《清国行政法》中的公物法
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更新时间：
2019-07-18
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导读：
《清国行政法》中的公物法刘建昆《清国行政法》（日文）是日本学者织田万的名著。根据近年点校出版的《清国行政法》提供的目录，其第三卷第一编内务行政，第七章土木目录如下：“第一节官设物：第一款官设物种类；第二款官设物营缮；第三款物料；第四款保固期限及议
《清国行政法》中的公物法
刘建昆
《清国行政法》（日文）是日本学者织田万的名著。根据近年点校出版的《清国行政法》提供的目录，其第三卷第一编内务行政，第七章土木目录如下：
“第一节 官设物：第一款官设物种类；第二款官设物营缮；第三款物料；第四款保固期限及议赔
第三节 道路桥梁：第一款道路桥梁种类；第二款道路桥梁营缮；第三款保固期限及议赔
第四节 河道沟渠
第五节 治水：第一款河防；第二款江防；第三款各省水利；第四款海塘”
《清国行政法》是一部用近代行政法学视角审视中国传统法律制度的著作。尽管存在差异是必然的，但是，在一些具体的管理事项上，古今中外还是一点共性的。清代工部作为六部之一，管理全国工程事务，综理全国之土木、水利工程；并且《大清律》之《工律》已经存在公物保护性的公物警察权的雏形。就上述目录看，其内容应该是关于现代公物法中几种重要公物的行政法制度，如道路、河道等，可惜其具体的内容并无译本。
该书一部分的正式汉译本为《清国行政法泛论》（1909年）。在译本中，置有《行政法大意》，其中第四章《行政作用》有《营造物管理》一节，涉及早期公物法；又有第三节又有《手数料》涉及一点使用营造物的手续费问题。织田万是日本学者中较早关注公物制度的，早在明治42年（1909年）即在《法学杂志》上发表《公产论》，介绍了法国法上的公产。不过与我国民国后期的行政法著作相比，早期的行政法对于公物、公营造物（今之事业单位）甚至公企业，未作严格区分，这是今天我们阅读有关内容时应当注意的，盖近代公物制度自产生之初，就与公物的民营化纠缠在一起。
二○○六年十一月十五日
附录：
第二节 营造物管理
第一款 营造物性质
泛称营造物，则以公共之目的所设备之一切物件，皆包含于其中。城砦炮垒、官厅房屋，悉在营造物中。然通常解释，则不用此广义，唯指使一般公众直接利用之设备而言。道路、桥梁、公园、河川、港津、学校、病院、博物馆、图书馆、铁道、邮便、电信等，皆此意义之营造物也。
营造物有二种：一则以物能完其效用者，如道路、桥梁、公园等类是也；一则物与人相须始能完其效用者，如学校、病院等类是也。故由法律上而言，学校或病院，则勿论屋舍、敷地、器具、器械，必要达营造物之目的，教职、医员皆含有于其中，此乃出于总括设备全体之观念也。至于营造物之本质，则其为财产，固无可疑。然营造物而保持继续其效用乎？此其期间，则为存立于公法上者，决非民法上财产也。或称公产，或称行政上财产，即为此耳。故非废止其效用，复为普通财产，则不得遵民法规定处断。然此特就公共营造物而言，即系国家及公共团体设备之营造物。又，若夫系私人设备者，于其效用，则无异于公共营造物。然于法律上，则不同其存立，故不失为民法上财产，例如私立学校病院、私设铁道是也。
一般公众之利用公共营造物之时，法律上关系则不甚单纯。或准无料使用，如道路、桥梁、公园等是也；或征收使用料金，始准使用，如学校、病院、铁道、邮便、电信等是也。今观欧洲各国，小学校则有准无料使用之倾向，此本出于完行强制教育主义之要紧。我邦亦同。又如博物馆、图书馆等，亦允准无料使用。然而令为无料使用与否，暂措弗论。凡营造物之使用者，或以公法上名义使用之，或以私法上名义使用之，初无一定。此则不可不就各国制度之实际视察之也。
第二款 由营造物设备而生之法律上制限
营造物之设备，固属行政上重要事项，总称其事业曰公共工事。设置特定机关，即工部省，统辖关于公共工事之事务。如法国，今则现行此制度，我邦亦尝采用之。今不问此制度之可否，但就由公共工事所生之制限述之。其制限有二种：一曰公共征收；一曰公用制限。
