[内容提要]本文通过对两大法系和我国古代法官思维方式的考察，指出影响法官思维的根本原因在于司法权与立法权和行政权之关系。通过对我国目前法官思维的实证分析，也得出了同样的结论，进而提出了司法独立之重要性。

　　[关键词] 法官思维 法律推理 司法独立

　　[Abstract] Through the inquiry of the way of the thinking of the judge in two legal systems and the ancient ages in our country， I suggest that the fundamental reason of influencing judge's thinking lies in relation among the judicial right and the legislative right and administrative right. Based on the positive analyses to judge's thinking in our country， I get the same conclusion. So the importance of the judicial independence is put forward.

　　[key words] judge thinking law reasoning judicial independence

　　一、法官思维概述

　　从哲学上来说，思维是表现一个人的理性（包括理论思辨、推理和实际策划）的心的活动。在传统上，思维被设想成一个与语言密切相关的内部意识活动[1].因此，思维是一个概念认知的活动或过程，是与特定主体的主观理性分不开的。法官思维就是法官作为司法活动的主体，在裁决案件的过程中所进行的一系列思考、推理、判断等活动。

　　（一）法官思维与法律推理的区别

　　思维并不等同于推理。因为“推理是为支持或反对一个观点或行为而做出论证或提供理由的认知过程。逻辑是对推理规则的研究，如果一段推理遵循逻辑的规则，它就是恰当的，否则就是不恰当或无效的。”[2]所以，法官思维也并不等同于法律推理。法律推理是将既定的规则应用于具体案件所作的逻辑分析，它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。法官思维则承认法官在裁决案件的过程中要进行价值判断和利益衡量，而且可能会受到各种因素的影响。

　　在历史上，法官曾经被当作法律的奴隶和自动售货机，投入法律条文和事实，就可得出判决。[3] 一个典型的事例是，18世纪末在腓特烈大帝主持下，普鲁士通过了一个多达17000余条的法典《普鲁士民法典》，其试图对各种特殊而细微的事实情况开列出各种具体的、实际的解决办法，使法官在审理任何案件时都能得心应手地引经据典，同时又禁止法官对法典作任何解释。[4] 这实际上是只允许法官作简单的逻辑推理，而不允许其在裁决时作进一步的思维和考量。而现实生活之生动和复杂，使得“法规自动适用”理论不攻自破。法官不仅可以解释法律，而且可以在法律出现漏洞时“造法”已成为共识，法官的思维才得以承认。

　　法官的思维之所以并不等同于法律推理，还在于法律推理体现的是一种工具理性，而法官思维就其本质来说是一种价值判断，体现的是价值理性。法律推理只是法官进行思维的一种工具或手段。严格来说，法律推理仅仅是逻辑推演，而法官在裁决案件过程中还要运用历史、社会学、解释学等方法，要受到政策、传统、个人经验等影响。如果将法官的思维混同于法律推理，则会掩盖法官个人在案件裁决中所起的作用，同时也使得人们对法律推理的有效性产生怀疑。[5]

　　（二）研究影响法官思维之根本原因的意义及本文的进路

　　将法官思维与法律推理作了区分之后，我们才可以将法官作为司法活动的主体，并从法官自身出发，研究影响和决定其思维的诸种因素。对普通法系国家著名的法官以及他们的思维方式，我们并不陌生。而对大陆法系法官以及他们的思维方式，却鲜有所闻，因为他们总是以法院的整体形象出现，其思维方式也掩藏在逻辑三段论的背后。因此，在大陆法系国家学者研究法律推理的较多，而研究法官思维的较少，即使研究法官思维，也大多从法官思维的具体方式入手。尤其在我国，对影响法官思维之根本原因的研究尚属少见。[page]

　　笔者认为，司法活动的重要特征是进行判断，进行判断的主体是法官。而法官是一个社会中的人，[6] 其思维必将受到诸多因素之影响。在我国正在进行司法改革这样一个背景下，对影响法官思维的原因进行研究更为必要。因为司法改革必须符合审判的一般规律，而审判是以法官为主体进行的，研究法官如何裁决案件，即法官如何思维，以及哪些因素影响了法官的思维就有了基础性的作用。本文试图从对两大法系以及我国古代法官思维方式的考察入手，对影响法官思维的深层次原因进行探讨，然后通过对我国法官思维的实证分析，指出影响我国法官思维的根本原因，进而提出司法独立之重要性。

