二、对人权和对物权的特征[22]

　　概念的特征是与相对应概念的比较中得到的。为了比较的方便，我们以对物权的分析为基点，通过与对人权的比较来理解对物权的特征。

　　霍菲尔德曾经正确地指出，对物权并不是所谓针对“物”的权利，而是和其他的法律关系一样，是对人的关系，而且，对物权并不一定和有体物意义上的“物”发生联系，这种权利可以在无体物上存在——比如说知识产权。按照霍氏的观点，对物权不仅在（狭义）财产权的领域内存在，凡是针对不特定身份的，人数众多的权利都是对物权[23]，这和对世权或者绝对权的含义是相通的。在这里，霍氏强调了对人权和对物权的划分与权利之义务主体人数的联系。

　　霍菲尔德认为，对物权有下列四个特点[24]：（1）它需要具备身份不确定的义务人和数量众多的义务人；（2）它不是对人权的简单的累加，而与对人权有质的区别：对物权通过特定物与人产生联系；（3）对物权在两个方向上是数量众多和不确定：义务人的义务是针对不确定的、数量众多的权利主体的，权利人的权利是针对不确定的、数量众多的义务主体。（4）对物权通常以要求义务主体不作为的方式体现出来，而不要求别人从事一定的积极行为。

　　Thomas W. Merrill Henry E.Smith对这四个特点进行逐一分析：

　　（一）权利和义务人的人数和身份霍菲尔德在其著作中认为，对物权需要具备不特定的和数量众多的义务人。[25]劳森等在其《财产法》一书中也指出了义务人数量在区别对物关系和对人关系上的重要性。他们认为，对物关系和对人关系的区别，“在于受法律关系拘束的人的数量的差异，如‘我拥有一辆车’这一说法中，义务人是其他所有人，他具体是谁是无关紧要的；而‘有人欠我100镑’这一提法则表明特定债务人对‘我’的权利的实现具有重要的意义，债务人的地位自始为‘我’的权利的关键所在，并且这种特定关系只是为将来的变化存在，即通过清偿债务使这种关系不复存在。”[26]

　　早在19世纪20年代，美国西北大学法学院的Albert Kocouret教授提出了反对霍氏“对物权必须适用于人数众多的场合”的观点。Albert Kocouret教授举出了只有一个人受对物权制约的情形：拥有土地的A授予B之外的所有人通过其土地的役权。Albert Kocouret教授指出，对物权的关键是其义务主体的身份是不确定的，而不必要是人数众多的。

　　当然，当我们按完全的所有权的模式考虑对物权的时候，Albert Kocouret的批评就显得没有力度了。但是，我们可以根据他的批评，得出这样的结论，义务人的人数众多对于对物权而言并不是一个在所有情况下都出现的、随机的变量。我们可以考虑一下Albert Kocouret教授没有提及的情形：假设对人权关系的一方当事人把她的权利转让给第三方，比如，一个承租人把其针对出租人的利益转让给第三方，从出租人的视角看这一转让，第三人的身份是不确定的，但事实上的受让人的数目通常是很小的（经常是一个人）。还可以考虑托管人把财产交受托人保管，受托人因错误把该财产交还给第三人。对于托管人而言，第三方的身份是不确定的，而第三方通常是单个个人或一个法律实体。

　　因此可以相信，确实存在义务主体不确定但是单一的情形。我们不能把这些情形描述为对物权的一般情形。我们无法给这些情形命名。我们称之为“转让”或者“错误交付”。我们不把这些情形视为典型的对物权，但是，它们已经具备了对物权的一些特征。这进一步说明了：不确定性和人数众多两个要素在标准的或者纯粹的对物权中必须全部具备。

　　而且，我们还可以发现无论是权利主体还是义务主体都既是确定的又是数量众多的情形。比如，一个商人通过标准合同与数量众多的买方签订合同提供了一种证明；再比如，集团诉讼的情形。这两种情形本来属于对人关系，但是由于一方主体的人数和确定性发生了改变，它们就偏离了典型的对人权的模式，具备了对物权的某些特点。[page]

