一、 研究未成年人作证能力的必要性

　　在人类历史上，对于证人资格一度存在诸多限制，年龄﹑宗教信仰﹑智力缺陷﹑肤色﹑道德缺陷﹑定罪判决﹑婚姻关系﹑与一方当事人﹑律师﹑利害关系人的诉讼关系等，这些都曾经是不具备证人资格的理由。[1]许多未成年人往往不在证人之列。我国《唐律》中就明确规定十岁以下的未成年人不能作为证人，“基于律得相容者，即年八十以上，十岁以下及笃疾，皆不得令其为证，违者减罪人罪三等。”[2]随着人类历史的进步，年龄不再是决定证人取舍的标准。“今天，几乎所有人都被假定为有能力作证，除非相反的情况得到确切的证明。”[3] 绝大多数国家的立法都明文规定未成年人具有作证的资格。美国《加州证据法典》第700条就明确规定：“除非成文法有其他规定，每个人不管他的年龄，都有资格作证人。没有人被剥夺了对问题作证的资格。”并且在司法实践中加州法院也已经允许十分幼小年龄的儿童作证了。[4]英国法律明确规定未成年人可以作为证人出庭作证，称为“克服年龄缺陷从而合格的证人”。意大利民事诉讼法规定可以传唤未满14岁的人不加宣誓地直接询问。总之，对于儿童证据，不应采取否定的定型观念。近年来在普通法和成文法典中已经形成共识，“儿童证据具有天然的不可靠性因而应当特别小心”的观点已经被消除了。[5]

　　法律明文规定未成年人的证人资格并不意味着每一个未成年人都可以出庭作证，未成年人能否作证要受制于未成年人的作证能力。未成年人的作证能力具有以下一些特点：1.由于在知识﹑智力﹑经验等方面都与成年人存在很大差距，所以未成年人对于案件事实的观察﹑理解﹑记忆﹑陈述就要受到很大的限制，因此，成年人有作证能力的案件未成年人就未必有作证能力；2.未成年人包括刚出生的婴儿至17周岁的人，虽然年龄跨度不足18年，但基本完成了个人心理﹑生理﹑智力逐步走向成熟的完整过程，因此，各个年龄段的差别是十分明显的。17岁的未成年人可以像成人一样作证，1岁的未成年人就没有什么作证能力；3.未成年人由于居住环境﹑生活状况﹑教育程度﹑家庭等方面的差别，同一年龄的未成年人对于同一事物的认识就可能存在天壤之别。例如，大都市里学龄前的儿童可能熟练地操作计算机，而偏远地区17岁的未成年人完全有可能不知道电脑为何物（当然这种情况在成年人中也是存在的，但未成年人由于身心发育的不成熟，其认识能力则更易受到客观环境的制约。）。与此相适应，同一年龄的未成年人之间的作证能力就会存在很大的差异。另外需要特别指出的是，作证能力和民事行为能力是两个有一定联系但又不能相互混淆的概念。我国《民法通则》依据年龄、精神状况将自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。一般说来，具有完全民事行为能力的自然人具有作证能力，具有限制行为能力的自然人和无民事行为能力的自然人是否具有作证能力则比较复杂。因为证人证言往往对案件事实的证明具有极为重要的意义，并且证人是不可替代的，所以在证人的取舍上必须慎重。对于未成年人来说，其是否具有作证能力不能仅仅依赖年龄来判断，而应当寻求更加适当的判断标准。

　　往往在其他证人或者其他证据难以取得时，案件当事人才会主张由未成年人出庭作证，因此未成年证人对于案件的证明就显得更为重要，而未成年人具备作证能力是未成年人作证的前提条件，所以确立适当的标准和程序审查、判断未成年人的作证能力是十分必要的。我国由于证据立法的滞后，法律中没有关于未成年人作证的专门规定，而理论界对此问题又鲜有人进行专门的研究，所以对未成年人作证能力的研究就具有了理论上和实践上两方面的紧迫性和必要性。

　　二、 未成年人作证能力的确认标准[page]

