摘要：本文从我国农村土地归属的立法现状出发，综合分析了学术界目前存在的有关村土地归属立法的几种方案。笔者认为将农村土地归为农民私有或者国家所有是不对的，主张土地按份所有或者共同共有的观点同样是站不住脚的。笔者主张要在吸取总有制度科学性的基础之上，采取集体法人所有的所有权形态，本文对这种集体法人的特点以及机构设置做了阐述。

关键词：共同共有；总有；集体法人；成员权

引言

对我国农村土地归属制度的反思，其出发点应是我国农村土地归属制度的立法现状，在此基础之上，按照法律科学性的要求，对现有的农村土地归属制度进行法律上的梳理和构造。采取这样一种方法，既能保证我国农村土地归属制度的一贯性，避免因激进改革可能导致的不为广大农民所接受或是有违所有制形态等风险的出现，减小改革的阻力，降低改革的成本。同时，对现有的农村土地归属制度进行法律上的梳理和构造，既是法律科学性的要求，为我国农村土地制度以后的相关立法奠定良好的基础，又是充分发挥农村土地效用的要求，因为农村土地效用的充分发挥前提是农村土地产权的明晰。接下来，笔者就将顺着这样一条思路，认真地思考我国农村土地的归属制度，提出自己对农村土地归属方面的一些看法，以期对我国农村土地制度的立法有所裨益。

一、 对农村土地归属立法的几种方案的反思

我国宪法第10条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”宪法对我国农村土地归属制度的规定，属于我国基本经济制度的范畴。民法通则和土地管理法在宪法规定的基础之上，就农村土地的归属作了更为具体的规定。民法通则第74条第2款就宪法规定的“集体所有”具体化为“村农民集体所有”、“乡（镇）农民集体所有”，土地管理法第10条补充规定了村民小组集体所有。①值得注意的是，这两部法律都规定了“村内集体经济组织”、“村集体经济组织”、“乡（镇）集体经济组织”的概念，农村中的集体经济组织到底指什么？依笔者之见，农村中的集体经济组织主要指农业合作社、村办企业、乡镇企业以及股份合作制企业等各种形式的合作经济，这种集体性质的合作经济大致可以分为四类：“第一类即代表企业内劳动群众集体所有的合作经济形式，是一种最广泛、最基础和最典型的合作经济企业类型。第二类即代表不同行政区域内全体劳动群众集体所有社区公有制经济形式，具体包括由乡镇政府创办的乡镇企业。第三类即代表不同社区范围内全体成员集体所有的社团法人所有制企业类型，如供销合作社。第四类即由前三类经济组织投资主办的社团法人所有制企业类型。”[1]农村集体化运动过程中出现的各种合作社，有的已经消亡，有的被村民小组集体、村集体、乡镇集体所取代，合作社土地所有也就相应转化为村民小组集体所有、村集体所有、乡镇集体所有。其他的集体性质的合作经济中的土地实质上是一定区域内（村民小组、村或乡镇范围内）的农民集体通过土地使用权投资所形成的，并不改变这部分土地归属相应的村民小组、村或乡镇范围内的农民集体所有的事实。所以说，在传统意义上的合作社已不存在的情况下②，两部法律仍然规定农村中的集体经济组织享有土地所有权是不现实的，农村中集体性质的合作经济组织对土地只享有使用权，该土地的所有权可以按照“谁投资，谁所有”或“谁受益，谁所有”的原则划归为相应的村民小组、村、乡镇农民集体所有，这是我国未来农村土地归属的立法中所必须解决的问题。

