一、问题的提出

　　不可抗力具有可免除侵权责任或解除合同的法定效力。其成立与否将会导致当事人权利义务的不同承担。从判决的海事判例法角度研究，当是促进海事不可抗力问题的理论研究与实践融合发展的有效手段。上海海事法院所作（1999）沪海法海初字第11号民事判决书与上海市高级人民法院所作（1999）沪高经终字第423号民事判决书有关不可抗力的不同判决认定颇具代表性和启示性，令人深思，殊值研究。

　　二、不可抗力理论与法律规制

　　不可抗力（拉丁语Vis majior，德语HobereGewah，法语ForceM却cure，英语ActofGod）是指人力不可抗拒的力量，其包含了某些自然现象和某些社会现象。不可抗力在大多数国家的合同法和侵权法上都被认为是一种抗辩事由和一定的免责事由。不可抗力制度从法理基础上看是一种因果关系理论：让人们承担与其行为无关而又无法控制的事故的后果，不仅对责任承担者不公平，而且也不能起到教育和约束的积极后果[1].不可抗力制度起源于罗马法，并在不同程度上为大陆法国家所继受。不可抗力的法语词ForceM叫eure，始于拿破仑法则，（Code NaP.1eon）的第1148条。在英美法国家，英国上诉法院在1903年克雷尔诉亨利案中确立了合同目的落空原则，也在一定程度上包含了不可抗力的内容[2].英国判例及国际商会出版的“不可抗力免责条款”都要求加害方欲以不可抗力免责需证明：1.无法合理预见；2.无法控制的阻碍引起；3.无法合理克服或避免该阻碍[3].通说认为，不可抗力在法律上有三大基本属性：相对性、客观性、因果性[4].关于相对性的认识有两种角度：第一，从当事人角度，不可抗力意味着客观偶然性，应考量当事人的主观行为。即不可抗力的抗辩应为着重当事人过错的抗辩；第二，从客观因素看，不可抗力为客观必然性，对不可抗力相对性的认定应侧重损害事件的客观方面即不可抗力的抗辩应为法律上因果关系的抗辩。

　　不可抗力的相对性是不易确定的法律属性。对此，学术上有三种学说：主观说、客观说和折衷说。现代法学理论倾向于折衷说即主、客观统一说。我国《民法通则》第153条的不可抗力定义兼容了客观偶然性和客观必然性的相对性理论，坚持从主、客观统一角度来认定不可抗力。折衷说采客观偶然性和客观必然性，兼采过错责任抗辩与法律上的因果关系抗辩的结合，确立较多参考因素，克服了前两种学说的缺陷。不可抗力具有客观性，同时也要求依据具体案情来判定。现代民法的发展趋势是：不可抗力的抗辩已逐渐具有弹性。[5]

　　我国《民法通则》第153条规定：“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。该法第107条还规定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不负民事责任，法律另有规定的除外”。《中华人民共和国合同法》第94条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力使不能实现合同目的；……”。我国《海商法》第167条规定“船舶发生碰撞，是由于不可抗力或者其他不能归责于任何一方的原因或者无法查明的原因造成的，碰撞各方互相不负赔偿责任”。

　　就船舶碰撞法而论，英美法少数学者持主观说，认为不可抗力为航海人员运用通常的谨慎、技术和预见能力所不能预防的事件[6].依该说，不可抗力作为抗辩事由是基于过错责任的抗辩，而不是因果关系，这对于无过错船舶碰撞案件无法适用。英美国家大多数学者和判例持不可抗力客观说：不可抗力是不可避免的事故或灾难[7]，具有必然性[8].客观说从加害方的客观进行考察，着重于客观因素，表现为法律上因果关系的抗辩，它不能解决不可抗力与加害人过错交叉时的法律责任。

　　英美法国家对此有大量的判例，包括系泊船所遇不可抗力与在航船舶造成的侵权损害。在美国1917年的Campanello案中，Campanello轮首缆被没有预报的风暴折断，风速在半分钟内达到每小时125海里，碰坏了一条小船。法院判决认为，风暴为不可抗力[9].在1890年的NoraCostello号轮案[10]中，一排6艘小船被另一排小船在大风和强流作用下漂流而碰离码头，其中小船NoraCostello因撞击碰坏了另一码头的船舶而被起诉。法院裁决驳回原告诉请，理由是：船舶靠在码头应当提供的只是抵御所能预见到的通常意外事件，并不要求它们系码头的缆绳强大到足以抵御一队船舶的撞击。Costello号在带缆上无过失，不应承担责任。在1925年的Cello诉U.S.案[11]中，两条拖轮拖着一艘空载轮船在Mobile港进坞，它撞坏了另一艘停靠在码头的船舶。法院判决认为，虽然狂风是事故的直接原因，但天气状况是众所周知的，且已发布风暴警告，故风暴不构成不可抗力。[page]

