一、一般条款模式

　　《法国民法典》第1382条和第1383条首创了侵权行为法的“一般条款”立法模式，即对过错（故意和过失）侵权责任的共同要件进行抽象，将其分别规定在两个条文中，不再对各种具体的过错侵权行为进行列举性规定。（注：马育民先生翻译的《法国民法典》（北京大学出版社1982年版）没有在第1382条和第1383条中区别故意和过失，以至于难以理解第1383条的存在意义。冯？巴尔教授认为，“在《法国民法典》第1383条中，其所宣称的法律内容是，一个人不仅对故意行为（民法典第1382条）承担责任，而且对于他或她的过失或疏于注意造成的损害承担责任（参见冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第18页）。按照这一解释，比较好理解法国民法典第1382条与第1383条之间的逻辑关系：前者是关于故意侵权责任的一般条款，后者是关于过失侵权的一般条款，接下来的第1384条第1款则是关于准侵权行为责任的一般条款。）在司法实践中，凡是符合”一般条款“规定的全部要件之行为，都被认定为侵权行为，加害人应当承担相应的民事责任。此外，《法国民法典》第1384条第1款可以认为是对”准侵权行为“民事责任的一般条款规定，而后面的各款都是由1922年以来的法律所补充，是在”准侵权行为一般条款“之下的列举性规定。第1385条和第1386条是立法者当初就列举的两种准侵权行为责任（动物致人损害责任和建筑物致人损害责任）。

　　《法国民法典》侵权行为法的立法模式有如下特点：（1）“三分法”的一般条款模式。法典用三个条文分别规定了故意侵权、过失侵权及准侵权行为责任的全部要件；（2）列举准侵权行为。立法者在制定民法典时就认识到对准侵权行为需要做出列举性规定，在其后一个半世纪又多次补充了有关准侵权行为的内容。（3）条文少体系简略。由于法典对侵权行为法的规定采用了一般条款模式而且不对自己加害行为造成的损害进行列举，使得法律条文少体系简略，整个侵权行为法只有5条规定。这种立法模式的优点和缺点都是十分明显的：采用一般条款对三种侵权（故意侵权、过失侵权和准侵权）责任做出概括性规定，避免列举各种具体侵权行为产生的遗漏，因此具有高度的包容性和扩张性。其缺点是给予法官的指示太少，使得后者在司法审判中享有过多的自由裁量权。

　　二、列举模式

　　德国立法者选择了与《法国民法典》不同的侵权行为法立法模式，除了法律文化对立方面的原因外，更重要的是立法者认识到：“将解决应当由立法解决的问题之职能交给法院，既不符合本草案的本意，而且从德国人民对法官的职能之一般观点来看也是不能接受的。”（注：Prot.Ⅱ（1898），p.771.）基于这样的指导思想，《德国民法典》将各类侵权诉因类型化，对侵害受到法律保护的各种权利的行为进行列举（第823条第1款），然后还通过“违法保护他人目的的法律”（第823条第2款）、“违反善良风俗的故意损害”（第826条）、侵害信用、侵害贞操几个补丁来完成对自己加害行为的规定。（注：前两个补丁现在仍然受到重视，后两个由于法律的发展已经不被人重视。侵害信用权的诉因已经被侵害一般人格权和侵害企业营业权的诉因取代，而德国法院近50多年来没有适用侵害贞操权的规定判决过任何案件。）

　　尽管有学者认为德国侵权行为法的立法体系采取了有限的一般条款 + 列举的模式，（注：参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，载张新宝主编：《侵权法评论》（第一辑），人民法院出版社2003年版，第17页。）但是我认为德国侵权行为法中不存在任何形式的一般条款：首先，它没有对适用于全部侵权责任的构成要件做出抽象规定；其次，它没有对仅适用于过错责任或自己责任的侵权责任的构成做出抽象规定；最后，它对自己加害行为进行了列举，这种列举主要是以行为侵害的不同客体（即受到侵害的权利）作为划分标准。此外，德国民法典还列举了一系列准侵权行为或特殊侵权行为。立法者当时即认识到，仅仅将侵害5种绝对权利的行为确定为侵权行为，势必使得侵权行为法的调整范围过于狭窄，不能完全发挥其功能，于是在侵害生命、健康、身体、（人身）自由和财产所有权等权利之外还规定了另外几个补充的诉因。即使这样，也没有能够完全解决侵权行为法调整范围过于狭窄的问题，德国最高法院又以民法典第823条第1款中的“等权利”为基础，依据宪法（基本法）创设了“一般人格权”和企业或经营者的“营业权”。为了解决侵权行为法调整范围过于狭窄的痼疾，德国学者发明了缔约上的过失责任理论、具有保护他人功能之契约的理论、侵害纯粹经济利益的侵权行为理论等。[page]