现行法律规定农村中的土地归“村农民集体所有”、“乡镇农民集体所有”、“村民小组集体所有”，集体所有是公有制的一种，属于我国基本经济制度的范畴，已被宪法所确认，在人们的观念中也是根深蒂固。但集体是什么？顾名思义，集体是指一定范围内的人所构成的群体，集体由单个的人构成，但又不同于单个人。集体作为社会学、经济学上的概念固无疑问，但能否作为法律上的概念呢？根据法律科学性的要求，法律上规定的主体是指自然人、法人、其他有权利能力的团体③，依据现行有关土地归属的立法规定，集体并不属于这三种主体中的任何一种。所有权作为所有制的法律表现形式，所有权当然要充分、完全反映所有制，但所有权和所有制毕竟属于不同的学科范畴，两者各有其科学性的要求，如果集体作为所有制的主体之一完全符合经济学的要求的话，集体作为所有权的主体则不符合法律科学性的要求，这就迫切要求在集体所有制和反映集体所有制的所有权之间作恰当的法律上的转换，使经济学上的集体能够转换成法学上相应的主体形式。为此，诸多学者提出了自己的见解，“80年代中期以来，学术界不断有人提出改变集体土地所有权的主张。归纳起来，大体上可归纳为四种意见。第一种意见，取消集体土地所有权，实行农村土地国有化。第二种意见，取消集体土地所有权，实行农村土地私有化。第三种意见，部分取消集体土地所有权，实行农村土地的国家所有、集体所有和农民私人所有三者并存（另外也有人主张实行集体所有和农民私人所有两者并存）第四种意见，保留集体土地所有权，实行农村土地使用制度的改革。”[2]所有权是所有制的法律表现形式，两者是形式和内容的关系，所有权与所有制在反映财产归属上必须具有一致性。很显然的，取消农村土地集体所有权，实行土地国有化、土地私有化，或者实行土地国有、私人所有、集体所有并存的观点，既违反了所有权与所有制的一般关系，更与我国现行土地立法相冲突，涉及到基本经济制度的变更。所以说，这样的一种立法模式不过是一种理想罢了，很难为立法者和主流意识形态所容忍。[page]

学者之间有一种观点值得注意，那就是在经济学上的“公有”与法学上的“共有”之间找到契合点，改造法学上的“共有”以适应经济学上的“公有”。不管怎么说，学者的这种努力要比取消集体土地所有权，实行土地国有或者土地私有的观点更务实。“土地共有，有广狭二义。广义的土地共有，包括土地总有和合有；而狭义的土地共有，则仅指土地的按份所有或者分别所有。”[3]土地的按份共有，应是指数个共有人根据确定的份额对同一土地享有所有权，各个共有人就自己确定的土地份额可以转让，可以设定负担，可以请求将自己的份额从共有财产中分割出来而享有独立的所有权。我国现行有关农村土地归属的法律规定，农村中的土地归一定范围内的农民集体所有，单个的农民对土地不享有所有权，也不享有确定的份额，更不能请求集体分割一部分土地归自己所有，所以土地按份共有的观点肯定不适合我国农村土地的归属制度。“土地共同共有，又称土地公同共有或者土地合有，指数人基于共同关系而享有土地所有权。”[4]共同共有与按份共有相比，具有两个方面的显著特征：1、共同共有以存在一定的共同关系为前提，如夫妻关系、合伙人之间的关系、数个继承人之间的关系等。2、共同共有人对共有财产不享有确定的份额，在共同关系存续期间，各共有人不得请求分割共有财产。当共同关系消灭，如散伙、夫妻离婚等，共同共有失去存在的基础，各共有人可以请求分割共有财产，从而取得一定数额的财产的所有权。当共同关系部分消灭，如某个人或者某几个人退伙，而原有的共同关系仍在一定范围内存在，建立在共同关系基础之上的共同共有仍须存在，这时退出之人不能请求分割共同财产，但总可以在清算完结尚有剩余财产存在的情况下，取得剩余财产中一定份额的财产或是一定份额财产的对价。土地共同共有以一定区域（村民小组、村、乡镇）范围内的人存在共同关系为前提，根据社区的特点和我国目前户籍制度存在的现状，这种共同关系客观存在，尚具有说服力，但在某个人或者某些人脱离这个共同体，原有的共同关系仍然存续的情况下，该脱离之人仍无权请求共同体分给自己一份土地而取得该份土地的所有权，也无法请求共同体给付该份土地所有权的对价，这显然与共同共有制度的基本法理相悖。所以说，土地共同共有制度也不符合我国农村土地制度归属的现状。

