四、大事化小：帝国官僚的司法技艺

　　关于传统中国纠纷解决的制度、实践和特征，已有不少学者作过探讨；但是，这些研究基本上只是将民事诉讼制度（本文将要讨论的重点）当作刑事诉讼制度的“剩余”内容，仅仅附带提及而非专门论述。换句话说，尽管对传统中国（特别是清代）的司法制度与司法实践的研究已经不少，然而对民事诉讼（制度与实践）的专题研究却不多见。71据此，为了深入解读“清厘邹县尼山祭学两田地亩争控案件”的法律意义，很有必要在总体上勾勒一下帝制中国的司法框架，提供一个分析问题的宏观语境。从研究方法和理论基础来看，这一概括至少必须注意两个方面的问题：一是比较法的视角；二是类型学的构想。72

　　如果我们意欲勾勒传统中国法律类型之特征，最佳办法，是将其置于比较视野之下予以观照，作出概括。对此，著名德国社会学家韦伯（Max Weber）进行了有效的尝试，也产生了广泛的影响。73深受韦伯影响的美国法学家昂戈尔（Roberto M. Unger）指出：传统中国离开“法律的支配”非常遥远，而与西方法律文化处于“对极性差异”的核心，两者在诉讼构造上的差异也是基于这一宏观背景。74顺着这一理路，日本著名中国法律史学家滋贺秀三，对传统中国法律文化和司法构造的差异，作了经典性的解说。75但是，据我看来，这些研究多少有些西方中心主义的“情调”。关于克服这一困境的思路，达玛什卡（Mirjan R. Dama　ka）教授的下列意见值得参考。他说：“中国的司法制度和司法理念与西方是如此的不同，以至于任何带有西方特殊性印记的话语都有碍于我们理解那里的司法。”76当然，达玛什卡所言针对的是当代中国的司法特性的研究方法。不过，他的意见似乎更加适合于独具特色的传统中国的司法制度与司法理念。与此同时，达玛什卡教授从国家权力的特殊构造（科层式理想型与协作式理想型）角度来考察不同司法类型的研究进路，对本文的研究同样具有启发意义。

　　那么，帝制中国（秦汉以后）的国家权力构造有些什么特征呢？

　　首先，秦汉以来的政治权力构造具有“皇帝←→官僚”与“地方/郡县←→基层/乡里”的双重结构。77无论儒家抑或法家，全都主张君主是统治权力的枢纽，可以“元首”来比喻君主；而官僚却属于政治机器的部件，可以“股肱”来比喻大臣。尽管两者彼此依赖，缺一不可，78但是，总的趋势是“君尊臣卑”这一权力格局的愈演愈烈，延至明清时期，可谓登峰造极。79皇帝作为帝国的元首，权力的枢纽，因而也是法律和政令的源泉。从终极角度看，皇帝可以超越于法律之上，所以皇权的运作具有极大的能动性和不受约束性。80至于郡县，作为帝国的正式地方权力机构，它们是实现中央集权统治的基本力量；对郡县长官来讲，他们的基本任务是牧民，内容非常广泛，举凡税收、狱讼、农桑、治安、学校、邮驿、工程、祭祀，无所不包。81由于州县衙门直接面对（治理）百姓，因此，也叫亲民官或者父母官。而乡里乃是“半官半民”或者“亦官亦民”的基层社会，有着非常严密的组织系统。秦汉时期的乡、亭、里的组织架构，以及相应的有秩、啬夫、三老、游缴、乡佐、里正、里佐之类的乡官系统，82即是很好的例证。随着时代的变迁，乡里组织及其管理人员也有相应的变化，可是基本脉络和精神变化不大。到了本文所要讨论的清代，承袭明代而来的里甲制和保甲制，成为帝国行政管理与社会控制的基本工具，由“催办钱粮，勾摄公事”可见一斑。而原本民间化的“乡约”组织，随着帝国控制的强化，也被纳入官方化的体制。83通过上述简要的描述，我们可以发现，中华帝国的政治权力具有“官僚化科层式”的特性。而且，如果我们仅仅从这一角度来考察，将会发现帝制中国的司法模式也有“能动性管理型”的浓厚色彩。

