中就把它们当作同义词来使用了。这有什么错？这当然没有什么错。语言就是一种符号，是人们在使用的过程中给了经们特定的含义。如果大家一直就把猫叫成‘老鼠’，把老鼠叫成‘猫 ’，那也没有什么可指责的。但是，我们这里要讨论的关键问题是在法律上究竟有没有必要区分证明责任和举证责任这两个概念。”

　　学生：“法律也不是制定的嘛。那不是还等于说得由人来决定有没有区分这两上概念的必要吗？”

　　教师：“问题并不那么简单。虽然法律是由人制定的，但是它必须以社会生活中有关事物的客观规律为依据，必须以有关人员活动的实际情况为依据。我们现在讨论的是证明责任或者举证责任的问题，那么我们就必须以司法活动的客观规律为依据，就必须以诉讼过程中有关人员进行证明或者举证活动的实际情况为依据。这里的关键问题就在于这两个概念在司法实践中的含义是不是可以完全重合。如果这两个概念的含义可以完全重合，当然就没有必要区分；如果这两个概念的含义并不能完全重合，那就应该区分。”

　　学生：“您的意思是说，如果在诉讼过程中具有举证责任的人就是具有证明责任的人，二者完全重合，那就没有必要区分这两上概念。否则，就应该区分。我的理解对吗？”

　　教师：“你具体说说看。”

　　学生：“我想，在诉讼过程中，当事人肯定是有举证责任的，他们同时也有证明责任。这应该说是重合的。检察官呢，也同时具有举证责任和证明责任，这也是重合的。但是法官好像就不重合了。法官肯定是没有举证责任的，因为举证是当事人的事情。对吧？”[page]

　　教师：“那么法官有没有证明责任呢？”

　　学生：“我觉得法官还是应该肯有一定证明责任的。这就说明举证责任和证明责任不是完全重合的，因此我们应该把这两个概念区分开来。老师，这是否就是您刚才讲的某些学者的观点呢？对当事人来说，应该叫举证责任；对司法人员来说，应该叫证明责任。我说的对吗？”

　　教师：“这种说法也不太科学。检察官是司法人员，辩护律师不是司法人员。我们能说检察官的就叫证明责任，辩护律师不是司法人员。我们能说检察官的就叫证明责任，辩护律师的就叫举证责任吗？”

　　学生：“啊，我明白了。我们应该这么说：检察官既有举证责任也有证明责任；辩护律师既有举证责任也有证明责任；但是法官没有举证责任，只有证明责任。对吗？”

　　教师：“法官究竟有没有证明责任，这确实是一个非常棘手的问题。我刚才对你讲过，法官在审判中的责任不是证明案件事实，而在认一案件事实。因此严格地说，法官没有证明责任。在英美法系国家中，这一点是非常明确的，法官没有证明责任。因为他们彩的是对抗或者抗辩式诉讼制度。无论在刑事案件的审判中，还是民事案件的审判中，举证和证明都是当事人和公诉人的责任，法官只负责主持审判和保证审判的公正进行。法官就像个拳击比赛的裁判员。双方当事人或者其律师就是拳击手，他们登台对打，打的方式就是举证和证明。法官既不能举证也不能证明，否则就等于是裁判员出拳了，至少是‘拉偏手’嘛。当然啦，在现实生活中，有的法官在一旁看得心中起火，忍不住帮着一方当事人打上两拳，这种事情也还是有的。”

　　学生：“在咱们国家，法官在审判中‘拉偏手’的情况可是屡见不鲜！”

　　教师：“我知道，你讲的是法官‘吹黑哨’。司法腐败，那是另外一个问题。总的来说，在英美国家的审判中，法官的职责就是主持‘比赛’，看有没有人‘犯规’，然后在审判结束时宣布哪一方当事人获得了胜利。但是在大陆法系国家呢，在我们中国呢？我们采用的是纠问式或者审问式诉讼制度。法官在审判中的职责不仅是主持审判，也包括收集证据。法官也可以主动去调查案情。”

