四、功能比较

　　公力救济的首要功能是解决纠纷、救济权利。这种纠纷解决合符程序正义，有利于吸收不满、排除恣意、强化服从、通过程序实现实体正当化。21通过纠纷解决，公力救济还依托个案裁判的经验主义司法促进规则生长，导向规则之治，进而维护社会秩序。其局限可简括为：（1）范围有限，许多行为无法纳入公力救济机制。（2）强调程序正义和形式法治，有时与实体正义冲突。（3）涉及事实认定，这是一个可能出现错误的困难过程。（4）实施依赖个人主动性。（5）功能实现的条件不易获得保障，如司法不独立。

　　与公力救济相比，私力救济的功能或其特点有：

　　第一，形成竞争、替代补充、弥补局限。竞争有助于公力救济改进，替代补充可节约国家资源，缓解司法压力，及时有效调节社会关系。私力救济还能一定程度弥补公力救济功能的局限。如公力救济被动、滞后难以及时有效保障权利，基于正义和效率的要求，正当防卫、紧急避险、自助行为等私力救济逐渐法制化，成为法律许可的私力救济；国家能力和资源有限，各国司法政策普遍诱导当事人自行和平解决纠纷，有时对某种强力也视而不见或保持克制；对司法拒之门外的冲突，私力救济是一条排解渠道；因公力救济局限产生的不公，私人可自行矫正；特定情形下私力救济更能吸收不满强化服从。

　　公力救济是私力救济的替代物，但两者功能替代却是相互的。法人类学早已注意这点。赞比亚Mungule酋长区牲畜盗窃案原由本地法庭适用习惯法处理，后英国殖民者认为盗窃属刑事案件而交地方法院审理。本地法庭主要适用损害赔偿和群体责任，地方法院适用监禁，赔偿为次要考虑。“真正的原告成为受害人，国家成了原告，法律作为权力平衡器的功能衰减，且法律的作用相对于影响人们日常生活的事项下降了。”本地人认为：如盗窃牲畜频率下降，则国家法院便取得成功；既未下降，它就是失败的。至1970年止，此类案件数量仍不断上升。“本地人的反应便是私力救济增加，导致使用通常而言具有破坏性损害和分裂的解决方式。”22劳拉。纳德尔概括道：

　　对没有反映利用者需要的国家法律制度，人们将做出反应：挫败的土耳其人将弃之不顾，黎巴嫩人会巧妙应对，加纳人将详尽阐述，赞比亚人会实施私力救济-而感到接近法律和司法受阻的美国人亦将如此。在犹太人地区，此种事例比比皆是：无法接近司法且大量的私力救济。私力救济倾向会激励替代性方式的设计……23

　　第二，解决纠纷、维护秩序。私力救济可能令复杂纠纷简单化，也可能令简单纠纷复杂化，如导致“民转刑”。公力救济也可能导致冲突扩大，“由于纠纷常扩及家族、村庄及行会，因此诉讼经常导致争执者与其各自家庭之间多年怨恨关系的产生。”24尽管诉讼有使纠纷一刀两断之功能，但相比私力救济，更侧重片断、局部、法律上的争议解决，离彻底解决纠纷更远些。在许多人看来，私力救济会导致暴力横行。但陈鸿强十多年收债，从纠纷解决、暴力使用、债务人是否诉诸公权力或报复等情况来看，都不存在冲突激化或影响秩序的问题。他只是代表债权人与债务人交涉，虽偶尔展示身体的权力，但更多诉诸“借钱还债、天经地义”的规范，对方强硬便“敌进我退”，债务人则倾向于合作。这类行动经反复博弈事实上生长出一定的潜规则：当收债人出现时，债务人通常并不细致算计彼此每一步行动，而还债或至少部分归还，从而导向自发的和平与秩序。私力救济尽管可能形成秩序，但多为私人无意识行动的客观后果，许多情形也可能走向国家目标的反面。私力救济可能形成习惯和规则，最终作为一种法律外力量影响法律规则形成和司法过程，但其主要方面体现为无规则。