　　事实上，若我们把义务主体的人数和确定性当作确定一个纯粹的对物权的随机参数，就可以看到根据这不同的参数可以有四种权利类型[27]：两端是（1）主体确定，人数单一的纯粹的对人权（paucital rights）；（2）主体不确定，人数众多的纯粹的对物权（multical rights）。中间有两种过渡形态：（3）主体确定但人数众多的混合的对人权（compound-paucital rights）（以标准合同为例证）和（4）主体不确定但人数单一的准对物权（quasi-multital rights以承租权转让为例证。）。

　　从上面的分析就可以看出，在法律的抽象领域不仅存在着对人权和对物权，而且还有中间的过渡形态。而且由于“不确定性”和“人数”是一个量的概念，因此，不同的参数的不同组合构成程度不同的、形态众多和连续的中间权利体系。

　　对物权和对人权是根据权利关系中的人数和特定性的属性，把处在某一特定法律关系中的人们进行了不同形态的隔离。

　　（二）关于“对物的权利”

　　霍氏把对物权看作是一系列的实际的和潜在的对人权的集合。他认为对物权可以被分离出大量的不确定的个人之间的对人权利义务关系。我国有不少学者也同意这种观点。梅夏英博士就认为，“英国的法律学者习惯于以诉讼术语来阐述法律，所以他们认为法律关系是直接或间接地给予特定的原告对特定被告的诉讼，亦即对物关系是从对物权被侵犯后权利如何通过诉讼来保护的角度来看待，因此从这个意义上而言，对物关系也是对人关系。”他在本段的注释中继续论述到：“关于对物权利的性质，大陆法系也有一种观点认为，物权与债权的区分单纯从主体数量而言是难以令人信服的。当物权受到侵犯以后，义务主体就由不特定变成特定的主体，权利人便可以依法对特定的义务主体提出请求或提起诉讼，单纯的物的关系在未受侵犯的时候是不重要的。因此，从义务主体的数量上，不可能对物权和债权做出区分”。[28]

　　实际上，义务主体的人数对区别债权和物权虽然说不是充分的，但至少是十分重要的一个因素。物权受到侵犯之后，其义务主体诚然会转化为特定的、数量较少的人，可是，潜在义务主体的人数决定了权利设定的信息成本。而且，对物权和对人权的区分还代表了两种不同的救济理念和救济方法。侵犯了对物权（物权）和违反了债的义务虽然都是产生了一种债（责任），但对这两种债的救济在原则上是应当有所区别的。法律会赋予当事人什么样的救济，还要看法律认为受侵犯的原权利到底属于什么性质。

　　霍氏关于“对物权和对人权在质上没有很大区别”的观点早就受到了批评。J.E. Penner指出，这两种权利至少在一个方面是有质的区别的：对人权直接针对特定的人，而对物权只是通过与特定物的关系而使人之间产生联系。虽然说对物权像霍氏所说的那样，也是针对人的权利，但是这种权利义务关系中的人的关系只能通过与某个物的联系来确定。例如，A把他所有的黑土地（Blackacre）[29]转让给B，这并不会改变第三方C，D，E等对这块土地的一般义务，并且不需要C，D，E等知道这一转让，土地上所负的相关义务就由A转换为B承担。同样，若作为该对物权存在基础的物消失了或者被损坏了，对物的权利和义务也就随之不存在了。剩下的至多只有对人的权利和义务（侵权之诉）。正如Penner所指出的，物，不管是以物理状态存在的，还是一种关系，比如人身安全（物化的人格利益），都对对物权中的权利义务关系起到媒介的作用，去阻止任何特定个人的主观性介入到这种权利义务关系之中[30].