　　学生：“咱们国家的新刑诉法不是采用了英美国家的抗辩式诉讼制度吗？”

　　教师：“只能说吸收了一些抗辩式诉讼制度的优点。但是从总体上说，我们采用的还不是抗辩式诉讼。例如，我国新刑事诉讼法第43条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”

　　学生：“要按照这条规定来说，我国的法官应该是有证明责任的。对吗，老师？”

　　教师：“这就得看你怎么解释了。有的学者就是根据这一条的规定，提出了法官有证明责任的观点。他们还据此进一步举证责任。因为司法人员的责任和当事人的责任不一样，前者要全面证明案件事实，包括有罪和无罪，而后者只是从一方的立场出发去证明案件事实。”

　　学生：“看来您并不同意他们这种观点。对吗？”

　　教师：“我不能说他们这种观点毫无道理。但是根据我昨天给你讲的证明概念，我认为法官这种收集证据的职责不属于证明责任，而属于法官认定案件事实职责的组成部分。法官收集证据是为了认定案件事实，不是为了向别人证明案件事实。一般来说，法官主要根据当事人的举证和证明来认定案件事实，但是在当事人提供的证据不足以证明案件事实的时候，法官就有责任自己收集证据，否则就不能以案件作出判决了。咱们国家还是职权主义的诉讼制度嘛。”

　　学生：“老师，既然您认为法官根本没有证明责任，那么您到底根本什么来区分证明责任和举证责任呢？”

　　教师：“我认为二者的区别主要是一种程度上的差异。我这样来问你，假如一方当事人已经举证了，那是不是就等于他已经证明了呢？或者说，在诉讼活动中，是不是当事人完成了举证责任，就等于完成了证明责任呢？这里涉及到我以后还要专门给你讲的证明标准问题。我先简单地告诉你，在刑事案件和民事案件中，证明标准可能是不一样的。对不同的案件当事人来说，证明标准也可能是不一样的。我们现在党政军是谈证明责任和举证责任的问题吧。在这个问题上，英美国家一些证据学者的观点可能会对你有所启发，或者说值得我们借鉴。他们认为证明责任是一个大概念，下面还有两个小概念，即举证责任和说服责任。举证责任就是举出证据；说服责任就是要根据举出的证据说服法官或者陪审团相信其主张的事实为真。完成了举证责任并不等于完成了说服责任。”[page]

　　学生：“您的意思是说，证明责任包括举证责任，但是举证责任不等于证明责任。一方当事人完成了举证责任并不等于他完成了证明责任，因此我们有必要区分这两个概念，对吗？”

　　证明责任：分配与后果

　　教师：“你很聪明。一般来说，法律要求当事人不仅承担举证责任，而且要承担证明责任。但是在有些情况下，法律只要求当事人承担举证责任，并不要求其承担证明责任。在民事案件的审判中，原告方首先承担举证责任，然后被告方再就其反驳的事实承担相应的举证责任，因为举证责任的基本分配原则就是‘谁主张，谁举证 ’。但是就证明责任而言，双方的分配是基本平等的。这就是说，双方都要证明，就看谁的证明更有道理，更加充分。”

　　学生：“难道在刑事案件的审判中不是这样吗？”

　　教师：“刑事案件的审判有所不同，公诉方负有证明责任和主要的举证责任。被告人对有些案件事实负有举证责任，但是一般不具有证明责任。例如，杀人案件的被告人声称自己在案件发生的时候不在犯罪现场。对于这一事实，被告人有举证责任，但是不具有证明责任。这就是说，被告人只要举出证据证明他不在犯罪现场就可以了，至于这证据是否充分，并不影响其举证责任的完成。一旦被告人举证之后，对这一案件事实的证明责任仍然在公诉方。换句话说，公诉方应该用充分的证据证明被告人在案件发生时不在犯罪现场的证据不能成立，也就是要证明被告人在案件发生时确实在犯罪现场。我们不能因为被告人举出的证据不充分，就自动地认定其主张的事实不能成立，就自动地让其承担不利的诉讼后果。”