　　与此相关，其次，基于道德和技术上的原因，中华帝国的政治权力特性又非上述框架所能涵盖。这是因为，前面的权力构造多半是法家思想的具体化和制度化；可是，传统中国的政治构造毕竟不是法家思想的简单落实，儒家思想的深刻影响同样不可忽略。如果说“法家崇尚权势”的话，那么儒家可以说是“道德政治”的信仰者和推行者。因此，基于帝国官方意识形态（汉代以降，历朝历代都是如此）的道德主义立场，儒家非常强调“民本”思想的政治意义。而且，出于“民本”政治的考虑，儒家主张政治行为必须以“爱民”为归依。随之而来的是：第一，儒家提倡“榜样”的治理模式。孔子说：“政者，正也。子帅以正，孰敢不正？”又讲：“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃。”84第二，儒家追慕“无为”的政治理想。孔子说：“无为而治者，其舜也欤？夫何为哉？恭己正南面而已矣。”85只有在这种情况下，孔子所谓“为政以德，譬如北辰居其所而众星拱之”86的和谐有序的局面才能出现。总之，儒家心目中的理想君主犹如“北辰”那样居于统治的核心地位，君临臣民之上，但是他并不专制独裁；换句话说，君主只是通过其个人的修养与民众产生相互的影响，而不必以专制独裁的方法来统辖臣民，他与臣民的关系具有完全的非强迫性的特点。由于臣民也共同参与了道德秩序之创建，因此他们的个性实现亦能够与君主保持一致。87据我看来，作为一种政权构造与司法模式的类型概括，这种“无为而治”（反干预和反管理）和“君子不器”（非专业化和非技术化）的权力运作方式有着浓厚的“外行化协作式”的色彩，正好与儒家强调的道德精英的治理以及君臣官民之间的“良性互动”模式吻合。在政治运作和司法实践中，儒家道德主义的治理模式非常重视移风易俗和说服教育，具有“有为”和“能动”的政治特点，与这一权力运作相关的司法活动显然也有“能动式说服型”的色彩。[page]

　　最后，从传统中国政治权力的宏观架构来看，尤其是从战国时期（例如秦国）法家的政治思想与政治实践来看，完全是一种“形式法律”和“文法之吏”的治理模式。秦国之所以能在2000万人口中征调50万人去筑长城，70万人去修秦始皇陵墓，70万人去造阿房宫，50万人去戍五岭，以及持续发动规模巨大的征伐战争；与此同时，又能非常有效地及时地组织军事物资的征集和供给，如果没有相当严密的法律体系、行政机构、乡里组织、什伍编制、户口登记这样一套制度和监督机制，那简直是毫无可能的事情88.尽管晚清志士谭嗣同曾经作出“两千年之政，秦政也”89的批判，而且秦政也确实对中华帝国的政治法律有过既深且巨的影响；但是，汉代儒家正统意识形态的重构也非仅仅是“挂羊头买狗肉”的冒牌宣传。90换句话说，儒家“无为”和“德治”的政治法律思想也起了实质性的作用。根据“无为而成”91的原则，儒家思想指导下的政府必然采取“省俭”的治理模式；说到底，也是“薄赋轻徭”这种税收政策（或者财政原则）的内在要求。诚如前面所说，传统中国（至少汉代以后）一直采取“精兵简政”的官僚体制。美国社会学家韩格理（Gary G. Hamilton）和我国法律社会学家瞿同祖提供的一组数据颇能说明问题：在1899年编订的《大清会典》中，一共罗列了2万官员，而当时人口总数约有4.5亿，平均2万人仅有1名官员；另据学者估算，约有150万名协助官僚体制日常运作的底层人员，包括胥吏、差役、师爷、仆役；两者相加，总数仍然有限，平均1万人只有3名政府的公家仆人。92此外，根据《乾隆会典》的统计，约有1436个州县衙门，而当时人口总数约有3亿，平均1个州县拥有20万人。93每个州县长官约有5或6名属员，各地互有差异，而且，在日常行政活动中，这些属员的作用不是很大。94