　　尊重他人财产权（和其他的利益）的义务具有非个人化和普遍性的特点，这与产生于特定允诺和特定关系的义务有质的不同。而且应当看到，这种尊重别人的财产权的一般义务扮演着极为重要的社会功能，这产生了财产权神圣的观念[31].[page]

　　（三）对物权的双向性特征许多学者在区分债权和物权的时候，一个方面是从其主体入手。一般认为，物权关系的权利主体不管是自然人、法人或者非法人团体，都是特定的，而义务主体则是不特定的。除物权人以外，任何人都负有不得妨碍物权人行使或实现其权利的义务。物权关系主体上的特征，表明物权是特定的权利主体对不特定的义务主体的权利，具有对世性，也即是我们这里所说的对物性；与物权不同，债权是债权人请求债务人为或不为一定行为的权利，债权人和债务人都是特定的，债权只对特定的债务人发生效力。因此，债权具有相对性，是对人权。

　　值得注意的是，就对物权涉及大量的不确定的人这一点，不仅从权利人的视角看（世界上的人都有尊重其对某一物实施控制的义务）是这样的，从义务人的角度看也是这样的。许多学者的分析都忽略了这一点。义务人应当看到世界上充满拥有对物权的人。Penner指出，至少就他观察，我们完全不清楚某一特定财产是归一人所有、还是归几个人或者是很多人所有。我们对财产的众多的所有人负有义务，而不管财产权在他们之间是如何分配的。也就是说，权利主体的身份对于义务主体而言都是不重要的。对物权的这个特点表明，若创建具有对物属性的权利体系就必须受信息成本的限制。

　　（四）对物权意味着其他人消极不作为的合作义务相对地，对人权的义务人的义务则主要是积极地作为。当然，也有消极不作为的对人义务，不竞争的约据就是一个例子。也就是说，对人义务既可能是消极地不作为，也可能是积极地作为；但是对物权的义务则肯定是消极的不作为。

　　这样，我们就可以按照以下四个变量来区分对物权和对人权：（1）义务人的人数是多还是少，其身份是否是确定的；（2）该权利是直接与特定的人发生联系还是通过特定物与人产生联系；（3）义务人是否同时对身份不确定的、数量众多的主体负有义务。（4）该权利是否仅要求义务主体不作为。

　　其中，第（1）（3）个变量，人数的多寡和身份是否确定，只是一个程度的问题。而其他的变量，比如，第（2）点，该权利是直接与特定的人发生联系还是通过与特定物的关系与人产生联系，将会产生不同程度的复杂情形，因为不同的社会资源面临不同的范围界定问题。因此，在现实世界中，我们将会发现一个法律权利的光谱，它们从纯粹的对人权到纯粹的对物权依次排列，中间形态各异。但是，为了方便揭示问题和进行分析，我们就把每一种变态的当作一种独立的形态。这就形成了大致四种类型的财产权[32]：（1）纯粹的对物权，针对数目巨大的、不确定的人；（2）纯粹的对人权，针对单个的、特定的人；（3）准对人权，针对数量多的、确定的人；（4）准对物权，针对单数的、不确定的人。为了直观，Thomas W. Merrill Henry E. Smith 两位学者依照不同的变量所形成的财产权关系做成了一个表格[33]：

　　（图表-2）

　　义务主体人数

　　人数不多 人数众多

　　确定 典型的对人权（以双务合同为例）准对人权（以标准合同为例）

　　身份是否确定

　　不确定 准对物权 纯粹的对物权

　　（以权利移转和错误递送为例） （以对黑土地的所有权为例）

　　这些都是法律关系存在的状态，包含不同的权利义务结构，我们不能简单地说某当事人在此时拥有一个债权性质的权利还是物权性质的权利。[page]

　　这样，我们对广义财产权的债权/物权之二元划分可以进行进一步分解。在大陆法系的财产权观念中，实体化的倾向十分明显，人们所享有的是范围确定的经济利益的凝结。但是，正如后面我们即将论述的那样，财产权利更像是一种结构安排，是多种主体不断进行博弈的结果，每个人在不同的时间点上所享有的权利的份额都是不确定的和不断变化的。