　　二、对两大法系及我国古代法官思维的考察——以影响法官思维的根本原因为中心

　　法官的思维由于法官所处的国家、所属的法系不同而有差异，这种差异在表面上似乎简单明了，其实却有着深刻的政治和历史传统等方面的原因。在此需指出的是，这种考察只是在一般的层面上进行的，鉴于问题的复杂性，并不排除在同一法系内部不同国家之间仍会有很大差异。

　　（一） 对大陆法系法官思维的考察

　　1、大陆法系法官思维的外在特征——演绎式推理

　　尽管一些学者不同意将有无法典或法典的多少作为区别大陆法系和普通法系的特征，[7]但至少从形式上，大陆法系是以成文法典为其基本特征的。大陆法系最为古老的组成部分，来自公元6世纪查士丁尼皇帝统治时期所编纂的罗马法，经历了18.19世纪欧陆的古典主义民法法典化运动，如今，法典化运动仍在继续。由于在大陆法系里，法条大多出自法学家之手，因此，法典化的结果是法律的概念化、体系化、抽象化，而法官要做的，就是将这些抽象的法条作为大前提，将案件事实作为小前提，通过演绎推理得出判决结果。

　　马克斯·韦伯认为，欧洲的法律具备逻辑性形式理性特征，D·。M·I特鲁伯克把这个含义解释为：法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维属于极高的逻辑系统性。因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。因此，单一的法律渊源衍生而出的预先设定的法律规范，才是法院判决的依据。[8]

　　2、影响大陆法系法官思维的根本原因

　　成文法传统对大陆法系法官思维方式的影响是巨大的，然而这种影响只是外在的和表面的。正如马克斯·韦伯所言，在德国，人们对英国法官的“杰出”地位津津乐道，因为他们不受任何理性法律的约束，可是，大陆与英国的巨大差异根源于不同的基本权力结构。[9]

　　梅利曼认为，18世纪开始的西方资产阶级革命对大陆法系产生了极大影响，革命中产生的严格分权原则，必然强调把立法权集中于立法机关，使司法的权力受到重大限制，这首先造成普通法系“服从先例”的原则在大陆法系国家中受到否定，[10]其次，排斥了法官对于法律的解释权，再次，严格维护法的“确定性”而不承认法官有任何衡平权。另外，大陆法系司法与行政的关系一直难以彻底划清界限，韦伯把成文法典国家里的法官称为官僚式法官，并非没有根据。梅利曼也认为“大陆法系的司法工作是一个官僚的职业；法官是职员，公务员，法院的作用狭窄，机械而又缺乏创造性”。他还认为，大陆法系法官的地位所以同普通法系的法官有如此大的差异，还在于大陆法系有着独特的司法传统。大陆法系司法传统源于罗马，而罗马的法官在法律活动中并不是重要人物。[11] 司法权在权力结构中的地位以及法官的角色和地位对大陆法系法官的思维产生了最深刻的影响，对这种影响的深度和广度都有待于进一步深入研究。

　　（二） 对普通法系法官思维的考察[page]

　　1、普通法系法官思维的外在特征——归纳式推理

　　如果说大陆法系成文法是一种逻辑的形式理性的话，那么普通法系的判例法传统就是遵循经验理性的。普通法系的法官们在做出司法决定时须遵循先例，从先例中归纳出一般的规则，再将规则适用于眼前的案件，因此，一般认为普通法系法官的思维方式是归纳式推理。

　　2、影响普通法系法官思维的根本原因

　　其实，归纳式推理仅仅是普通法系法官思维的一个外在表现而已。在普通法系，审判上的自由裁量权是法官传统固有的权力，他们能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合于社会的变化。

　　在司法权与立法权的关系上，比如在美国，尽管立法机关在理论上是国家的最高权力机关，但实际上“法官所言即为法律”（the law is what the judge say it is）。[12] 对议会制定的法律来说，“英国法官们产生了这样一种思想，即每个偏离不成文普通法的制定法，必定是一种例外性质，所以必须加以狭义解释，并且准确地将其适用于它的言辞毫无疑问地涉及的那些情况，如果制定法经过这样解释后不适于争议的案件，那么，有关案件应根据普通法的一般原则裁决”。[13] 对于普通法系的法官来说，“无论他选择的法律规定来自立法机关的成文法规，还是来自司法判例，它们的实际意义只能存在于具体案件之中，而这些又必须通过法官加以适用才能确定”。[14]在司法权和行政权的关系上，普通法系国家都有对行政活动进行司法审查的惯例，在美国，法官还有权决定立法是否违宪，是否有效，并享有广泛的解释法律的权力，甚至可以具体适用的法律或行政法规尚具法律效力时，法官也可对它进行解释。[15]