　　据此，学者认为，中国官员不是以完成皇帝命令为职务的行政人员；相对而言，官员为皇帝服务之处在于把自己当作道德模范，以此教化百姓。95韦伯甚至认为，在这种情况下，帝制中国的政治运作既非集约，也非中央集权。96这些推断似乎告诉我们，帝制中国的政治权力状况很难胜任纷繁复杂的行政事务，那种所谓“积极干预”的能动主义的管理作风，也就无从谈起。然而，情况并非如此简单。为了克服权力配置与人口地域（或者行政事务）之间极不对称的困境，传统中国采取“抓大放小”的对策予以缓解。也就是说，政府只管重大的事情，而对琐碎的事情，每每运用间接管理的模式，乃至采取放任自流的态度。顺便指出，传统中国政府之所以看起来特别重视刑事法和官僚法而轻视民事法，重视刑事审判而轻视民事审判，或多或少与这一旨趣相关。97从司法角度来看，为了有效打击刑事犯罪？不仅侵犯民众的生命和财产，而且危及帝国的社会秩序和皇帝的绝对权威，国家必须采取“积极干预”的手段，因此，刑事诉讼程序有着鲜明的“科层式管理型”的特征。然而，作为“鼠牙雀角之争”的民事纠纷，因为属于“民间”（与官府相对）细故，不但国家无力积极干预和全面介入；有时，即便小民百姓抱着案件涌向衙门，官员也会推托和拒绝，亦即无心干预。这种无心，也与“无力”有关。这样，民事诉讼也就有了某种程度的“协作式说服型”的风格。但是，由于帝国政府有着强烈的“秩序情结”，民事诉讼也并非仅仅是为了解决纠纷本身，它还有宣传道德与移风易俗的意图；因而，民事诉讼也就有了“能动式说服型”的色彩。

　　通过上面的简要分析，我们可以获得一些初步印象：一是，出自法家之手设计的帝制中国政治权力的基本目的，是确保皇权专制（这是秦王嬴政“更定名号”的深意所在）与维护中央集权（所谓“书同文”和“车同轨”就是很好的象征）的政治社会秩序；为了实现这一目标，法家非常关注形式法律、理性行政和精确管理的治理效能，企图把举国上下而且事无巨细，一举纳入“法律的治理网络”98（如“皆有法式”和“事皆决于法”等）当中。这一构想与“富国强兵”密切相联，也与各国争霸的“国际关系”息息相关。换句话说，如果没有各国争霸的“国际”局势，那么“富国强兵”似乎不太可能成为迫在眉睫的国家大事，也无必要一味采取以酷刑峻罚为后盾的法律之治。二是，秦朝的二世速亡，可以说是“土崩”而非“瓦解”的结果？刑罚之治和横征暴敛之下的社会基础的崩溃，99而非形式法律和官僚制度的瓦解。但是，它却给了汉朝一个重要的启示：必须采取“刚柔相济”的治国之道。由此，经过暂短（黄老之治）的喘息，儒家道德主义的治理模式渐次抬头，终于成为帝国的意识形态。这样一来，秦朝“繁于秋荼，密于凝脂”100的法律体系，通过黄老“约法省刑”的清厘之后，如今开始承受儒家道德主义的重构。尽管“引经决狱”的意蕴丰富，可是重铸法律的道德精神，平衡法律逻辑（条文主义或形式逻辑）与情理逻辑（实质主义或辩证逻辑）之间的关系，乃是根本旨趣。从此，这一做法成为帝制中国司法实践的一贯传统。三是，史书所谓“王者之政莫急于盗贼”101一言，非常准确地揭示了中华帝国法律的宗旨，亦即如何惩罚“盗”与“贼”102的犯罪。完全可以想象，既然帝国法律的锋芒直指那些挑战“王者”的政治秩序和社会秩序的犯罪，那么刑事诉讼必将成为整个司法制度的重心。103由于传统中国的刑事审判旨在追究和惩罚那些冒犯帝国秩序的犯罪，因此，积极发挥国家权力的追诉功能乃是势所必然的事，而采取“纠问式的”诉讼程序也是顺理成章的事；104但是，直接挑战皇权的犯罪和危害他人生命财产的其他犯罪毕竟是少数。恰恰相反，在社会生活中，民事纠纷与民事诉讼倒是家常便饭；事实上，处理民事案件也是帝国衙门的日常工作。[page]