　　第三，自治功能。公力救济诉诸公力，私力救济依靠私力，功能实现手段不同导致主体性作用即当事人对纠纷解决的参与性不同。通过程序实现实体正当化的机理，是当事人参与并经一整套法定程序，程序本身公正可令不满得以吸收，当事人主体性一定程度得以满足。但依靠自己比求助国家更能实现充分张扬的当事人主体性：当事人亲身投入战斗，以本人或其自然延伸（如亲友）之力量与困难作斗争，最后自主解决问题，而无需被迫依赖第三方。这带给当事人的自我实现感和精神效用许多时候远超过经济收益。主体性充分发挥更利于吸收不满、消解冲突、平息愤恨。这恰当解释了为什么诱拐妇女纠纷更多通过私力救济解决，以及为什么此类情形易引发暴力。霍贝尔分析了45个科曼奇人诱拐和通奸事件。被抛弃的丈夫可紧追索赔，有权使用武力，但出人命则会导致复仇。其中41个原告获胜，侵权人赔偿。25他说道，原告获胜是三种因素共同作用的结果：“（1）诉讼仅就一些预先规定的案由方可提出，除邪巫术行为外，其他犯罪行为很少由诉讼来解决；（2）私奔案件处理的方式旨在缓和事件最初突发时所产生的愤恨情绪；（3）习惯总是努力使受侵害的丈夫最终比被告占据更多的优势。”26[page]

　　依其功能，私力救济在特定情形下更可能被选择、更容易生长、或与纠纷类型有一定关联：

　　1.有些纠纷可诉诸公力救济，但难以排除私力救济，因为私力救济功能与特定纠纷存在某种自然的暗合。如不便通过公开程序解决的隐私等纠纷，或许可纳入公力救济框架，但即便诉诸司法也不一定能获切实救济。首先，公力救济在民事诉讼中通常采取损害赔偿方式，而情感纠葛决非简单的利益之争。刑事诉讼中国家取代私人成为原告，虽可能对违法者施以刑罚制裁，但也在一定程度上令受害人边缘化，受害人没有适当诉讼地位参与程序，对受害人无赔偿或赔偿不足。二是此类纠纷强调当事人主体性的张扬，即便已诉诸公力救济仍难平息不满，而酝酿着冲突反复，在公力救济后一些人仍寻求私力救济，甚至报复法官。三是诉诸公力救济有时可能因程序“暴力”使受害者进一步被伤害。如强奸案受害人报案、鉴定、调查、出庭等环节都可能痛苦万分，以至有受害人称在法庭再次被公开强奸。

　　2.非司法纠纷。许多纠纷不在公力救济范围内，何种社会冲突可纳入司法轨道成为可司法事项，是国家考虑对社会冲突进行司法评价必要性和可能性而确定的实体法问题。大陆法诉讼理论发展了一套诉的利益学说，来解释民事纠纷需通过司法予以救济之必要性和实效性。英美法形成了有关主体资格（standing）、可司法性（justifiability）、案件时机成熟（ripeness）、诉由消失事项（mootness）等概念和理论，来解释争议提交司法处理的适当性与必要性。法院审判范围总体呈扩张趋势，但关在法院门外的纠纷除不了了之外，仍需解决，私力救济的作用不可忽视。

　　3.公力救济无法有效解决或难以施展效能的纠纷。前者如债务人耍赖、隐匿，法院即便判决也无法执行，而通过私力救济可能保障权利。后者如小额、简单纠纷，公力救济优势难以发挥，成本高、周期长、程序复杂的缺陷突出，故这些纠纷寻求私力救济的相对更多，大额、复杂案件更多诉诸法院。

　　4.迫不得已而私力救济。在法院拒绝裁判、用尽公力救济仍无法保障权利、27公力救济与正义冲突、对公力救济的信任危机、公权力侵犯私权等情形下，当事人可能以私力自行主持正义。这是一种非到不得已而为之的最后救济，可称作底线救济。