有些学者提出的土地总有的观点，在学术界有一定的份量。“总有，谓并未赋有法律上人格之团体，以团体资格所有物之共同所有。”[5]总有起源于日尔曼村落共同体对共同体的财产享有所有权的一种形态，村落共同体不具有法律人格，但对共同体的财产有支配权、管理权、处分权，作为共同体的成员只享有使用权、收益权，并且成员在行使使用权、收益权时必须按照团体订立的规则行使，不得损害团体的利益。成员身份一旦丧失，相应的权利便随之消灭，权利不能脱离身份而单独发生继承或是转让。根据总有制度，共同体的财产属于共同体所有，不属于共同体成员个人所有，也不属于共同体成员共有。因为根据共有的基本法理，当成员脱离共同体时，有权请求共同体分给自己一定份额的财产或是取得该份财产的对价，这显然与总有的特征不符。有的学者对总有的特征加以改造，提出新的总有的概念，“总同共有是指村、村民小组、乡等社区范围内的居民全体为实现其共同利益对属于集体所有的财产，共同为支配的权利。”[6]根据该学者的解释，总同共有的主体仍是自然人，自然人要以特殊形式——群体形式享有所有权，即一定社区（村民小组、村、乡镇）范围内的自然人所组成的群体享有所有权，但该群体不享有法律上的人格，这种新型的总同共有说到底就是“群体所有”。类似的观点如某些学者提出的新型合有制度，“社会主义新型的合有权制度系指一定社区范围内有农村户籍的全体现存成员对集体土地依法共同享有的全面支配的权利。一定社区范围内的农民集体全体成员不是一个具有独立人格的法人团体，而是以成员个人为本位的非法人共同体，其权利义务由组成共同体全体成员承受，不由个别成员承受，也不由团体独立承受，因而其主体仍属自然人，是自然人以特殊形式——群体形式享有所有权。”[7]这种新型的合有与新型的总有本质相同，说到底都是一种“群体所有”，其主体仍是自然人，只不过自然人要以群体的形式行使所有权。[page]

新型总有说（“群体所有说”）不同于传统的总有制度，因为根据传统的总有制度，财产属于共同体所有，共同体虽然不具有法律人格，但该共同体不同于共同体的成员，其本身具有相对独立性，共同体的成员对共同体的财产是不享有所有权的。新型总有说强调财产的主体是自然人，自然人要以群体的形式享有所有权，那么新型总有到底是自然人所有权，还是群体（团体）所有权呢？新型总有说根本回答不了这个问题。如果新型总有是团体所有，那么该种所有权的主体应该是一定区域范围内的人所组成的团体，而不应该是组成团体的成员。如果新型总有的主体是自然人，则应该成立自然人所有权，自然人以群体的形式行使所有权，应该看作是对个人所有权行使的限制，新型总有说到底应该是个人所有权。实际上，新型总有与共同共有极其类似。根据共同共有制度，在共同关系未消灭之前，各个共有人实际上就是以群体的形式享有和行使所有权，比如就数个继承人共同继承同一份遗产而言，在遗产未分割之前，各个继承人不能单独的就该份遗产行使权利、设定义务，而只能以共同体的形式行使权利、设定义务，当在共同关系全部消灭或者部分消灭的情况下，各个共有人都有权请求分割共同财产而取得一定份额财产的所有权，或者是取得这份财产的对价。也就是说，在共同关系存续期间，各共有人必须以群体的形式享有和行使所有权，但共同关系总有全部消灭或者部分消灭（单个成员退出共同体）的那一天，根据共有的基本法理，退出之人应该能请求分割共同财产而取得一定份额财产的所有权，或是取得这份财产的对价。新型总有说对共同关系全部消灭或者部分消灭以后的所有权的形态，则缺乏应有的阐述。所以可以这么说，新型总有反映了共同关系存续期间的共同共有的基本特征，但却抹去了共同关系消灭以后的共同共有所应呈现的个人所有的形态，这就使新型总有显得有点不伦不类，若要补充其内容，新型总有实质上就是共同共有，但正如前文所述，共同共有并不能反应我国农村土地归属的立法现状。