　　那么，传统中国民事诉讼究竟有些什么特征呢？

　　这里，我想先作一点点学术史的回顾。基于比较法律社会学的视野，韦伯认为帝制中国的司法制度具有“所罗门式的审判”或者“卡迪式的审判”105的特征。他概括道：中国的司法制度是一种家父长制混合的类型，它模糊了司法与行政的分际，皇帝诏书内涵一半是教诲式的，另一半则是命令式的，其对司法的干预要么是普遍地，要么是个案地加以干涉；而进行判决的过程，如果不是受到巫术的制约，就是以实质标准而非形式标准为取向。因此，以形式标准和经济上的“期盼”来加以考量的话，它是一种有着强烈非理性的，而且具体的“衡平”的司法。106顺着韦伯的思路，滋贺秀三对传统中国的民事诉讼模式也有独到的概括，把它称为“父母官式的诉讼”或者“教谕式的调停”（didactic conciliation）。滋贺教授指出：与欧洲“竞技型”诉讼模式相对，传统中国诉讼模式的原型来自父母申斥子女的不良行为，调停兄弟姐妹之间的争执这种家庭作为，可以说是“父母官”诉讼模式。在民事诉讼中，州县长官不是依据法律作出裁决，而是按照“情理”这种缺乏规范化与确定性（或者实定化）的东西；而所谓“情理”，简单说来就是“常识性的正义衡平感觉”；或者说是“中国式的理智（良知）”。因此，可以作为一种普遍的审判基准。民事诉讼也非仅仅为了解决纠纷本身，而是关乎地方秩序和社会福利的活动。在这种情况下，州县长官作出的裁判自然没有确定性与普遍性。107据我看来，无论韦伯还是滋贺秀三，他们对传统中国诉讼模式的“类型概括”的基本视角，乃是作为对照类型的西方诉讼模式；这一类型概括的特定要素，就是法官（所罗门和父母官）裁判根据的规则是否具有普遍性，以及裁决本身是否具有确定性。108

　　着眼于“传统中国法官的民事判决是否依据法律”这一问题，在日、美、中三国学者之间发生了激烈的争论。针对滋贺秀三的“传统中国法官以情理为基准进行裁判”的意见，美国华裔历史学家黄宗智以淡新、宝坻、巴县三大档案为基本史料，得出了与滋贺先生截然相反的结论。他认为，清代州县衙门审理的民事案件，绝大多数都是根据《大清律例》作出裁决的。根据黄宗智的统计，在“单方胜诉”的221例案件中，有170例按照《大清律例》的规定作出判决；在“无人胜诉”的33例案件中，有22例根据《大清律例》的规定作出判决。也就是说，在所有案件中，有87%的案件。都是明确根据《大清律例》作出的判决。109这样一来，黄宗智不仅反驳了滋贺的“情理说”，而且否定了滋贺的“调定说”，从而提出了“审判说”。

　　需要说明的是，这场讨论还在继续，目前尚未取得共识；但是，争鸣本身显示出来的学术意义，值得我们予以热心的关注。只是，这里不是展开详尽而又深入的评析的地方。110无论怎样，通过上述（正文）的简要介绍与注释的精细梳理，我们可以得出一些初步的判断。其一，虽然刑事诉讼程序构成了传统中国诉讼制度的基础，但是，民事诉讼并非只是刑事诉讼的“剩余”内容，无足轻重。其二，尽管刑事诉讼具有鲜明的“纠问”特色，不过，民事诉讼似乎只有较弱意义上的“纠问”色彩。其三，在刑事审判中，法官必须严格依法判决；而在民事审判中，法官却有相应的裁量权力，这时，情理起了非常重要的衡平作用。111其四，如果民事审判尚须照顾法律（援引律例）的话，那么，在民事调解中，依法与否也就不是一个根本问题。112其五，民事调解的旨趣，在于平息两造矛盾和维护社会秩序。

　　有了这样一个基本的法律语境，我们回头再来讨论“尼山祭田纠纷”案件。

　　首先，本案调处的原因。通说认为，对解决民事纠纷来说，无论民间抑或官方大多热衷于调处息讼，这是帝制中国司法实践的一个显著特征。113一般来讲，惟有民间调解不成，两造方能诉诸官方；对衙门来说，同样也是采取“先调解后审判”的程序。114传统中国之所以特别重视调解息讼，显然是因为：第一，儒家倡导“和谐”的社会伦理的影响；第二，谚语所谓“饿死不做贼，冤死不告状”这种“忍”的日常准则的规训；第三，维护民间“熟人社会”秩序的内在要求。如果“和谐”是一个积极的价值取向，那么“忍”就是一种消极的生活态度，115而“熟人社会”制约人们撕破脸皮，乃是实用主义生存哲学的体现。第四，官方鼓励民间调解和自行调解，既与禀承道德主义的意识形态有关，也与摆脱繁剧的工作压力有关。在这种情况下，采取民间调解的方式，不仅可以缓解两造冲突的程度，遏制纠纷的升级与恶化，从而保全双方的面子，维持日常生活秩序的安定与和谐。对小民百姓来讲，衙门毕竟是一个可以“讲理”的地方，也是一个较之基层社会更有“权威”的所在，因此，一旦基层社会不能自行解决纠纷，诉诸衙门也是当然的选择。基于同样理由，衙门也不愿意看到民间矛盾的升温、冲突的扩大，故而用调解来“大事化小，小事化了”显得非常理性。[page]