　　三、对人权和对物权的机制

　　（一）对人权、对物权和信息成本[34]美国有学者指出，对物权（其典型形态是物权）和对人权（其典型形态是双务合同之债）可以看作是为了调整对资源的利用关系而采取的不同策略。对人权策略直接明确：在特定当事人之间谁有使用权，每一方当事人可以对特定社会资源行使哪些权利。而对物权策略则通过两个步骤确定使用权：首先确认资源（物）的范围和资源的守门人和管理人（所有人），第二步，该主体有权决定（以一种几乎不受限制的方式），哪个人有权使用该财产。[35]因而，对人权的策略可以称作决定谁有权使用资源的治理策略（governance strategy）；对物权的策略可以被称作决定谁有权使用资源的排除策略（exclusion strategy）。在前者，以允许使用和限制使用的明确方式来确定对资源的权利。治理规则明确而具体地规定对资源使用的细节，包括权利人的状况和义务人的状况。事实上，只有义务人才需要知道权利人的状况，因为只有这样才能避免违反义务。在后者，是通过限制对特定资源使用的入口的方法来确定对资源的权利。排除权确定某一个人或实体作为对财产的管理者（所有人），并授权该管理者在开放的物的使用方式中进行选择。实施排除权策略一般需要注意物的物理边界。[36]

　　具体到资源利用的特定问题上，选择两种策略的哪一种，取决于在特定的情况下该种策略的优点和缺点。

　　（二）对物权的排除性策略所具有的优点和缺点我们一般认为，以排除性为主要特点的对物权（以传统的物权为例）担负着重要的社会功能。第一，为长期利用资源的期待提供安全性和信用基础，并允许在长期使用资源过程中进行灵活的调整；第二，为决定哪一方有权利以契约的方式具体规定资源的用途提供基础；第三，根据资源的特定属性来确定剩余索取权人的身份。我们并不怀疑这些（还包括其他的）为财产权提供合理性的传统的理由，但所有这些功能对于对物权来说都不是独到的。对人权有时也能起到这些功能。比如，在雇佣合同中，虽然说它确立的是一个典型的对人权关系，但是，若在合同起草中进行合理的安排，该合同仍然能：（1）为未来的继续雇佣提供安全的期待基础；（2）为长期的雇佣合同提供灵活的调整的余地；（3）为未来对当事人的权利义务的协议变更提供基础；（4）帮助确定雇佣合同背景下的剩余权索取者。在严格的意义上，为了完成传统财产法中所强调的社会功能，并不一定需要对物权。[37]

　　那么，对物权及其排除性策略的独特之处是什么呢？在对资源的潜在的主张权利的人数较多，且资源的范围能够以相对较低的成本确定的时候，它比对人权能更好地吸收信息成本。在罗宾孙的世界里，相关的行为主体只有罗宾孙和星期五，所有的资源都可以由两人按照对人权的方式进行约定，因而就没有必要创造出对物权策略。[38]但是社会要复杂得多，人的数目和资源的数量都在增多，排除权规则就迅速地成为决定资源使用的最有效的策略。其原因就在于，以对人契约的方式来确定对资源的使用权所耗费的信息成本将是十分巨大的——在对资源主张权利的人数目众多的时候，让这多个人进行契约安排和达成一致不说是不可能的，但至少是成本昂贵的；在资源的边界（物理边界和法律边界）容易确定的时候，由于对资源的控制或支配就不再是困难的，建立一种独占的、排他的策略来规制对资源的使用应当是可能的。

　　财产法制度是对社会资源的正式管理制度。这种管理制度的特点是向某些主体分配和授予权利。狭义的财产权（纯粹的对物权）作为一种排除策略的治理模式，体现为国家对于民事主体自治领域的授予，在这个领域内，私人主体的决策权受到尊重，其主观的价值估算得到保护。按照Epstein的说法，建立了一个个人偏好受保护的领域。[39]在这个领域，国家的干预是受严格的程序限制的，采取的手段一般是立法的明文限制，立法的限制一方面构成对于民事主体滥用财产权的限制，另一方面构成对国家公权利恣意行使的限制。[page]