二、农村土地归属立法上的法人型方案的科学性

将农村的土地，归属一定的法人所有，这种观点在学者间也很具有代表性。对农村集体所有权的改造，“一种比较理想的方案，是将集体和成员之间的关系股份化，使成员对集体真正享有民法上的权利义务关系，而集体真正享有法律上的所有权。”[8]这种观点的本质是将集体与集体的成员独立开来，集体虽然是由一定范围的成员所构成，但集体（群体）毕竟不同于单个的成员，在法律上将集体与成员独立开来，作为两类不同的主体，是符合法律科学性要求的，这在法律上也很常见。比如社团法人总有一定数量的自然人构成，如果没有自然人也就不会有社团法人，但这并不妨碍立法上将社团法人和组成社团法人的自然人当作法律上的两种不同的主体来对待，这种区分恰恰是必要的，也是可行的。总有制度中实质上就包含了这种区分，根据总有制度的规定，总有共同体对共同体的财产享有管理权、支配权、处分权，实际上就是享有所有权，而共同体的成员对共同财产只享有使用权、收益权，团体与组成团体的成员之间是相对独立的，总有制度赋予团体以财产所有权，但却不肯承认团体的法律主体资格，这是总有制度令人遗憾的地方，但总有制度将团体与组成团体的成员相互区分的思想却是科学的，对我国农村土地的立法构造具有直接的借鉴意义。孙宪忠教授的观点，恰恰就是这种区分观点的反映。在此基础之上，某些学者更是提出了股份制法人形式，“农村集体的民事主体形式应当采取股份制法人形式，农户是农村集体组织的成员，其通过所享有的股份取得红利及对农村集体实行决策、监督等权利。”[9]

采用股份制法人的模式构造我国农村土地的归属，坚持了集体与组成集体的成员相互区分的科学性要求，分清了产权主体，也有利于农村土地所有权的行使。但严格来讲，股份制法人模式并不能真正反映我国农村土地归属的立法现状。因为按照股份制法人的一般特点，是单个的自然人、法人将自己的财产采取投资的形式从而形成股份制法人的财产，单个的自然人、法人因其投资行为从而取得相应的股权，股权是对所有权的一种置换。我国有关农村土地归属的立法规定，农村的土地除依法属于国家所有的以外都属于农民集体所有，可见单个的农民是不享有土地的所有权的，既然农民不享有土地所有权，也就不存在农民利用土地所有权出资形成股份制法人的情形。如果说农民是利用土地使用权出资，那么该股份制法人就只应该享有土地的使用权，这样一来，农村土地到底归谁所有的问题就没有得到解决。股份制法人模式只能反映我国农村土地由农民所有转化为集体所有的历史，“50年代中期，随着土地改革运动的基本完成，农村土地除依法属于国家所有的以外，均属农民私人所有。以后，随着农村集体化运动的兴起，经过初级农业合作社（1953年开始）、高级农业合作社（1956年开始）和人民公社（1958年开始）几个阶段，农村的土地私有制迅速转变为集体所有制。1962年中共中央发布《农村人民公社工作条例修正草案》，使‘三级所有，队为基础’的土地权属关系确定下来。”[10]所以说，股份制法人模式适宜于阐述我国农村土地“集体所有”的形成过程反映的是我国农村土地由农民所有向集体所有转化的历史。但农村土地归属的立法必须从现有的法律规定出发，即从“集体所有”出发，所以股份制法人的模式还不恰当。但股份制法人模式所采取的法人型模式，将集体与组成集体的成员当作两个不同的主体来看待，无疑是科学的和可行的。笔者将在此基础之上，对农村土地归属的法人型模式提出自己的看法，以期对我国农村土地归属的立法有所裨益。[page]