　　这些分析固然不错，但是对本案来说，邹县知县用调解这种方式来解决纠纷，似乎还有其他原因。我们知道，为了实现司法公正这一目标，法官的“超然”位置非常重要。故而，时无古今地无中外，要求法官在待审案件中没有自己的利害关系，是一条基本准则。116回避制度的设定，也是为了实现这一目的。117但是，从本案情形来看，承审法官庞爷曾经参与作为这起纠纷起因的“尼山封禁”之事；现在，他又参与案件的审理，与回避制度的基本精神不尽吻合。当然，对乡野细民来讲，回避与否也许不是一个值得引起他们关注的问题，他们也不可能真正理解回避制度的深意所在，甚至他们根本没有这种法律意识。118不过，我们还是觉得，这种情况或许正是承审法官采取“调处策略”的重要原因。此乃因为，如果庞爷在清厘案件事实后仅仅依据法律作出“一刀两断”的裁判，这是爽快的办法，对本案来说，这种做法也完全可能；但问题是，假如原告不依不饶，那么案件将会“上诉”上级衙门，这对庞爷可能产生不利的影响。他说原告“忽然到院里告张无影的大谎状，伤这公府，捎这本府，挂这吾罢”的话，似乎与这种担心有关。而且，本案也确实是要“详复”上司的，他说：“抚台横竖候吾的详，叫原差将刘尚绮、刘天允、刘天柱押住候详。”可见，一旦法官庞爷不能摆平理顺这起非常特殊的纠纷，后果堪忧。与此相反，如若采取“大事化小，小事化无”的调处策略，那么他的压力将会减轻许多。这是因为，调处销案乃是出于两造的合意，至少在形式上是如此。这样一来，裁决结果的正当性问题也就可以顺利解决了，这是其一。

　　从法律社会学的角度看，某一案件的社会构成将会影响法官的公正裁判；与此相应，法官的社会出生（比如，法官所属的社会阶层、教育背景、与原被两造的关系，等等）同样也会影响裁判的结果。119据我看来，本案的特定社会构成，乃是迫使承审法官庞爷采取“调处策略”的重要原因。通过前面的案情介绍，我们已经知道，本案原告的特殊社会构成虽然非常一般，只是一些尼山附近的普通贫民而已，但是，它的特殊意义在于人多势众，具有放大纠纷的特殊效应，也是“将诉讼进行到底”的社会基础和物质源泉，俗话“人多力量大”和“众人拾柴火焰高”就是这个意思。而且，又有诉讼专家（讼师）的出谋策划，再加“闹”与“缠”的诉讼策略120——一种“问题化”的手段，如果法官处置不慎不当的话，很有可能酿成社会事端。这是法官不愿看到的结果，因为它将影响上司对承审法官的考评，进而影响他的仕途。本案被告的特殊社会构成在于：孔府不是一般意义上的名门望族，而是享有独特的文化资本、社会资本、政治资本（既是资本也是权力，而且积累非常深厚）的拟比州县衙门的地位，除了皇室声势之外，再无别家的世袭贵胄。在某种意义上，即使皇室也不能与孔府相比。这是因为，皇室必须面对“风水轮流转，明年到我家”的命运，而汉代以降的孔府倒有“万世一系，永永尊戴”的世袭地位。据此，法官庞爷开口就说：原告告张无影的谎状，“伤这公府”。可见，对孔府体贴之深切，唯恐伤着圣门。在整个庭审过程中，法官维护孔府的尊严和利益的意图，同样昭然若揭。例如“孔圣人是自古来头一个大圣人，这山是生育他的地方，难道该任意恁作践？”又如“吾这里将他们（原告）打了，小结了罢，省的露公爷一番形迹。”的确，公爷既是圣门后裔，又是“衍圣”代表，就像孔子拥有两个身体：一个是具体的肉身，一个是抽象的精神？中国传统道德的典范和“道统”的象征。对那些读圣人书出仕的儒吏来说，能不精心呵护？因此，如果把事情（纠纷）闹大了，那将必然牵连公爷，进而危及圣门的道德声誉。故而，针对宋掌书“刘姓告的俺事款俱是死罪，不正经反坐，实难甘心”的态度，庞爷说道：“依你这样说，势必到部，岂不叫公爷露番形迹？”恰恰相反，如若基于“大事化小，小事化无”的态度，采取调解方法来消解纠纷，那就可以避免这种“尴尬”（作为刑事案件，通过审转程序，直到北京刑部）的出现，这是其二。[page]