　　（三）对人权的治理策略所具有的优势和劣势[40]治理性规则把特定的、使用资源的权力和义务授予特定的人，这样，治理规则就允许社会以一种非标准化的方式对资源进行更精确和更复杂的控制。这扩大了当事人选择的空间。而且，这还会促进当事人创造出更适合他们的治理结构。这与对物权只允许当事人有消极不作为的义务相比，具有扩大当事人行为自由的功能。

　　这些私人的治理结构的另外的一个优点在于，虽然它对合同当事人之间的信息要求十分巨大，但是，一般不产生对第三人的信息要求。这种治理策略模式可以成为对法定的排除规则的补充，而且不会像当事人约定出一个对物权那样产生巨大的外部成本。

　　而且，在有关的资源很难被打包为容易测量、便于监督、范围明确的权利的时候，治理规则还有其独特的优势。土地和有体物有明确的物理边界，易于为别人辨别，而且在对该资源进行侵犯的时候也易于发现和监督。但是，其他的一些资源，比如深海打鱼，地下的石油，纯净的空气以及思想，是无法轻易地进行打包分割和确定界限的。

　　治理规则的缺点是与排除规则的优点相对而言的。当以行为对资源施加影响的人数目增加时，按照治理规则详细地规定每一个人的行为模式的成本将是高昂的。

　　不同的权利系统产生不同的信息成本样态分布，立法将根据不同的情形来选择适用具体的权利结构。

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　　[22] 本标题下的分析结构主要参考Thomas W. Merrill Henry E.Smith，The property/contract interface， Columbia Law Review， Vol.101.本文在引用其主要观点时也会单独注明。

　　[23] Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning ，Yale Law Journal ，710 （1917）。p26.

　　[24] See， Thomas W. Merrill Henry E.Smith，The property/contract interface， Columbia Law Review， Vol.101， p783.

　　[25] 相反，对物权对物的特定性的要求则比较高。

　　[26] 拉登，劳森等，《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社，1998，第2-3页。

　　[27] Thomas W. Merrill Henry E.Smith，The property/contract interface， Columbia Law Review， Vol.101，p786.

　　[28] 梅夏英，《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社，2002，第46页。

　　[29] “黑土地”是英美法上对不动产的一般的称呼。参见，李进之，王久华，李克宁，蒋丹宁，《美国财产法》，法律出版社，1999年，第2页。

　　[30] See， J.E.Penner， The Idea of Property Law. （1997）。 Clarendon Press. Oxford.p74.

　　[31] 法律通常采用的技术是建立标准形态的权利。我们在论证典型的和纯粹的对物权的特点的时候，实际上是在论证狭义的财产特别是私人财产权产生的重要性。

　　[32] Thomas W. Merrill Henry E. Smith， The Property/ Contract Interface， Columbia Law Review， Vol.101，p778.

　　[33] Thomas W. Merrill Henry E. Smith， The Property/ Contract Interface， Columbia Law Review， Vol.101， p789.

　　[34] Thomas W. Merrill Henry E. Smith， The Property/ Contract Interface， Columbia Law Review， Vol.101，p789.

　　[35] Thomas W. Merrill Henry E. Smith， The Property/ Contract Interface， Columbia Law Review， Vol.101 ，p790.

　　[36] Thomas W. Merrill Henry E. Smith， The Property/ Contract Interface， Columbia Law Review， Vol.101，p791.[page]

　　[37] Thomas W. Merrill Henry E. Smith， The Property/ Contract Interface， Columbia Law Review， Vol.101， p792.

　　[38] Thomas W. Merrill Henry E. Smith， The Property/ Contract Interface， Columbia Law Review， Vol.101， p792.

　　[39] Richard A. Epstein， Notice and Freedom of Contract in the Law of Servitudes， 55 S.CAL. L. REV.1353 （1982）。 p1358.

　　[40] Thomas W. Merrill Henry E. Smith， The Property/ Contract Interface， Columbia Law Review， Vol.101， pp797-799.

　　本文为赵廉慧《财产权的概念——从契约的视角分析》的第一章第四节 ，知识产权出版社2005年9月

　　赵廉慧