从我国农村土地归属的立法现状出发，将“集体所有”（所有制）按照法律科学性的要求转换成“集体法人所有”（所有权），集体法人属法人范畴，而法人又是法律上的一类主体，这就解决了现行农村土地归属立法上缺少符合法律要求的主体的问题，使所有制和所有权之间能协调统一起来。笔者认为该集体法人大致有以下几个方面的特征：1、从产生上来看，该集体法人缘于法律上的直接确认。一般来说，法人是通过其他主体转移自己的财产所有权而形成的，法人的成立离不开主体转移财产的行为。但我国农村土地的立法现状表明，一定区域范围内的土地属农民集体所有，将农民集体所有通过一定的法律形式表现出来即为集体法人所有权，这种集体所有权是对集体所有制的直接确认，不同于一般的法人成立是基于其他主体让渡财产所有权的行为。④与此极其相似的是国家所有权的形成，国家所有权是对国家所有制在法律上的直接确认，同样不存在让渡财产所有权的行为，国家所有权的主体是国家这个法人，这种观点能为人们所接受，国家所有权与国家所有制之间有了很好的协调，集体法人所有权与集体所有制之间遵循的是同样的逻辑，不否认国家法人所有权，也就没有理由反对集体法人所有权。2、农村集体法人是社团法人。社团法人和财团法人是对法人的基本分类，社团法人是特定的财产与特定的成员的结合，特定的成员往往是为了自己的利益而让渡自己的财产所有权从而形成法律上新的主体，该成员对让渡出去的财产有管理的权利。财团法人则不一样，该种类的法人以一定的财产为基础，虽然这份财产也是其他主体的财产转化而来，同样这份财产也需要一定的人员来管理，但该管理之人并非是为了自己的利益而是为了他人的利益管理这份财产，并且管理人不是财团法人成立的必备要素。农村集体的土地、建筑物、公用设施等构成集体法人的财产，同时集体范围内的成员也是构成该集体法人的必备要素，集体法人的成员是为了自己的利益而管理和处分财产，当然这种管理和处分集体法人的财产的意思必须是集体的共同意思，而不是某个人或者某几个人的意思，农村集体法人的这种特点刚好与社团法人的特点相符合。3、农村集体法人是非赢利法人。虽然农村集体法人有自己独立的财产，其中土地构成了法人最主要的财产，集体法人作为法律上的主体，也有自己独立的利益。但在农村，土地担负着保障人们生活的功能，土地最终要交给农民来使用，集体法人存在的目的也就是为了如何在成员之间分配形成于土地上的利益，如何最大程度满足集体的成员对土地利益的需求，如何充分发挥农村土地的功用。集体法人的存在，说到底就是为了成员的利益，就是为了方便以土地管理和利用为中心的村内公共事物的管理。为了保证集体法人成员的利益不受侵害，法律可以通过赋予集体法人的成员以成员权来解决。成员权是一组权利的总称，既包括财产性权利，如土地承包经营权，土地租赁权，土地收益分配请求权等，又包括非财产性权利，主要表现为为了实现一定的财产利益而必须的管理性的权利，如选举权和被选举权，决策权，监督权，表决权等。成员权的取得是基于一定的成员身份，在目前户籍管理的现状下，成员身份的取得可以根据相应的农村户籍的取得来判断。取得了农村户籍，也就取得了成员身份，相应的也就取得了成员权；反之，一旦丧失农村户籍，成员身份也随之丧失，所取得的成员权也消灭。将成员权与农村户籍制度联系起来，并不是为了将农民束缚在土地上（其实这样做，也不会出现将农民束在土地上的后果），而是为了便于一定范围内的农民自治，充分调动农民的积极性，管理好、利用好农村的土地。集体法人成员的成员权是应该由法律直接做出规定的，该成员权的行使可以对抗集体法人所有权。这样一来，集体法人在行使财产权时，必须充分考虑到成员的利益，集体法人财产权的行使必须受集体意思的支配。4、农村集体法人机构的特点。法人虽然是法律上的主体，但法人毕竟不同于有血有肉、会思考的自然人，这就决定了法人权利的行使、事物的管理必须依赖于一整套由自然人组成的机构，该机构可以遵循：意思形成机关（权力机关）——意思执行机关（执行机关）——意思执行的监督机关（监督机关）的思路来建立。就农村集体法人而言，笔者认为可以设立村民大会（村民代表大会），村委会，监督委员会等机构。村民大会（村民代表大会）由享有成员权的村民或者村民代表组成，村民大会作为集体意思的形成机关，是村集体法人的权力机关，有权决定村范围内的一切大事，比如土地承包方案的确定，是否允许将集体的土地承包给成员以外的人，选举、罢免村委会和监督委员的组成人员等权限。村委会作为权力机关的执行机关，必须在权力机关授权的范围内从事活动，对权力机关负责并报告工作，村委会的职权可由法律直接做出规定或是由村民规约来约定。村委会对外代表集体法人，可以作为诉讼主体参加诉讼，村委会主任是村集体法人的法定代表人。监督委员会负责对村委会执行工作的监督，监督委员会直接对村民大会负责，监督委员会和村委会的成员不得互相兼任。农村集体法人的成员权，村民大会、村委会、监督委员会等的职权可由相应的法律做出规定，也可由村民在不违反法律的强制性规定的基础之上，通过村民规约的形式加以约定。至于成员权与村民大会、村委会、监督委员会的职权之间如何分立、如何制衡，可以参考与此想类似的诸多立法，比如国家机关之间的制衡，公司法人组成机关之间的制衡，本文限于篇幅，不在一一详述。[page]