　　其次，本案调处的技艺。前引汪辉祖所谓“听断以法，调处以情”的司法格言，其所强调的是衙门之外的亲友邻里的调处息讼，借此缓解官府的压力，并且达到“和睦”乡里的效果。但是，一旦基层调解不成，对官府来说，弄清案件的事实真相，作出“明白剖析”的裁决是理所当然的事情。121再者，即使不作“堂断”，而是进行调解，也非一味胡乱和稀泥，充当和事佬，122而沉湎于“情理”的衡平与“道德”的教谕。司法，作为一个各种权力（至少包括原被两造与法官三种权力）角逐的特定“场域”，123从基本原理来看，三者之间应该构成一个“等腰三角形”的关系。124这种诉讼模式的结构图式？原被两造进行角逐（竞技）的诉讼模式，乃是西方民事诉讼的原型。125但是，据我看来，中国帝制时代以前，原被两造本来也是处于这样一种竞技状态，而法官却较超脱，墨子记述的“神判”126故事，多少给人一种法官“超然”的印象；况且“神判”原本就有程序正义的意味。127另外，如果我们从发生学的角度来考察中西司法制度（包括民事诉讼）的兴起，那就可以发现，倘若国家权力尚未足够强大，组织机构也未相对完备，那么作为公共权力的国家不仅没有能力，而且也没有动机来干预两造之间的私人争执。就此而言，中西司法制度之间原本没有什么根本性的差异。只是，随着国家权力的逐步强化，基于国家（皇室）利益和社会利益的需要，那种“能动型的”司法模式，方才成为帝制中国司法实践的一个独特景观。128

　　至于本案，虽然邹县知县庞爷的审理方式具有“能动”的色彩，但是，鉴于纠纷两造的特殊社会构成——原告人多势众与被告地位显赫，他并没有采取过分强硬的措施——譬如刑讯逼供。这被认为是“纠问式”的司法模式的一个最为突出的特征。只是，在原告“蛮不讲理”或者“哄堂”的情况下，法官也会发布“掌嘴”的指令，并有恐吓、辱骂，甚至“拂然大怒，跳起拍案，手指高骂，气得颜色改变”的举止和情态。129有时，即便有时，即便原告哄堂，庞爷也仅仅是“始行站立指挥”，而且轻描淡写地说：“我堂规从来不像这样宽，今日因是案件人多，上来不便就施打骂，总是恁照状质对。”其实，在庭审开始时，县官庞爷就说：“恁从实说出来，认个乡愚无知。恁是吾的赤子，吾好救恁。恁若再执迷不肯，曲阜姓宋的来了，恁就与他质审。”如此“爱与恨”交集之间，作为法官的庞爷确实透现出“父母官”的风采。然而，在整个庭审过程中，承审法官的作用基本上保持在维护庭审秩序与遵循先原告后被告的“质审”程序上；与此同时，也没有“超越”词状提出的诉讼请求的范围进行审理。130这些现象多少说明，帝制时代法官进行民事审判的能动性还是相对有限的。这是其一。