第一 公用征收
往古，各人之所有权，其力极薄弱。政府则应其需要，得任意藉没之，不复交付何等补偿。近世立宪国家则否。保障各人所有权之安全，虽国家公力，亦不能妄行侵害之。独于公益必要上，则制限之。此盖出于不得已也。其制限，则不可不据法律所定。所谓公用征收，即其制限之最著大者，各国宪法无不为之规定焉。
泛称公用征收，为为公益剥夺各人所有权之义。然据各国立法例，不如此之泛且大。唯为公共工事之必要，支给应得之补偿金，征收私人不动产所有权，而新设定诸起业者之处分，曰公用征收。今请分析解说之。
（一）公用征收，即处分也。故公用征收本于国家命令权之作用，从来学者往往视为强制买卖，不甚妥当。买卖，乃当事者以对等关系，任意所为之契约也。既曰强制，则不能与买卖观念相容。然则公用征收为行政上处分，非由私法上关系而行之矣。
（二）公用征收，本为公共工事之必要而施。公共工事之意义，本可由实质上定之。然从来立法上实例，限定其种类者，亦不鲜。此皆出于便宜也。其形式上意义，实定于此。如我邦之土地法及普国公用征收法是也。法国法不敢限定公共工事种类，故就其事业实质，不可不决定其为公共工事与否。
（三）公用征收，即剥夺私人不动产所有权。故公用征收不量行之于动产，专对于土地及土地定着物行之。盖动产，能供给同质同之物，无用强制之必要。若夫所谓征发，则主行于动产上，以其出于军事上必要，与公共工事无涉。不可以是混为公用征收。
（四）公用征收，为起业者，新设定其权利。公用征收权常属于国家，国家以外无有行征收之权者。然公共工事，不独国家施设之。公共团体及私人亦能施设之。又，为其工事，得请求公用征收于国家，国家亦应其必要，而行公用征收。其所征收之不动产所有权，则使起业者取得之。故剥夺于此一方，又设定之于他一方也。
（五）公用征收，可支给相当之补偿金行之。此为公用征收之最要件，而固不同于租税及他公课也。盖私人之对国家所负担之义务，不可不均一也。公用征收虽固出于公益上必要，然使特定人负受损失之义务，则不可也。故对被征收者，理合支给相当之补偿金，以堵塞其损失。而相当之补偿金，即按时价算出土地物件价格及被征收者之所受损失，以定其价额。而支给此补偿金之义务属于起业者。故国家自为起业者，则自支办之。公共团体以下及私人为起业者，则对所有者（即被征收之人）有支办之义务。且关于支办补偿金之制度，各国非无几多差异。然于其未全征收之前预定支给之，则一其趣旨。无他，其出于保护所有者之精神，不待智者而亦知之。[page]
第二 公用制限
非为公共工事必要剥夺私人不动产所有权，而据法令规定，唯有制限其权利行使之事，泛称公用制限。更又区别之为公用地役及公用制限之二种。公用制限，以狭义言。
（一）公用地役。因为维持保存彼营造物，直接加一负担于私人之土地，则称之曰公用地役。盖以其类于民法上地役也。而其负担，时或为积极负担，例如河川沿岸所有者之于河川管理工事，则有当供给必要材料之义务是也；时或为消极负担，例如其沿岸所有者之于其所有地一部分，则有当供曳船道路之义务是也。此等公用地役关系，专为维持保存营造物件起见设定者，务当为之留意焉。同是出于公共工事之必要，然公用征收，为施设工事，则视为必要；公用地役，为既经施设之工事，则视为必要。
（二）公用制限。公用制限，以狭义言，则公共工事之施设小因地役关系而所及于私人土地所有权之制限也。例如起业者拟为公用征收准备，出入他人土地，踏查测量，于此之时，土地所有者则不能拒绝之；又如沿道所有者之不得防止行潦之流下；又如邮便集配人见道路有障害，转途邻地，通过往来，所有者亦不得拒绝之，皆是。故自公用地役而生之负担，即有为积极负担者。然至公用制限，每止生消极负担，即义务者，不过负担不行为之义务与认容他人行为之义务耳。
要之，关于此等制限之理论，宜期行政法大发达之后始见其实用。其关系颇极错杂，欲简单说之，岂可得哉！兹不过示其一斑而已。
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