　　德国立法者认识到过分概括的侵权行为法一般条款不足以给法官提供充分的指示指导其判案，而需要通过列举的方式给法官更多、更明确的指示，这无疑是正确的，值得我国立法借鉴。但是不规定一般条款而直接对各种侵权行为进行列举，所冒的风险也是巨大的：试图完全列举所有侵权行为几乎是做不到的，即使是在英美法国家，判例法在对绝大多数侵权行为进行列举之后，也不得不保留“过失侵权”作为“口袋式”的概括性诉因；（注：参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。）试图以已经为法律所认可的几种绝对权利为划分标准来列举侵权行为也是不可能获得成功的：其一，民法对权利的确认是发展变化的；其二，在权利之外，还有一些利益（如德国学者认识到的纯粹经济利益、精神利益）需要得到侵权行为法的保护。

　　三、全面一般条款或有限一般条款

　　《德国民法典》颁布以来，其所取得的比较法上的成就毫不逊色于《法国民法典》，但是其侵权行为法模式只被《大清民律草案》和《中华民国民法典》（现仍在我国台湾地区有效）等少数立法所采纳，近100多年来修改或颁布的民法典侵权行为法大多采用了一般条款 + 列举的模式。就一般条款而言，有些采用了全面的一般条款，有些则采用了有限一般条款。前者如《日本民法》（第709条）和《意大利民法典》第2043条、《埃塞俄比亚民法典》第2027条、《俄罗斯联邦民法典》第1064条、《荷兰民法典》第6编第162条、《越南民法典》第609条以及我国民法通则第106条第2-3款；后者如《阿尔及利亚民法典》（第124条）。

　　全面一般条款是指在侵权行为法中居于核心地位、作为一切侵权责任请求权（诉因）之基础的法律规范。这个一般条款具有两方面的功能：（1）作为民法典调整的所有侵权责任之请求权基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权责任的请求权基础；（2）它决定侵权行为法的框架和基本内容，侵权行为法的其他部分都是对这个一般条款的解释、展开和关于其适用条款的规定，或者对这个一般条款所调整内容的列举性规定。有限一般条款是指仅仅适用于自己加害行为责任（或一般侵权行为责任、过错侵权责任）的一般条款。无论是规定全面一般条款还是规定有限一般条款，都必须对其适用条件等做出解释性或限定性规定。因此，采用全面一般条款，对其的解释性、限定性规定适用于全部侵权行为法，既有利于保持侵权行为法体系的内部和谐又可以节省条文。在这样的一般条款之下，侵权行为法体系分三个层次加以展开：第一个层次是对一般条款做出必要的解释性规定以及对其适用条件等做出规定，这些规定也适用于第二层次列举的各种侵权行为责任。第二个层次是依据科学的分类标准对主要的、常见的侵权责任进行列举性规定，不仅列举自己加害行为责任，也列举对他人致人损害、物件致人损害的责任以及危险责任；不仅列举无过错责任的侵权也列举过错侵权。因此这种对主要、常见的侵权责任之列举应当被认为是全面列举而不是完全列举。第三层次是对侵权的民事责任方式之适用的规定。

　　只规定侵权行为法一般条款而不对具体侵权行为加以列举的立法例至今没有出现过；相反，采用一般条款的立法例都对具体侵权行为举行列举，所不同的是，有的全面列举，有的则部分列举。我们认为，即使是采用全面一般条款，也有必要对各类侵权行为（和准侵权行为）责任进行全面列举：（1）全面列举可以给法官更多更明确的指示，服务于司法判决的统一性和确定性要求；（2）如果说在全面一般条款下有必要对特殊侵权行为或准侵权行为责任加以列举的话，也就有同样的理由对一般侵权行为或自己加害行为责任进行列举规定。