　　细审这份庭审笔录，我们可以发现，由于县官庞爷从一开始就抱定“天下事，大事化为小事，小事化为无事”的宗旨。因此，在辩明事实真相的过程中，法官还是有意无意地参合进了自己的审判意图——平息矛盾，化解纠纷，迅速结案。所以，在表面上似乎没有考虑是否严格适用法律的问题，不像有些现代学者所谓“依法调解”——包括程序法和实体法。尤其是，随着庭审程序的逐步推进，具有能动色彩的司法风格渐渐地显露了出来，等到案件事实清厘完毕（真相大白）之后，庞爷也就“笑容可掬”地运用起“摆平理顺”的招术。他首先对原告下了一个基本的事实判断：“恁所告可算尽虚了。”具体来讲：“恁告的这张状，可是有影没有？冒宦，他们是七品官。朦咨呢，是公府久已行的。虐民，恁现在好好的。地呢，是他的，丈量没难为这恁。恣意横量数百顷，学田、祭田通共才量了十来多顷。封山八十余里，是吾封的，只几里，恁娄老爷的案又没有。上堂来，个个凶恶胡闹，要轰堂。姓宋的没点不是，恁为甚么告他们？恁说。”这时，原告默无一语，只求“老爷恩典”而已。可见，原告已经摆平。不过，原告人数众多，法律难以责众，六十余人一并处罚，自然不是化解矛盾的办法。于是，庞爷就把矛盾指向讼师，也是把责任推给讼师。他说：“恁这个讼师就该考八等，瞎帐使了恁的钱，混了恁了。”他又说道：“吾看讼师就是你了。掌嘴，打嘴巴五个，留住他，吾严审他！”与此同时，庞爷又将“状头”（刘尚绮、刘天允、刘天柱）三人揪出关押起来，等待候详；而对其他状词开列的原告——概开释不究。以至被告代理人宋掌书极不痛快，他说：“没个为从的，案情不像。”但是，看到庞爷态度坚决，只好作罢。[page]

　　如果从司法场域权力争夺的角度来考察，那么，在本案“摆平理顺”的过程中，庞爷还非常巧妙地使用了“微观权力”的运作技艺：一是权力的位置关系。法官作为一县百姓的父母官，庭审之时，想必端坐在高高的公案上听审问案；对没有名位的原告来说，按照惯例必须跪着听审，从“垂首伏地”可以推测出来；虽说被告宋掌书也要跪着听审，然而他有过名位（进学做官）而且又是孔府家人，因此，庞爷对他特别关照。庞爷说：“宋掌书，吾看你今日（6月13日）气色不好，昨日天气热，时候常（长），吾坐着还怪难，何况恁跪着呢。”131一眼可知，这个诉讼“三角关系”不是“等腰”的，而是法官偏向被告的。确实，在整个庭审过程中，庞爷对原告既是“掌嘴”又是辱骂，而对被告倒是客客气气。二是人情与面子。所谓人情、面子和脸面，乃是维持传统中国社会关系的重要准则和手段。132利用人情与面子，则是庞爷调处本案的一种技艺。你看，在本案庭审到了调处阶段时，法官不紧不慢地与宋掌书叙起旧来。他说：“往时来，吾还没留你饭呢？”宋掌书回答：“前蒙优待是私情，今日听审是公事。这是朝廷法堂，理当跪着，就是太爷格外赏脸，也不敢当。太爷错看了，掌书深知理法，心里并无甚么不好处。”庞爷的意图无非是希望宋掌书看在往日彼此交情上，该收手时就收手。为了说服被告答应开释“状头”以外的其他原告，法官非常强调他们只是“乡愚无知”，而且已经表示“不屈，不敢再告状了”的意思。至于公爷那里如何交待，庞爷也对宋掌书作了交待：“托你总是公爷前说好些，孔老爷俺是世谊，也说好些。人们是愚民，别理他。”尽管宋掌书有些推诿，只说：“落后不能挽回，负了太爷的吩咐。”对此，法官“半刻不语”，惟有勉强回应：“也罢了，再凭公爷罢。”算是含糊过去。但是，临别还是不忘：“回去替吾请公爷安，请学录孔老爷安。”可谓礼数周到！这是其二。

　　顺便指出，在本案调解过程中，我们确实没有读到援引法律的痕迹，这是否意味着法律毫无意义，不起作用？或者说，裁决只是依据“情理”作出的呢？非也。法官能够遵循“弄清事实真相”的审判原则——而非采取“含糊其事”的审判方法，很有耐心地，也不辞辛劳地接连开庭审案三天，133以至笔录发出“时将落日，听审终朝，实不堪命”的感慨，可谓兢兢业业，目的就是为了弄清事实真相。所谓“听断以法，调处以情；法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍借”的格言表明，如果依法审判，那么弄清案件的事实真相，辨明纠纷的是非曲直，乃是必不可少的前提；而对调处来说，就没有这么严格的要求了。但是，调处是否成功毕竟无法预测。据此，在审理过程中，无论调解抑或审判，弄清案件事实都是一个基本前提；对调解来讲，主要是为了防止万一调解不成所作的铺垫。所以“是非不妨稍借”是指裁决时的衡平，而非在此之前的“稍借”。基于这种理解，法律作为一条底线或者一个影子，始终暗地里指引着庞爷审理这起棘手的案件，起着重要的作用。134如若不起作用的话，法官又何苦要费心劳神地查明案件的真相呢？从这一点来看，庞爷既没有充当和事佬，也没有胡乱和稀泥。这与海瑞批评的那种“四六审案”的司法惯习，似乎完全不同。