　　前已述及，我们不能简单地依据年龄来区分证人有无作证能力，这是因为：首先，未成年人的作证能力主要体现在对案件事实的陈述上，年龄是未成年人作证能力的关键性因素，但是并不是绝对的和唯一的因素；其次，未成年证人对于案件的作用往往是不可代替的，所以在未成年证人的选取上应当更加慎重，不宜采取绝对的、单一的年龄标准。因此，应当确立对未成年人作证能力进行审查的独特标准。

　　加拿大《证据法》认为不足十四岁的未成年人能否作为证人出庭作证取决于两个因素：（1）此人是否懂得证据宣誓或郑重陈述的性质；（2）此人是否可以表达证据内容。如果此人懂得证据宣誓或郑重陈述的性质，应当在证据宣誓或郑重陈述后作证；如果此人不懂得证据宣誓或郑重陈述的性质但能够表达证据内容的，可以在许诺说出真相的情况下作证；如果此人不懂得证据宣誓或郑重陈述的性质又不能够表达证据内容的，不能作证。澳大利亚《1995年证据法》将证人证言分为宣誓证言和非宣誓的证人陈述。一般来说，证人要提供宣誓证言，只有在作证中不能理解的才没有提供宣誓证言的资格，但提供非宣誓事实陈述的证人同时要满足下列条件：（1）法院确信该人能够理解事实与谎言之区别；（2）法院告之该人陈述事实之重要性；（3）在对其进行询问时，该人表明拟在诉讼程序中陈述真情的。符合下列情形的人不能作证人：（1）该人不能聆听或者理解对事实的提问，或者不能表达对问题的回答；以及（2）此种不能聆听或理解无法克服。美国法律则仅要求该未成年人是否具有理解和回答简单问题的能力。为了决定该未成年人是否具有区分事实与谎言的能力，法官可以提出一些诸如此类的问题：“假如我曾经对你说我的法袍是白色的，那是真的还是假的？”“圣诞老人是确有其人，还是有人装扮的？”[6] 1947年，美国肯德基上诉法院的一个判决认为：“法院应当确定未成年人是否有足够的观察、回忆与叙述事实的智力以及说真情的义务感。如果他具备这些条件，就应该允许他作证。法院一旦裁定他是一个合格的证人，应由陪审团确定应给予他的证言多大的分量。”[7]印度法律规定未成年人出庭作证的能力取决于：（1）是否能够理解所提问题；（2）是否能对这些问题给出理性回答。奥地利《民事诉讼法》规定不能传递知觉或者对应证明的事实缺乏知觉能力的人不能作为证人进行询问。

　　我国《民事诉讼法》第70条规定：“不能正确表达意志的人，不能作证。”这可以说是关于证人能力的立法规定，也可以说是对未成年人证人能力的确认标准。但由于该规定过于简单，又缺少理论上的研究，结果造成实践中的操作困难。未成年人能否出庭作证取决于四个因素，即未成年人的：（1）观察力；（2）理解力；（3）记忆力；（4）陈述力。未成年人对于案件事实要经历一个观察-理解-记忆-陈述的过程，其中任何一个环节的缺失，都可能导致案件事实的证明成为不可能。而这四个因素又是由未成年人自身生理、心理、智力等因素的发育情况所决定的。所以，未成年人的作证能力必然与成年人之间存在差异，恰如加拿大判例法认为的一样：“采用审查成人可靠性的标准来审查儿童证据的做法是错误的。他们的证据应当在常识的基础上予以探究，同时考虑在具体案件中的优势和劣势。”[8]因此，只要未成年人具备了基本的观察、理解、记忆能力，并且通过自己的陈述（穷尽现有手段）为他人所知，表明其能够区分事实与谎言的，就证明该未成年人具有证人能力。也就是说，在未成年人作证能力方面不应当采用过于严格的标准，只要未成年人具备了证明案件事实的最基本能力即可。在此方面，我们可以借鉴美国的经验，通过提问一些简单问题的提问来决定未成年人是否具有作证能力。在实践中，对于作证能力较差的未成年人可以采取一些特殊的措施来帮助其在作证能力方面的缺陷。比如对记忆力差的未成年人可以采取回归现场、催眠等措施 ；对盲、聋、哑等表述能力有缺陷的未成年人，可以借助于助听器、盲文、哑语等手段；必要时还可以请未成年人的亲属、老师等进行协助。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第28条中规定，未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言，不能单独作为认定案件事实的证据。[9]对此问题应当如何理解？首先，这是关于未成年人证言效力的规定，而非作证能力的规定。作证能力是未成年人是否具有作证资格，能否出庭作证的前提条件。而未成年人所作的证言是否与其年龄和智力相一致是证言的效力问题。只有具有作证能力的未成年人出庭作证以后，才会发生证言效力的问题，两者是不在同一范围的不同问题。因此，证人是否有能力作出与其年龄和智力相一致的证言不是证人作证能力的确认标准；否则，会不可避免的犯本末倒置的错误；其次，此规定表明未成年人可以出庭作证，并且没有明确的年龄限制。未成年人所作的证言是否与其年龄、智力状况相一致对于未成年人作证本身没有影响，仅仅对证言的效力有影响。未成年人所作的证言与其年龄和智力相一致，该证言就可以单独作为认定案件事实的证据；未成年人所作的证言超过或者低于其年龄和智力水平，该证言不能单独作为认定案件事实的证据，需要和其他证据相互印证。这就更加证实了在未成年人作证能力上的“低要求”。[page]