　　全面列举是指对主要、常见侵权行为和准侵权行为责任的列举性规定，而不是也不可能对所有侵权责任都在民法典中加以规定。这样的列举性规定不是重复一般条款已经解决的共性问题，而是规定某类侵权或准侵权行为在构成要件、抗辩事由、责任承担等方面的特殊要件。[page]

　　四、列举的分类标准：回到罗马法

　　早在罗马法时代，人们就将侵权行为划分为“私犯”与“准私犯”，前者指行为人自己实施加害行为对他人私权的侵犯，后者则指被告虽然没有实施加害行为，但是基于法律规定需要对他人造成的损害或物件致人损害承担责任的情况。（注：《十二表法》第八表虽然以“私犯”为题，但是包括了自己加害行为责任与动物致人损害（第6-7项）责任的内容。关于“准私犯”在罗马法中的情况，参见周枏等：《罗马法》，群众出版社1983年版，第257页以下。）至《法国民法典》，侵权行为法的条文虽然比较少，但是仍然保留了“侵权行为”与“准侵权行为”的划分，（注：参见《法国民法典》第4编第2章标题。）使得人们能够清楚地将自己加害行为的责任与对他人（如仆人、雇员、被监护人等）致人损害的责任及物件（动物、建筑物）致人损害的责任区别开来。但是到了《德国民法典》，这样的分类就再也看不到了。其后的立法例和法律理论为摸索侵权责任新的分类付出了艰苦的劳动。有的以归责原则为标准进行划分，将侵权行为分为过错侵权与无过错侵权；有的以是否被法典所列举为标准将侵权行为划分为一般侵权行为与特殊侵权行为。现在看来这些划分方法对建构侵权行为法“分则”均有局限：（1）有些侵权行为（或准侵权行为）在有的国家可能承担过错责任，在另一些国家则可能承担无过错责任；即使同样一种侵权行为，也可能适用两种归责原则，（注：如产品责任，在美国侵权行为法中，原告可以以过失责任起诉，也可以以严格责任起诉（参见杰瑞？J？菲利普斯：《产品责任法》（第5版），法律出版社1999年英文版，第34页以下）。同样，监护人对无行为能力的被监护人承担无过错责任，对限制行为能力的被监护人致人损害则承担过错推定的责任。）因此不可能用归责原则作为标准对侵权行为进行十分科学的分类。（2）将侵权行为划分为“一般侵权行为”与“特殊侵权行为”同样是有问题的，因为划分的标准具有极大的不确定性。如果在一般条款下进行全面列举，则民法典侵权行为法中的所有列举的侵权行为都会被认定为“一般侵权行为”；而在那些只对部分侵权行为进行列举的立法例中，没有列举的侵权行为会被当作“一般侵权行为”，被列举的侵权行为会被当作“特殊侵权行为”。另一个可能的理解是，将民法典中规定的侵权行为认定为“一般侵权行为”，而将特别法中规定的侵权行为认定为“特殊侵权行为”。

　　也许正是认识到上述分类方法的局限性，晚近的民法典在侵权行为分类上将眼光再次投向罗马法或法国法，如《埃塞俄比亚民法典》将侵权责任分为“因过犯所生责任”和“过犯阙如的责任”，前者即为自己加害行为的责任，后者即为对他人致人损害和物件致人损害的责任，十分清晰明了。《阿尔及利亚民法典》也如此，将侵权责任分为“自己行为所生之民事责任”、“第三人行为所生之民事责任”和“事件所生之民事责任”。（注：《荷兰民法典》关于侵权责任的第二节也采用了这种分类方法。）回到罗马法或法国法，在侵权行为法“分则”构建上，采用自己加害行为的责任与“准侵权行为的责任”（细分为对他人致人损害的责任和对物件致人损害的责任）的分类是比较科学的：自己行为和他人致人损害在绝大多数情况下是不会混淆的，而且人的行为与物件致人损害在多数情况下也是不容易混淆的。因此以这样的标准进行分类不仅具有法制史的理论支持，也得到法律逻辑的支持。同时需要考虑的是，危险作业或危险源致人损害已经成为侵权行为法理论和实践中十分重要的问题，可以将其与自己加害行为责任、对他人致人损害责任及对物件致人损害责任相并列。这样，遵循罗马法或法国法的传统而又适应现实需要的分类是：自己加害行为责任、对他人致人损害的责任、对物件致人损害的责任、危险责任。依据这样的分类方法，在目前阶段民法典？侵权行为法应当列举的侵权责任包括：[page]