　　5.在国家法与习惯法边界，私力救济容易生长。国家法有时不保护当事人依习惯法享有的权利，国家法上的权利有时在习惯法看来也不存在，这些都可能导致私力救济。前者如，丈夫发现妻子通奸依习惯法有权当场将奸夫痛打一顿（当然不是重伤）；后者如，法律规定妇女有带产改嫁权利，但在不少农村地区行不通，即便如此判决，也可能引起男方家族暴力抗法或报复女方。

　　五、市场观察

　　私力救济还是公力救济，人们有时并无太多选择自由。环境牵制人的行动，各种因素影响人的动机。如法律垄断纠纷解决会限制人们自由选择，道德诱导、舆论压力会导向正统的司法机制，法律神圣的观念对行为者存在“政治正确”的引力，市场供求和竞争关系对纠纷解决的选择自由构成天然屏障。这一问题在此简化为：民间收债是否构成一个自由市场？

　　民间收债属纠纷解决市场一部分，需求来自纠纷当事人，供给为各种纠纷解决机构。收债人之间有竞争，收债亦可视为司法的潜在竞争者。如陈鸿强收债个案，收债需求扩张几乎与法院案件增加同期发生。1982-1989年收债地法庭年受案50余宗，1990年才受案70余宗。陈自1989年收债，每年约10多宗。1989年正是当地经济快速发展的起始阶段，经济发展伴随纠纷解决服务需求的扩张，民间收债在法院案件快速增长前就已做出反应。至1992年，该法庭受案150余宗，此后每年增长100多宗，2001年受案1123宗。收债数量同时上升，尤其1993-1996年陈每年收债不少于30宗，且当时讨债公司盛行。1995年国家禁止开办讨债公司后，民间收债受抑制，数量有所下降，法院案件急增。法院案件增加还与其解纷能力提高、司法改革推行、服务意识萌芽有一定关联。[page]

　　民间收债市场是一个非公开、不完全的地下市场。收债人不可能像法院那样开门营业，供求双方缺乏信息沟通平台，信息不透明不充分不对称，交易达成有赖熟人机制，当事人若不置身于分布有收债人的熟人网络中，通常不可能获取相关信息并选择。收债人获取业务基本上来自朋友介绍，而收债成功率高、信誉好也会反过来促进朋友网络和业务扩张。这种机制为收债人提供的业务虽不多，但通常足够，故他也缺乏拓展业务的动机。国家管制使民间收债运作表现为小规模、私人化、非公开。

　　这种机制导致民间收债的同业竞争不太明显，各人依托自身资源“自扫门前雪”。民间收债与法院的竞争在法院看来也无关紧要，原因一是纠纷尤其民事纠纷属私人之事，国家和法院无切身利益，无论谁解决与其皆无利害关系；二是国家、法院和法官基本上没有追求案件数量的动机；三是国家鼓励替代方式的运用，尽管法律禁止民间收债，但既然法院案件堆积，收债客观上就有利于法院减负；四是法院作为最终裁判者，在与收债人竞争中占压倒性优势，谁也不会介意无威胁的对手。

　　六、人性、文化、社会及其他解释

　　为什么私力救济，不仅基于经济利益，它还可能是面对纠纷条件反射式的即时反应，纯粹源于人性冲动。私力救济与生物自保和报复本能密切相关，贴近自然和人性。公力救济须抑制人性冲动，但报复仍可视为司法制度构建的基础。梅因、霍姆斯、波斯纳等认为，复仇是法律的起源。尽管法律缝隙中隐隐透出报复的气息，但“仅仅出现一个作为符号的公权力并不足以自动且完全消除那种产生报复冲动的生物性本能，人们放弃个人报复或复仇仅仅因为诉诸公权力有可能能更为安全、更为便利、更为有效地满足自己的报复本能。”28自保和报复在生物界广泛存在，人类受侵犯时本能会激发抗争，这是生存竞争的基本需要。报复本能有多种解释。弗洛伊德把人的行为解释成内驱力不断寻求释放的结果；洛伦茨提出，人与其他动物一样有攻击行为的普遍本能，这种内驱力须以某种方式释放；弗罗姆悲叹，人受控于一种独一无二的死亡本能，并常导致病态的攻击行为。威尔逊批判道：