　　正是因为有这样一个普通法传统，波斯纳才敢于“超越法律”，对他来说，自上而下的推理和自下而上的推理都是靠不住的，他采用的是一种实用主义的进路，“运用到法律上，实用主义会把依据先例判决即人们所知的遵循先例学说当作一个政策，而不是当作一种义务，”[16] 他才能够坦言，“如果法官真想干点什么的话，那么除了上帝的力量外，没有什么东西可以防止法官的政治价值和个人价值影响他的决定”。因此，对于英美法系的法官来说，各种法律推理，各种哲学学说都只是一种工具，在他们的思维方式中，他们更愿意把自己看作社会工程师，把影响社会政策，追求社会正义和福利作为一个目标。

　　（三） 对我国古代法官思维的考察

　　1、我国古代法官思维的一般特征——重情理，轻法条

　　我国古代法官思维方式有以下特点：⑴偏重直觉思维，通常的表现是“凭感觉办案”；

　　⑵ 偏重整体思维，表现是“执两用中”，善于圆机地应付办案中前后矛盾及逻辑上不一致的情形；⑶ 以情理为本位，通常的情形是重情理，轻法理；[17] ⑷ 重视纠纷的解决，轻视形式过程。

　　在古代中国人的心目中，“法”并不是与个别主义的“情理”不同的东西，它实际是明确化和被赋以强制性的“情理”的核心部分，成文法不过是漂浮在“情理”大海中的一座冰山而已。[18] 法官在判案时要重视常识和人情，“揆诸天理，准诸人情”，所谓“天理、人情、国法”应并重，而以情理为首要，这是因为古代中国信仰天道—自然—和谐，在他们看来，人道与天道并非全无干系，它们相通乃至相合，天道就在人心之中，并且是人间全部道德的最后依据，人依其天理而生活，理想中的和谐社会就一定能实现。在处理纷繁的人际关系时，他们把宇宙的和谐奉为楷模，力图创造一个衡平自然的社会，这些内在的理念，实际表现为一整套关于礼、乐的理论和制度，这些思想还导致诉讼文化上“无讼”“息讼”“贱讼”等观念。

　　2、影响我国古代法官思维的根本原因

　　中国古时的司法体制是一种家长制的司法制度，司法行政不分，君主的官僚同时是法官，这种反映王者治理天下意志的法和审判乃是统治者为保持人间世界和谐而针对扰乱秩序行为采取的适当处置及其程序，是行政活动中的一环。[19]在马克斯·韦伯看来，中国古时的司法行政是非理性化的，他进一步认为，“在中国，至少在一定的历史时斯，法律的预言就像一般的预言不为人所知，也不存在相应的法学家阶层以及特殊的法律训练，所有这些都与政治团体的世袭性有关，这种世袭性与法律的理性化是格格不入的。”[20][page]

　　在我国古代，行政兼理司法，司法权没有自己的独立地位。地方行政长官大多是通过科举考试被任用的，他们并没有受过系统的法学教育，却深受传统文化之熏陶，在办案中自然会重视情理。同时，行政长官断案，会导致一种非对抗性的司法过程，其只重视纠纷的解决，而对程序不予关注。在我国古代统治者实行的并非法治，在一定程度上可以说是术治。同时，我国传统文化中所固有的非逻辑性思考方式，也对法官的思维有重大影响。

　　（四）影响法官思维的根本原因：司法权在权力结构中的地位

　　通过对两大法系及我国古代法官思维方式的简单比较，可以发现不同法系和不同的法律形式或渊源对法官的思维方式有直接的影响：成文法的形式理性使大陆法系法官偏重于演绎式的推理，判例法的经验理性使普通法系的法官偏重于归纳式推理，而我国古代法的非理性化使我国古代法官倾向于直觉和整体思维，但正如上文所论证的，这些影响均是外在的和形式的。