　　三、海事司法实务的判决与见解

　　（1999）沪海法海初字第11号民事判决书与（1999）沪高经终字第423号民事判决书就不可抗力的不同判定重开了这一问题的定性与认识的新角度和争论。

　　1998年8月9日下午4时许，上海浦东新区北部地区发生强对流灾害性天气，出现雷雨大风和冰雹，短时间大风风力估计在9—10级，瞬时大风风力可能达10级以上。受该天气影响，停泊在一审被告沪东造船厂（以下简称“沪东造船”）2号泊位的在建船舶“杉海”轮（载重吨47500吨）的11根系泊缆绳受风断缆，使“杉海”轮从浦东横穿黄浦江至浦西，一审原告上海东方疏浚工程有限公司（以下简称“东方疏浚”）停靠在码头的“航拖438”轮和“航供5”轮碰撞受损。

　　“东方疏浚”认为，9—10级大风并非不可预见：“沪东造船”承揽建造的“杉海”轮使用旧缆绳系泊，且系泊不当：“杉海”轮无人值班，值班拖轮马力小，事发后未出动：“杉海”轮在漂移中未抛锚。“沪东造船”在管船上有过失，故“东方疏浚”认为碰撞原因是自然灾害事件的主张缺乏依据和科学的推断。

　　“沪东造船”认为，“杉海”轮所系带的足以抗御台风的11根钢丝、尼龙缆绳被飓风刮断，造成该轮漂离码头发生碰撞。“杉海”轮碰撞事故是人力不可抗拒的自然灾害所造成，“沪东造船”不承担因不可抗力的原因造成的损害赔偿责任。

　　一审判决认为，“沪东造船”欲以“不可抗力”抗辩必须证明有不能预见、不能避免并不能克服的客观情况的存在。事发当天气象资料没有飓风记录，“沪东造船”称当日遭飓风袭击缺乏事实依据。交通部上海海上安全监督局在要求做好防汛抗台工作的通知中对汛期的气候有具体的预测和分析。所以，对于本次事故中的突发性天气情况“沪东造船”应可以预见。事发当日，“沪东造船”在共有大小拖轮六艘，并有“杉海”轮和“杨海”轮两艘船带缆的情况下，仅备一艘180匹马力的拖轮值班，措施不力。“杉海”轮受风断缆后，到船舶漂移，到碰撞发生，“沪东造船”未派出拖轮及时施救控制局面。“杨海”轮断缆时因抛锚固定避免了继续断缆和漂移，而“杉海”轮未采取抛双锚措施，任其漂移以致碰撞事故发生。在事故发生的整个过程中，“沪东造船”没有采取任何措施。所以，“沪东造船”在事故发生前预防措施不力，断缆后应急措施不当。“沪东造船”无法证明碰撞后果的产生是不能克服和不能避免的。综上，“沪东造船”在此次事故中未恪尽职责。其关于“杉海”轮事故是不可抗力的原因造成的抗辩不能成立。“沪东造船”作为处于建造中“杉海”轮的承揽人，未尽妥善保管义务，应对碰撞事故承担全部责任。

　　“沪东造船”不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉。二审判决认为，根据1998年8月9日下午浦东新区北部地区的受灾情况，气象部门认定事发当日“沪东造船”所遭受的大风可达10级以上，该结论与客观事实相符，应予采信。气象部门还认为，8级以上大风和冰雹均属灾害性天气，“沪东造船”关于事发当日遭灾害性天气袭击的上诉理由有事实根据，予以确认。在事发当日遭灾害性天气袭击，对于该灾害性天气，有关气象部门无任何预见，故不能要求本案当事人对此有预见，“沪东造船”关于对引发本次事故的灾害性天气无法预见的上诉理由成立。受该灾害性天气影响，系泊“杉海”轮的11根缆绳被狂风拉断，在短时间内横穿黄浦江，与被上诉人的船舶相撞。对引发本次事故的原因，“东方疏浚”无证据证明“沪东造船”在建的“杉海”轮系泊措施有明显不当，故缆绳的绷断系直接遭受自然风力的作用引起，“沪东造船”对此无法避免；在本次事故发生过程中，“东方疏浚”也不能证明“沪东造船”在有能力克服的情况下，未尽善意努力，故“沪东造船”对本次事故系无法克服。综上，“沪东造船”的“杉海”轮与“东方疏浚”的“航拖438‘’轮和”航供5“轮相撞事故，系一次由灾害性天气引起的不可抗力事件。对本次事故造成的损害，”沪东造船“可依法不承担赔偿责任。据此，二审判决撤销（1999）沪海法海初字第11号民事判决，驳回”东方疏浚“的诉讼请求。[page]