　　人类的攻击性既不能说成是天使的瑕疵，也不能说成是动物本能。它也不是恶劣环境的病态产物。人类有一种强烈的本能，面对外部威胁，他们会因仇恨而做出丧失理智的反应，其敌对情绪会逐渐升级，终于战胜外来威胁，以确保自身安全。29

　　现代科技进一步将私力救济本能与基因联系起来：优胜劣汰的生存竞争实际上只是有利基因的保存复制、不利基因衰亡的基因竞争。

　　寻求私力救济也有“厌讼”文化方面的原因。陈鸿强收债表明，有人选择私力救济主要是因不愿打官司。对熟人的纠纷，陈往往充当调解人；对陌生人，他仍注重沟通和听取他方陈述30.调解人的中立性是相对的，应一方请求找对方后又以中间人身份调处纠纷的情形比比皆是，陈追债有时与民间调解相仿，甚至接近东方的“诉”之观念。31

　　选择私力救济或公力救济，与纠纷的社会结构相关。谁控告谁？谁处理纠纷？谁与纠纷相关？谁是当事人可能的支持者？这些人的社会性质构成案件的社会结构，32包括纠纷关系人的社会距离、社会地位等。社会距离指当事人之间、或与收债人之间社会关系的紧密程度，如纠纷发生前当事人双方是否相识，关系如何，纠纷结束后是否希望关系持续；收债人介入纠纷前与当事人一方或双方是否相识，是否希望关系持续等。就陈鸿强收债而言，双方当事人关系通常不太紧密，基本未形成长期合作关系。当事人之间的关系距离影响到纠纷是否发生、是诉诸法律还是寻求私人解决。33在介入纠纷前，收债人与债权人可能是朋友，但更可能是朋友的朋友；收债人面对的债务人多为陌生人，这有助于增加威慑；若其相识，收债就可能变为调解。社会地位，指纠纷当事人或收债人的背景、特征、相互之间地位对比即平等程度、以及在社会分层中所处位置，包括政治、经济、文化、社会等状况。布莱克主张，纠纷双方社会地位与法律量有直接关系。34本文调查证实，债权人在社会地位、财力、背景等方面多比不上债务人。个人如处边缘，更可能诉诸私力救济。债权人中外地人尤其湖南、四川、江西人较多，他们在当地处弱势，易成为拖欠对象。[page]

　　为什么私力救济，还因其切实有效。陈鸿强收债和解终结占70%以上，还多次落实了法院难以执行的判决。为什么收债人介入后，债务人倾向于合作？主要原因是，债务人不了解收债人行动策略，传媒将收债人描述为暴力和野蛮，大大提升了其威慑力。陈也配合默契，虚张声势实施威慑：扮成黑道形象，暗示江湖身份，摆出强硬派头，适时展示暴力等。其实他只是利用“暴力阴影”之“虎威”实施“狐狸”般的威慑，而对方因信息不对称无法知悉他“纸老虎”的本质。而债权人通过法院与债务人博弈反不利于债权人，因为公力救济施加的惩罚可置信度小，债务人违约预期成本低。私力救济行之有效还来自富于效率的私人执法模式。35