　　三、未成年人作证能力的审查程序

　　虽然法律应当明文规定未成年人的证人资格，并且对其作证能力应当规定较低的确认标准，但是在未成年人证人的采用上应当遵守以下两个原则：（1）谨慎使用原则。在某些成年人适宜作证的案件中，如强奸﹑杀人等，考虑到未成年人健康成长的需要，即使未成年人有作证能力，除非迫不得已，应尽量避免其出庭作证。另外，由于很难追究未成年人不如实作证的法律责任，所以未成年人作证就缺少了制度上的保证，因此也不宜提倡未成年人出庭作证；（2）严格审查原则。对于准备使用未成年人作证的案件，开庭前必须经过由法官主持的严格审查程序，确认该未成年人具有出庭作证的能力。

　　世界许多国家都规定了未成年人出庭作证能力的审查程序。如加拿大《证据法》第16条规定：“证人不足十四岁或精神状况有争议，法庭应当在准许此人作证之前先行聆讯并决定。”美国对此规定的最为全面，主要体现在USCA§3509（C）中，包括九项内容，涉及规定的效力，未成年人证人资格的假定，请求的格式，请求的效力，许可出席审查的人员，陪审团，审查主题，提问的问题，心理学与精神病学的审查等内容。笔者认为，我国对于未成年人的作证能力应当设立一套审查程序，结合其他国家特别是美国的立法经验，建议我国未成年人作证能力的审查程序应当集中在以下几个方面：

　　1.未成年证人的提出。原则上任何一方当事人都有权提出未成年人作为证人，但是基于谨慎原则考虑，提供未成年证人一方的当事人应当提出充分的理由说明未成年人对于此案是必不可少的。

　　2.法院的受理。法院认为当事人提出的理由能够成立的，应当通知双方当事人，开始审查程序；法院认为当事人提出的理由不能成立的，应当裁定驳回申请并说明理由。如果当事人对于未成年证人，特别是年龄较大的未成年人的作证资格没有异议，那么审查程序就显得好像不必要。但是，未成年人作证的案件当中未成年人的证词往往又十分重要，对未成年人作证能力的审查又忽视不得。考虑到《民法通则》中规定16周岁以上未满18周岁的公民以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人，建议作如下立法：一方当事人提出的16周岁以上未满18周岁的未成年人作为证人的，如果对方当事人没有明确表示反对，法院可以裁定该未成年人具有作证能力；如果对方当事人表示反对，法院应当开始审查程序。