　　四、案例的理论分析与检讨

　　（一）判决的评价

　　在“杉海”轮案中，二审的裁判无疑是正确的，“沪东造船”关于不可抗力的抗辩事由理应依法成立。首先，上海中心气象台和浦东新区气象中心的天气情况说明没有飓风记载，恰恰说明该事故为不可预见。交通部上海港务监督局防汛防台通知所称“汛期预测和分析”，并非气象风暴通知，其不具备发布天气资格，当然不具有最终证据效力。且其并非就当日天气所发，更有“以面代点”的不合逻辑的缺陷，当不予采信。其次，尚无证据证明“杨海”轮系因抛锚固定避免了继续断缆和漂移，更无证据证明“杨海”轮亦如同“杉海”轮一样受到台风的袭击，当不能作为参照证据来加以推定，船舶碰撞法中不允许证据的法律推定。最后，关于不可避免和不可克服问题。“沪东造船”的船舶配备仅供抵御靠泊修船时一般风险即可，不能按配备船员的在航或靠泊船对其加以强求，更不能要求该轮在任何期间都应配备足以抵抗10级以上台风袭击的能力，这是不合理亦不可能的。“沪东造船”在此事故的发生前、事故中和事故后都是无过错的。法院应就此加以认定为不可避免和不可克服，若无限地考量加害船方抵御事故的能力，将不符合民法上为民事主体提供恰当救济的原则，亦无益于社会公平。就涉案事故来看，台风是不可预见的，加害船方已采取了抗台措施加固带缆11根，且造船方已恪尽职责，我们不能设想台风季节期间每艘船舶都配4—5航拖待命去守护每艘船舶！

　　（二）理论检讨

　　不可预见是较易把握的因素，它与意外事件的预见性是有区别的。从客观上看，意外事件虽具有不可预见性，但它常常是能够避免和改变的；而对不可抗力，即使预见到也不能避免和克服“[12].不可避免和不可克服在当事人有无过错的情况下，其判断因素增加，实践争议颇大。对不可克服应持相对性观点。就其问题的举证标准应为侵害方行为只要符合通常客观标准即可；否则，若苛求其标准并将其与不可预见和不可避免加以割裂的话，任何事件都将不构成不可抗力。在过错的判定标准上，应着重考量预见能力和事故前措施的恰当性和绝对性。不可预见后的”不可避免“和”不可克服“的考量着重按通常标准，具有相对性，它们的认定应以不可预见为前提。

　　不可抗力的抗辩效力意味着不可抗力作为加害方船舶的抗辩事由所达到的法律效果。在海事审判实践中，通常以主要或根本原因来确立不可抗力抗辩效力即加害船方过错若为主要或根本原因，则不可抗力作为免责抗辩不能成立。反之，则成立。在英美法国家的船舶碰撞法的理论与实践原则为“不可抗力不能免除由疏忽所引起的责任”[13].不可抗力作为船舶侵权民事责任的抗辩，必须是损害发生的唯一原因和直接原因。不可抗力在海商法中除法律特别规定外，为普遍性的抗辩事由。

　　（三）海事不可抗力的特定证据原则

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上述案件中，“东方疏浚”通过举证实现举证责任的转移。在诉讼程序上，再由“沪东造船”进行抗辩，提出证据来驳斥或否认“东方疏浚”的指控。1910年颁行的《统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》第6条规定：“有关碰撞责任的一切法律推定均应废除”，从而使在船舶碰撞法中的法律推定过失原则基本已被废除。船舶碰撞中的事实推定过失是从已经证实的基本事实推断出未知的事实，由受害方承担据以推定的基本事实的举证责任，其无需证明侵害方的具体过错。事实推定过失原则多发生于在航船碰撞锚泊船或系泊船的情况下。只有在“东方疏浚”证明了损害的事实以及其他必要的事实，“沪东造船”对此又未能提出证据加以反驳的情况下，法院才能适用法律推定过失原则。不可抗力作为待证的法律事实，侵害方“沪东造船”已就此进行举证，对侵害方的举证既不能采用法律推定过失原则也不能采用事实推定过失原则。[page]

　　在海事审判实践中，审查不可抗力应侧重于客观方面的事实查证，一切关于证据的法律推定都应加以排除。在存在人的行为介入的情况下，如果行为人有机会防止不可抗力所致损害的发生或者扩大，但由于过错而未能防止，则不能依不可抗力免除责任。在人的行为与外来因素共同造成损害发生的情况下，侵害人除了证明外来因素之符合法定条件外，还须证明自己的行为具有正常性、正当性和无可指责性，不可抗力的抗辩才能够成立。

　　五、结语

　　我国《民法通则》第153条的不可抗力定义中，不可预见为其偶然性，不可避免和不可克服表明事件的发生和事件造成的损害具有必然性。《民法通则》中有关不可抗力的规定兼容了客观偶然性和客观必然性的相对性理论，它坚持从主、客观统一角度来认定不可抗力，兼采过错责任抗辩与法律上的因果关系抗辩的结合，确立较多参考因素。虽然现代民法的趋势是不可抗力抗辩效力在不断削弱，但亦不能否认不可抗力作为抗辩事由而存在有其现实的法律价值。法官在行使自由裁量权时应注重法律事实证据的逻辑分析和运用，以充分恰当地保护当事人利益，实现法律公正。