　　人们之所以选择民间收债或私力救济，也源于国家一定程度的放任。国家禁止民间收债一是怕出问题，二怕权威受挑战。而只要迅速化解纠纷不出“问题”，国家事实上不会了解相关信息。纵然稍稍涉及暴力，在一定范围内国家也会默认，因为它有收益，如收债不耗费国家资源，却为其“摆平”许多纠纷。而许多收债人也与国家的态度遥相呼应，陈收债便如同一幕戏剧表演，直觉引导他与幕后的国家配合默契。国家事实上为民间收债确定了边界：不得采取组织形式和暴力等非法手段。陈恰是在这一边界上轻盈行走的“艺术家”，他累积了与国家之“猫”游戏的高超艺术。他的行动只有出现“问题”，才可能进入猫的视野，由于这只大“猫”要防范的“老鼠”太多，故“问题”还须足够重大。国家与社会达成了一种默示的共谋，国家通过默许私人解决纠纷实现权力渗透，在其严厉外表背后，国家对民间收债和私力救济似乎有一种隐秘的需求。

　　为什么私力救济，还因其一定情形下具有正当性。依社会契约论，个人自愿同等放弃和交出部分基于自然权利而拥有的纠纷解决权，订立契约建立法庭。但个人保留了一定的私力救济权，尤其是底线救济权；一定情形下国家特许个人实行私力救济（如正当防卫、自助行为等法定情形）；因公力救济不尽完善，国家作为补偿一定程度允许私力救济；国家能力有限，对有些私力救济予以放任。当然，私力救济只在一定条件下才具正当性。

　　七、结语

　　为什么私力救济，动因主要有：（1）私力救济行之有效，诉讼实效性弱；（2）诉讼成本高，需预付较高费用；（3）诉讼周期长、效率低；（4）公力救济制度不合理，程序复杂，不确定因素多；（5）司法不公普遍存在，对司法信心不足；（6）公力救济功能有局限；（7）诉讼可能影响当事人的关系；（8）诉讼无法充分吸收不满；（9）当事人自保和报复冲动等。为什么公力救济，动因主要有：（1）公力救济能公正快捷解决纠纷；（2）缺乏适当的替代选择；（3）私力救济成本更高，风险大；（4）私力救济不可行，无法律效力；（5）需利用公力救济特殊功能；（6）对特定人而言公力救济更便利；（7）信仰法律，诉讼意识强，或未遭遇公力救济的缺陷等。后者是诉讼动力，前者是诉讼阻力，两者对比决定人们选择公力济还是私力救济、以及将诉讼进行到底的程度-是否穷尽一切救济：上诉、申请再审、甚至申诉。

　　人们对纠纷解决是典型的实用主义逻辑，哪种方式对其更有效用、成本更低、更快捷便利，就会被选择。利益是行为的基本动机，为什么私力救济，显然源于人们现实或预期利益之激励，取决于不同救济方式收益、成本、效率、机制、功能的比较，人们行动基本上可视为理性选择，而决非某些人崇尚武力。暴徒有暴徒的理性，正如在贝克尔看来，罪犯也是理性行动者，警察同样追求利益最大化。私力救济行动内含着一种经济逻辑，它具有直接性、经济性、效率性、便利性、一定程度的实效性、充分张扬的当事人主体性。可司法事项有限性、接近司法障碍大量存在，也促使人们一定情形下转向私力救济。为什么私力救济，与私力救济为何存在，实际上是一个问题的两面。前者侧重个人解决纠纷的微观选择；后者强调私力救济作为一种社会现象客观存在。个人行动汇集成社会整体，既然有人选择私力救济，私力救济就当然存在。[page]

　　法律的成长伴随着国家对私力救济的控制，但私力救济却是运用最广的纠纷解决方式。初民社会以私力为常态，古代社会，如巴比伦，公力救济开始产生，但仍融汇大量私力救济的因素。36私力救济也广泛存在于现代社会，即便使用强力的私力救济，在现代社会的国际关系、下层民众、青年人、囚犯中也极为盛行。37英国一项研究表明，个人面对较重大的可司法事项只有20%诉诸各种法律程序，38美国亦有类似特征，39私力救济可谓人们面对冲突的典型反应。事实上，现代社会绝大部分纠纷是通过非司法方式解决的，其中私力救济的作用不可忽视，其边缘化很大程度来自忽视和误解，应认真对待私力救济。尽管法治是现代社会的基础，司法最终解决是法治的基本要求，但这并不等于唯一或首先解决。私人争执本质上属私人之事，私力救济和社会型救济对应着私人自治原则，私人自治与司法最终解决并行不悖，共同构成法治的两面。