农村中的集体法人到底是采取村民小组集体法人、村集体法人还是乡镇集体法人，这要综合考虑目前农村土地归属的现状以及方便村内公共事物的管理等多种因素，王利明先生基于农村的大部分土地归村民小组所有的事实，所以在他的《中国物权法草案建议稿及说明》第235条规定：“农村集体的土地依法属于村民小组集体所有，已经属于村、乡镇农民集体所有的，归村、乡（镇）农民集体所有。城市中已存在的集体所有的土地仍应由集体组织所有，集体土地权属不明的，应当确认为村民小组所有。”笔者认为，不论采取那种形式的集体法人形态，其法理依据和运作机理是相同的。但是为了更好的实现一定区域范围内的村民自治，减小农村法人运作的成本，避免过多的机构设置而在村集体内部出现“各自为政”的现象。另一方面，也是为了保证农村土地在使用、权益分配上的协调统一，农村中的集体法人应当采取以村集体法人为主要形态的法人形式，即规定农村中的土地主要归村集体法人所有，然后设置相应的机构，以方便村内公共事物的管理。但是为了照顾农民以村民小组为单位而实际使用土地的现状，故在土地使用权设立、土地收益的分配等方面保持各小组相对的独立性，这样一来，既没有触动以村民小组为单位的农民集体的利益，避免了村内多重机构的设置，又有利于村集体法人机构对村内以土地管理和利用为中心的公共事物的管理。

结论

农村土地归属的未来立法，必须从我国农村土地归属的立法现状出发，按照法律科学性的要求，在农村土地集体所有（所有制）的法律形态上采取集体法人所有权形式。这样一种立法模式，结束了农村土地归属法律主体模糊的尴尬局面，明晰了农村土地的产权主体。而且集体法人相应机构的设置，有利于农村中以土地管理和利用为中心的公共事物的管理，更好地实现村民自治。集体法人所有权是集体所有制的法律表现形式，正如国家所有权是国家所有制的法律表现形式。采取集体法人所有权的形式，没有改变农村中的土地归集体所有的事实。公有和私有是所有制上的分类，自然人所有和法人所有是法律上按照不同的法律主体对所有权的一种分类，两者的分类标准不同，不能认为法人所有就是私有，法人所有权既可以是对私有制的反映，也可以是对公有制的反映，法人所有权本身并不包含公有或者私有的判断。

注释：

① 土地管理法第10条并没有规定“村民小组集体所有”这一概念，而是规定了“村内集体经济组织”的概念，村内集体经济组织主要是指村民小组范围内的农民集体利用土地以及其他财产所组成的诸如合作社一类的经济组织，随着村集体经济组织的消亡，村内集体经济组织的土地演化为村民小组集体所有。

② 统意义上的农业合作社，是指在合作化运动过程中出现的以土地合作为基础，以共同劳动、按劳分配为特征的经济组织形式，这种意义上的合作社已被村民小组（队）、村、乡镇所取代。但这并不排除农村中还存在一些农民通过出资所形成的从事特定经营活动的“合作社”，对于这种意义的“合作社”可以通过“投资”法律关系来解决，该种形式的“合作社”只享有土地使用权，土地所有权仍归为一定范围内的农民集体所有。

③④ 其他有权利能力的团体，是指具有特定的名称，具有一定的财产，从事特定活动的由人或者物构成的但不具有法人条件的组织，集体单纯作为一个由特定范围内的人所构成的群体，当然不能包含在此类主体之中。

⑤⑥ 正如上文所述，农村土地归属经历了一个由农民私人所有向农民集体所有转化的过程，从这个意义上说，集体法人的形成同样是基于农民让渡自己财产所有权的行为，但我国农村土地归属的未来立法必须从现行的立法规定出发，即农村的土地归农民集体所有的现状出发，正是基于此种考虑，认为我国农村集体法人所有权的形成不存在让渡财产所有权的行为，集体法人所有权是集体所有制在法律上的直接“翻版”。[page]

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曹昌伟