　　学生：“老师，您刚才讲到了举证责任的分配原则。我记得有的书在谈到这个问题进介绍了目前我国学才对举证责任的三种解释：第一种解释，举证责任就是一方当事人就其主张之事实向司法机关提供证据的责任；第二种解释，举证责任是指当事人就其主张之事实提供证据的责任和当其不能提供证据时承担不利后果的责任；第三种解释是举证责任包括当事人就其主张之事实提供证据的责任、用充分证据证明其事实主张的责任和当其不能提供充分证据时承担不利后果的责任。”

　　教师：“为什么会有这三种不同的解释呢？就因为他们没有区分举证责任和证明责任嘛。一会儿是举证的含义，一会儿是证明的含义，能不能混乱吗？实际上，那第三种观点就是把举证责任的证明责任混为一谈了。”

　　学生：“但是我们应该如何看待证明责任和举证责任这两个不完全等同的概念的分配原则问题呢？”

　　教师：“就举证责任来说，这个原则包含谁主张谁举证和有举证责任而不能举证者将承担不利后果这两层含义。就证明责任来说，这个原则就要根据不同案件的情况来区别对待了。有时候是谁主张谁举证谁证明；有时候不是谁主张谁法证谁证明。就像我刚才举的那个不在犯罪现场的例子。但是有一条原则是和举证责任相同的，那就是有证明责任而不能证明者将承担不利的诉讼后果。”

　　学生：“我现在觉得自己对这个问题已经很清楚了，但是我不知道在遇到实际问题时否还能这样清楚。”

　　教师：“在司法实践中，证明责任确实是一个很复杂的问题。别说你还没有从事过司法工作，就连那些常年从事审判工作的法官，有时还会出现错误呢。我最近听说了一起很有意思也很让人吃惊的案件。一个人在银行里存了几万美元的定期存款，好像是分几笔存的。存款到期之后，他拿着存单去银行取款，但是银行的人说他的存款已经被人挂失后取走了。好几万美元哪！作为金融诈骗来说，那算不了什么大案子。但是对于一个中国人来说，那可绝对是一大笔钱。不过，让我感兴趣的不是钱，而是后面的审判。”

　　学生：“您说的这个案子我也在报纸上看到过，好像是发生在湖南长沙。那个人好像姓胡。”[page]

　　教师： “那咱们就叫他大胡吧。他起诉到法院。但是银行说，那几笔定期存款是让大胡的弟弟‘二胡’给取走的。那个‘二胡’先拿着自己和大胡的身份证到银行办理了存单挂失手续，然后转为活期存款，最后兑换成人民币全部取走了。但是经过调查，取款人使用的‘二胡’的身份证是假的，根本就没有这么个人。那个人使用的大胡的身份证呢？那是大胡两年前丢失的，而且大胡早就在当地报纸上刊登了遗失启事并领了新了身份证。”

　　学生：“我记得银行的工作人员好像在什么手续上也有问题。”

　　教师：“对。在那些存单的挂失申请单上确实存在不少问题。例如，申请单上有几处字迹是涂改过的；那几个帐号都写得不全，有一个身份证的号码还写得前后不一致。另外，申请单上的有些内容还是银行营业员代替取款人填写的。”

　　学生：“我觉得那个银行的工作人员很有问题的。”

　　教师：“但是银行的代表在法庭上说他们是照章办事，行为没有过错，因此拒绝再次付款。你猜法院怎么判的？”

　　学生：“我记得法院是判那个姓胡的存款人败诉了。”

　　教师：“据说那个案子的审判是几起几落。最后法院判决说：被告的辩论意见有理，本院予以采纳；原告的诉讼请求证据不足，不予支持。大胡败诉。”

　　学生：“还是银行的势力大，有钱啊！”