　　从私力救济向公力救济演进体现了文明进步，但国家资源和能力有限，公力救济无法也不必完全排斥私力救济。私力救济不可能、也不打算取代公力救济，它只在一定范围内发挥补充替代功能。私力救济有一定合理性，应具体情况具体对待，而非一概禁止。合作的私力救济应予鼓励。国家也可原则上禁止以武力或武力威胁保障权利，但作为更优的制度设计不妨进一步区分各种情形，比如，对因私力救济引起的纠纷法院可通过法益衡量做出裁判，对无法进入国家视野的情形予以默认，设置各种许可私力救济的例外（如正当防卫、自助行为）。国家可考虑适当发挥私力救济的积极功能，限制和疏导其消极倾向，并通过立法使之逐步、部分纳入法制轨道，形成与公力救济、社会型救济互相并存、衔接、配合和补充的多元化纠纷解决机制。

　　我们费力研究公力救济依然感到“只缘身在此山中”，当引入私力救济作为参照时，许多问题便“柳暗花明”。对私力救济的研究，一个意外效果是，反而加深了对公力救济的认识，揭示其存在的问题，启发了前进的方向。

参考文献：

　　21 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第36-37页。

　　22 Laura Nader & Harry F. Todd，Jr ed，The Disputing Process：Law in Ten Societies，New York：Columbia University Press，1978，pp 35-38.

　　23 同上注，第39-40页。

　　24 [美]罗伯特·尤特：《中国法律纠纷的解决》，周红译，载《中外法学》1990年第2期。

　　25 [美]霍贝尔：《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第147-150页。

　　26 同上书，第150页。

　　27 如武汉新洲粮食收储公司拍卖判决确认的150多万元债权，有人称已诉诸司法，私力救济应受限制。葛行军、黄文艺：《当事人处分行为必须合法》，载《法制日报》2002年1月7日。但拍卖判决书是一种底线救济，未触犯法律也不损害社会秩序，此时私力救济甚至部分发挥了“执行”或“上诉”之救济功能。

　　28 苏力：《复仇与法律》，载《法与经济学研究文集》，北京大学法律经济学研究中心，2002年。

　　29 [美]爱德华·威尔逊：《论人性》，方展画、周丹译，浙江教育出版社2001年版，第107页。

　　30 陈收债主要是摆事实，讲道理，债务人多找借口，如负责人不在、资金无法周转、要求延期、分期还款等。

　　31 [日]大木雅夫：《关于远东法观念的误解》，何勤华译，载张中秋编：《中国法律形象的一面：外国人眼中的中国法》，法律出版社2002年版，第295-308页。[page]

　　32 [美]布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年版，第5-6页。

　　33 [美]布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第47-50页。

　　34 同上书，第13-19页。

　　35 私力救济是一种高度分散、私人执法的社会控制机制。私人执法其实是社会普遍特征：许多法律既可由公共机关也可由私人执行；公共机关向告发者支付赏金引进了私人执法作为公共执法的补充；私人自保、调查、处罚行为一定程度上可视为公共执法之替代。

　　36 《汉谟拉比法典》规定自由民特定情形下有权实行私力救济，如第21、25、129条，并以同态复仇为主要救济手段，如第196条、197、198、200、205条。

　　37 布莱克：《社会学视野中的司法》，第82页。

　　38 Hazel Genn，Paths to Justice：What People Do and Think About Going to Law，Oxford：Hart Publishing，1999。

　　39 如Marc Galanter，“Reading the Landscape of Disputes”，UCLA Law Review，vol. 31 （1983），pp. 4-71。