　　因为，若仅仅从法律思维的形式上看，两大法系并无根本性的差异。无论是演绎式推理还是归纳式推理，他们只不过是工具选择的不同。成文法限制不了法官进行价值判断，判例法也并不意味着法官只能进行归纳推理。茨威格特和克茨认为，在法律思维方式上，普通法国家与欧洲大陆国家无异具有差异，但若认为前者的归纳式解决问题方法与后者系统的概念思想方法之间存在着一种不能沟通的对立，则肯定是错误的。[21]就两大法系法官思维方式而言，目前表现出相互借鉴的趋势，突出表现在对判例的态度上，大陆法系的传统观念是，任何法院都不受其他法院判决的约束，因为如果承认判例对其他法院判决案件有拘束力，就必然违反禁止法官立法的原则，但实际上，大陆法系法官也经常参照判例办案。[22]

　　然而，两大法系法官思维确实有着巨大的差异。在美国人看来，判决是法官富有个性的创造，因而习惯将某某判决冠以法官的名字，而不是像欧洲大陆上冠以“某某” 地区法院，英国的法官也有类似要求。而在大陆法系，尽管法官并不仅仅是被动的执法者，他们可以解释法律，甚至可以“造法”，然而，他们却并不愿意承认自身的创造性，而宁愿认为自己是被动的执法者。“在法国，法官不喜欢让人感到自己是在创造法律规则，他们喜欢给外界人士以这样的印象，他们一挥动逻辑上从大前提到小前提这根魔杖，判决就从制定法的条文中蹦出来。尤其是，欧洲大陆各国最高法院的判决，有时仍反映100多年前专制国家的传统：判决首先是以非个人的名义作出，体现的是国家的行为，它在敬畏权威的公民面前炫耀法律的尊严。”[23] 差异真正的来源在于司法权在权力结构中的地位，具体来说就是司法权同立法和行政权之间的关系。例如：成文法确实在一定程度上限制了法官的思维，但实际上，正是为了限制法官的权力，才制订了成文法典，“分权理论的极端化，导致了对法院解释法律这一作用的否定，而要求法院把有关法律解释的问题都提交给立法机关加以解决，……通过这种方法，矫正法律缺陷，杜绝法官造法，防止司法专横对国家安全造成威胁。” [24]因此，大陆法系法官被称作法律工程师，而普通法系法官被称作社会工程师，大陆法系主张司法的被动和中立，而普通法系司法能动主义占据主流。至于两大法系法官思维的具体差异在此就不做深入探讨了。

　　[1] 尼古拉斯·布宁 余红元编著： 《西方哲学英汉对照词典》人民出版社，第997页。

　　[2] 尼古拉斯·布宁 余红元编著： 《西方哲学英汉对照词典》人民出版社，第859页。

　　[3] 封丽霞：“民法法典化运动及其当代命运”，载易继明主编《私法》第3辑第2卷，北京大学出版社，第86页。

　　[4] [美]约翰·亨利·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社，第39页。

　　[5] 关于法律推理的不确定性，可参阅王英新“法律推理的不确定性与司法公正的程序保障”一文，载于曹建明主编《程序公正与诉讼制度改革》，人民法院出版社，第31页。[page]

　　[6] [德拉德布鲁赫《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社，第112页。

　　[7] 梅利曼认为两大法系的真正差异在于法典编篡的思想、法典系统化和概念化的程度以及对待法典的态度不同。

　　[8] 转引自[美]艾伦·沃森著《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚欣华译，中国政法大学出版社，第32页。

　　[9] [德]马克斯·韦伯著《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，第312页。

　　[10] [美]约翰·亨利·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社，第3-6页。

　　[11] [美]约翰·亨利·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社，第35页。

　　[12] [美]约翰·亨利·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社，第52-62页。

　　[13] [德]K·茨威格特、H·克茨著《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社，第386页。

　　[14] [美]约翰·亨利·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社，第63页。

　　[15] [美]约翰·亨利·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社，第34页。

　　[16] [美]波斯纳著《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，第5页。

　　[17] 易江波：“苏报案”与西法东渐下的中国传统办案思维，载于中南财经政法大学法律史研究所编《中西法律传统》，中国政法大学出版社，第305页。

　　[18] 梁治平著《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，第187页。

　　[19] 梁治平著《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，第187页。

　　[20] [德]马克斯·韦伯著《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，第232页。

　　[21] [德]K·茨威格特、H·克茨著《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社，第377页。

　　[22] [美]约翰·亨利·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社，第47页。

　　[23] [德]K·茨威格特、H·克茨著《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社，第384页。

　　[24] [美]约翰·亨利·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社，第38页。

　　王少禹