　　3.审查程序的参加人。基于对未成年人的特殊保护，审查程序不应当有太多的参加人。英国法律还规定在庭审期间应当避免证人看到原告，以保护未成年人的身心健康不受损害。审查程序中有些人是必须参加的，如未成年人，法官，书记员，当事人双方的诉讼代理人，未成年人的监护人或成年近亲属；而其他人的参加就需要法院的许可，这些人包括：当事人，维护青少年权益的国家机关、事业单位和社会团体，法院聘请的青少年问题专家，法院认为可以参加的其他人员。参加审查程序的法官不应超过三人，且必须有女性法官参与。

　　4.审查方式与裁决。因为审查程序的目的是确定未成年人是否具有基本的观察﹑理解﹑记忆﹑陈述能力，因此可以通过一些简单的提问来鉴别。例如美国法律规定的：“假如我曾经对你说我的法袍是白色的，那是真的还是假的？”“圣诞老人是确有其人，还是有人装扮的？”当然也可以采取一些其它的方式，比如书面回答，动作演示等。当事人的诉讼代理人可以提出问题由法官询问，也可以经过法官同意直接询问未成年人，但应当避免当事人询问未成年人。如果法官认为审查的结果表明未成年人能够区分事实和谎言，并且这种能力可以为外人所知的，法官应当裁定未成年人具有作证能力；否则，裁定其不具有相应作证能力。

　　5.其它一些特殊措施。还可以采取其他一些特殊措施，如审查地点不局限于法院，可以选择任何适合的地点；法官可以不穿法袍；限制报道等。[page]

　　四、 立法建议

　　通过以上的分析，笔者建议在将来制定的证据立法中对未成年人的作证能力进行规定，也可以对未成年人的作证行为进行专门立法。建议立法如下：

　　第一条 未成年人的证人资格。除没有作证能力外，未成年人都具有证人资格。任何人的证人资格不得因为年龄而被剥夺。

　　第二条 未成年证人的提出。任何一方当事人都可以向法院申请未成年人作为案件的证人，但必须向法院证明该未成年人对于案件是必不可少的。

　　第三条 法院的受理。法院依据当事人的证明认为未成年人对于案件是必不可少的，应当通知双方当事人，开始审查作证能力的程序；否则，应当裁定驳回。

　　一方当事人提出的16周岁以上未满18周岁的未成年人作为证人的，如果对方当事人没有明确表示异议的，法院可以直接裁定该未成年人具有作证能力；如果对方当事人表示异议的，法院应当开始审查程序。

　　第四条 审查程序的参加人。下列人员可以参加未成年人作证能力的审查程序：

　　<一> 未成年人

　　<二> 法官

　　<三> 书记员

　　<四> 当事人的诉讼代理人

　　<五>未成年人的监护人或成年近亲属

　　下列人员经过法院许可，也可以参加审查程序：

　　<一> 当事人

　　<二> 维护青少年权益的国家机关﹑事业单位和社会团体

　　<三> 法院聘请的青少年问题专家

　　<四> 法院许可参加的其他人员

　　第五条 审查地点。法官可以选择任何适宜的审查地点，不以法院为限。

　　第六条 可以不穿法袍。法官在审查程序中可以不穿法袍。

　　第七条 审查主体和审查方式。参加审查程序的法官不应当超过三人，其中至少有一名女性法官。法官可以通过询问或者其他合适的方式审查未成年人的作证能力。

　　当事人的诉讼代理人经过法官许可，也可以询问与未成年人作证能力有关的问题。

　　第八条 裁决。如果法官认为审查的结果表明未成年人具有基本的观察﹑理解﹑记忆﹑陈述能力，能够区分事实和谎言，并且这种能力可以为外人所知的，法官应当裁定未成年人具有作证能力，可以出庭作证；否则，裁定其不具有相应作证能力，不能出庭作证。

　　第九条 提供书面证言。法官如果认为未成年证人虽然具有作证能力，但是不适合出庭作证的，可以同意提交未成年证人的书面证言或录音录像资料。

　　第十条 保密。参加审查的人员应当为未成年人的审查行为保密。

　　第十一条 限制报道。未经法院的许可，对于未成年人的审查行为应当禁止报道。经过法院许可，对于未成年人作证能力的审查可以报道，但是报道中应当隐去未成年人的姓名、住址、照片以及足以反映这些信息的事项。