　　上述分析告诉我们，法官是否用调解方式来解决纠纷，除了维护伦理道德、安定社会秩序的考虑之外——本案确实受到了这些因素的深刻影响，还要考虑其他因素。譬如，对待决案件来说，对案件社会构成的把握，对司法策略的考量，对调处技艺的运用，也是法官在解决纠纷时必须认真对待的重要问题。至于如何理解法律与情理之间的关系，如何把握两者之间的微妙平衡，不仅要看具体纠纷案件的社会构成，而且涉及法官本身的态度。此外，研究方法也是值得我们关注的问题。我觉得，只有兼顾帝制时代法律实践的宏观语境与待决案件的特殊情况，我们才能准确把握和理解传统中国法官在调处与审判之间作出选择的用意。[page]

　　五、结语：整理观点与反思方法

　　首先，我想郑重表明，尽管传统中国对刑事诉讼与民事诉讼没有一套法律制度上的基本框架结构加以区别，但是，这并不意味着两者之间没有差异，或者说民事诉讼只是刑事诉讼的“剩余”部分。事实上，在民事审判实践中渐次形成发展起来的一些习惯做法已经非常有力地证明：作为解决“私人纠纷”的民事诉讼，与处理“官民冲突”的刑事诉讼相比，有其独特的程序结构、裁判风格和技艺策略。进而，基于帝制中国权力结构的特点及其无法超越（行政开支、机构设置、官员数量、人口总量）的限制，本着“抓大放小”的理念，与刑事诉讼具有强烈的“纠问”性格不同，民事诉讼的“纠问”色彩相对比较微弱。不比讳言，民事诉讼中不乏父母官（伦理角色和权力角色的综合体现）作出的“能动主义”特点的说服和教谕之风格，135可是两造的民事诉讼权利（起诉、举证、撤诉、和解、上诉）并没有被完全剥夺。就此而言，帝国官僚的说服与两造的心服，他们之间形成的这种互动关系，也多少体现出“商谈”和“合意”的内涵。所谓“遵依甘结”也有这一意味。正是基于这样的考虑，我暂时把帝制中国的民事诉讼称为“能动式说服型”的民事诉讼；与此相对，刑事诉讼则是“科层式纠问型”的模式。当然，这仅仅是一个初步的诉讼类型的概括。

　　其次，作为一篇个案研究的论文，我何以把它写得如此复杂，这般繁琐，读者可能感到有些不可思议。其实，我想把它当作一种研究方法和写作风格（叙事方式）的尝试。在此，我试图避免把传统中国的司法实践写得平整光滑、简练流畅，而又没有裂缝；恰恰相反，我想把原来被“制作”得光亮透明的一面诉讼历史的镜子，重新打碎，从而彰显其中的错综裂痕和破碎面相。据此，我不仅梳理了精英话语中的诉讼理想，而且描绘了帝国实践中的诉讼情形，进而深描了这份法庭笔录中的纠纷故事及其解决的技艺。另一方面，我不仅在正文中梳理了中华帝国的政治结构、司法构筑、个案故事，而且在注释里加以展开，一则提供深入研究的文献资料，二则阐述正文当中无法发挥的相关意见，从而形成了正文与注释之间的“互文互补”关系。这样一来，帝制中国的政治、社会、经济，司法（刑事与民事）架构与纠纷个案处理之间的复杂局面，就被显示出来了——它们好像“百合”一样，由外到里被一瓣一瓣地展现出来了。通过这种方式，可以把宏观语境与具体个案结合起来考察。也就是说，既从宏观语境来解读具体个案，也从具体个案来深入把握宏观语境，从而进行“解释循环”意义上的相互理解。尽管如此，我也没有忘记整理一下传统中国的诉讼模式，希望起到与个案研究相得益彰的效果。这是一种“复调”的研究思路，136也是一种初步的尝试。

　　徐忠明