　　1.对自己加害行为的责任，主要包括：（1）侵害生命、身体、健康行为的责任；（2）侵害姓名、肖像、名誉、隐私、人身自由和其他人格尊严行为的责任；（3）侵害财产所有权的责任；（4）侵害受到法律保护的人格利益和经济利益的责任；（5）商业侵权责任；（6）专家的侵权责任。

　　2.对他人致人损害的责任，主要包括：（1）监护人（亲权人）对被监护人（未成年子女）致人损害的责任；（2）雇主（使用人）对雇员（被使用人）致人损害的责任；（3）国家机关及其工作人员致人损害的责任。

　　3.对物件致人损害的责任，主要包括：（1）动物致人损害的责任；（2）建筑物和土地工作物致人损害的责任；（3）树木等致人损害的责任。

　　4.对危险（作业、来源）的责任，主要包括：（1）产品责任；（2）道路交通事故责任；（3）危险作业使人损害责任；（4）危险物品致人损害责任。（5）污染环境致人损害责任。

　　在这样的侵权行为法立法体系结构下，原来一些游离于民法通则之外的侵权责任规范，如产品质量法中关于产品责任的规定、道路交通事故处理办法中关于赔偿的规定、医疗事故处理条例中关于赔偿的规定、律师法和会计师法中关于赔偿的规定、环境保护法中关于赔偿的规定等，都可以从原有的法律法规中剥离出来，走上法典化的道路。这样的侵权行为法大约需要100个条文左右。

　　五、侵权的民事责任方式：侵权行为法体系不可或缺的部分

　　侵权行为法关注的核心问题包括：（1）以损害为核心的侵权责任之构成要件；（2）侵权责任的承担。因此，在全面一般条款 + 全面列举的侵权行为法体系中，理所应当对侵权的民事责任方式以及具体的适用规则加以规定。这样的规定既可以放在该体系的前面部分，也可以放在最后部分。它包括：（1）侵权的民事责任方式的列举性规定；（2）适用侵权的民事责任方式的原则；（3）关于损害赔偿的规定（包括赔偿的范围、原则、过失相抵、损益相抵、定期金赔偿等）；（4）关于其他侵权的民事责任方式的规定。此外，关于抗辩事由的规定也属于这方面的内容。只有对侵权的民事责任做出了全面的规定，才能最后落实侵权行为法的一般条款。

　　侵权的民事责任规定于民法典的哪个部分，在一定程度上还取决于民法典的体系安排。以上世纪90年代初颁布的《荷兰民法典》为例，其侵权行为法条文主要规定在第六编（债法总则）第一章（关于债的一般规定）第十节（救济损害的法定义务）和第六编（债法总则）第三章（不法行为）中。如果未来的民法典规定债法总则并对法定之债做出全面的规定，侵权行为法则可以不再规定侵权的民事责任方式问题；如果没有这样的前提，侵权行为法就必须对侵权的民事责任方式做出具体规定。

　　六、结论意见

　　民法通则对侵权行为法基本上采用了全面一般条款 + 全面列举的立法模式，这一模式经过十多年的检验被认为是成功的，其不足之处是制度和规范设计过于粗糙，部分主要、常见的侵权行为（如侵害隐私权的行为、侵害人身自由权的行为）没有被列举，并缺乏相应的前瞻性。几份侵权行为法专家建议稿虽然存在诸多分歧，但是在坚持一般条款 + 全面列举的立法模式方面则存在较多共识。立法机关提出的民法典草案关于侵权行为法的模式基本继承了民法通则的做法。所不同的是，由于人格权在民法典草案中作为独立的一编，为了避免重复，侵权责任法编没有对侵害人格权的行为做出列举性规定。因此，我们认为选择全面的一般条款 + 全面列举的模式构建我国侵权行为法体系，乃最佳选择。