　　教师：“那咱们不管。我现在想说的不是银行营业员在本案中究竟有没有过错的问题，也不是银行关于他人代替储户挂失及转存支取等手续的规定中有没有漏洞的问题，我只想谈一谈审判中的证明责任问题。从这个案件的判决来看，显然法院要认定原告大胡没有完成证明责任，‘证据不足嘛，所以判其败诉。我认为法院的这个判决很值得商榷。”

　　学生：“您认为他们把证明责任搞错啦？”

　　教师：“说句不客气的话，那个法官根本就不懂什么是证明责任。首先，我们要明确这个案件中双方的事实主张究竟是什么。原告大胡的事实主张比较简单，即他在银行有存款，银行应该照单付款。就这个主张来说，只要他出示了有效的存单和身份证件，就算完成了举证责任。但是，被告方银行的事实主张可不那么简单。被告方在诉讼答辩中有意回避了这个问题，强调说他们严格规章办事的，没有过错。对于这个主张可以有两种理解：第一种是说被告方承认那笔存款被与原告无关的人冒领了，但是银行没有过错；第二种是被告方认为那笔存款是由原告所委托的人代领的，因此银行没有过错。”

　　学生：“这等于说原告和别人串通起来骗银行的钱嘛。”

　　教师：“咱们先分析第一种理解，即银行承认那钱让别人冒领了。这显然对被告方不利。如果被告方承认那笔存款是被与原告无关的人冒领了，那么无论被告怎么说自己无过错也无济于事。这就好像张三把一笔钱钱存放在李四那里，二人约定由李四负责保管。结果钱被他人骗走了。无论李四怎么说自己是忠于职守的，他也难免向张三赔偿的责任。”

　　学生：“那么被告方的事实主张只能是第二种解释啦。”

　　教师：“第二种理解是银行认为那笔钱是让原告委托的人了走了，是大胡和‘二胡’同谋诈骗，因此被告不能再次支付存款。这个主张本身应该是合理的。你存在我这里的钱，我已经给你的，你就不能再要了。但问题是举证责任和证明责任也就跟着转移到了被告方身上。”

　　学生：“那么被告方应该证明什么呢？”

　　教师：“被告方不仅要证明那笔存款已经被人取走，而且要证明那取款人的身份是和大胡有关联的人。根据对这个案件中有关情况的分析，取款人的身份实际上有三种可能性：第一，取款人与原告人大胡确有关联，是原告与其合谋骗取银行的钱款；第二，取款人与银行的营业员有关联，是营业员与其合谋骗取钱款；第三，取款人与原告和银行营业员者我关联，是其单独作案，骗取银行的钱款。”[page]

　　学生：“我认为第二种可能性较大。”

　　教师：“我们不是法官，不去评断哪种可能性大。我们就分析一下双方的证明责任问题。就这个案件的诉讼而言，原告方无须证明上述任何一种可能性，只要证明他已经把那笔一存进了银行就完成了证明任务。但被告方却必须证明其中的第一种可能性为真。这个道理非常简单。张三只要证明他把钱存放在李四处就可以了，而李四要想不还钱则必须证明他已经把那笔钱还给了张三。”

　　学生：“但是在这个案件的审判过程中，被告方并没有完成这项证明任务呀。”

　　教师：“问题就出在这里。在这起案件的审判过程中，取款人的身份恰恰是未能查明的事实。更准确地说，被告方未能证明取款人是原告委托的人，或者是与原告合谋的人。当然，司法机关也有义务去继续查找那个骗取存款的人，但是就这起民事案件的诉讼而言，原告方已经完成了证明责任，被告方支没有完成相应的举证责任。因此，法院本应该判决被告所主张的事实证据不足，不予支持，并因此判原告大胡胜诉。顺便说一句，如果法院都照这样判决这种纠纷，以后谁还敢往银行里存钱啊！”

　　学生：“我真没想到这证明责任的问题有这么复杂。”

何家弘