一、问题的提出

在司法实践中，越来越多的离婚案件当事人在法院开庭时缺席，法官总不能象审理其他民事案件那样及时开庭，从容作出判决。即使偶有缺席判决，也引起争议，法官判决信心也很动摇。法官总担心单方当事人到庭难以查明事实真伪，缺席判决离婚容易出错。但如果不缺席判决，又担心延误审理，导致案件超审限，因此使法官陷入两难境地。为了把案件搞准，且不延误审限，法官也想了一些办法，形成一种习惯作法。首先尽量避免缺席审理情形，通常是不厌其烦反复传唤当事人，必要时拘传当事人。此不能有效的话，有的审判人员则反复劝说原告一方撤诉；有的审判人员则要求当事人举证，只要任何证据不充分，则当事人面临败诉风险，鲜有准予离婚之判决。

显然易见，法官对离婚案件缺席判决的习惯作法，有很多弊端，具体有以下几个方面。

（一）采用拘传措施在很大程度上有损法官中立形象，同时，也违反程序自愿性。出席开庭不仅仅是当事人的义务，同时也是当事人权利。如果当事人基于各种原因，愿意放弃出庭权利并全盘接受法院判决，即使法律上不利判决，也是对权利处分，符合私法自治原则。而拘传到庭则违反当事人自愿处分的原则。其次是在拘传过程中，往往是法官到场，当事人很容易将婚姻的不满或对法官拘传措施不满迁怒法官，与法官发生争执。法官与当事人在情绪上形成对立，损害了法官的中立形象。当事人也很难信服与之有情绪对立法官所作出判决。

（二）拖延诉讼，违反程序的及时性和终结性特征。拘传有严格的条件，即须二次传票传唤，拘传须找到其本人。被告人缺席原因很多：有的当事人因客观原因不能到庭，表示提供书面意见，请求法院予以判决；有的当事人缺乏家庭责任感，对婚姻无所谓，常常行踪不定。表现为不辞而别，天马行空，独来独往，夫妻一方很难把握其行踪；另有一种当事人是恶意缺席，基于规避法律不利后果，如不想离婚时，不想抚育小孩或获得财产之利益。故意使对方当事人举证困难，人为增加法官判决离婚难度；或者拖延诉讼，迫使当事人让步。在此情况下，无论采取传票传唤、拘传措施均需确定被告人的行踪，这需要时间与机会。有些当事人在知道法官要找他，就玩猫捉老鼠的游戏，往往花去很长时间，从而导致超审限。

（三）损害到庭当事人的合法权益。首先是恶意缺席当事人，往往利用缺席达到其规避诉讼的目的。其次，法官过份增加到庭当事人举证责任，同时亦增加其败诉风险。第三是客观上助长了恶意缺席的情形。当事人能够从恶意缺席中获得利益，其结果就是鼓励当事人这样做。

在现行诉讼体制下，法官所形成的习惯作法，表面上看，没有违反法律规定，因而在司法实践中普遍存在，但通过对弊端的分析，此习惯作法已经远离了程序法之要求，使诉讼公正与效率大打折扣，有必要对离婚案件缺席审理，进行研究，以探索出引之有效审判方法及审判制度。

二、国外民事诉讼中的缺席审判制度及我国有缺席审判制度的规定

缺席审判一般是指当事人一方缺席情况下，法官基于法律上的理由，对案件作出判决。现代意义缺席审判经历发展形式了二种模式，即缺席判决主义和一方辩论判决主义。前者指原告缺席时，拟制为原告放弃诉讼请求，法院判决驳回起诉，被告缺席时，拟制为被告自认原告主张事实，法院依据原告申请作出判决。为了弥补制度缺陷，同时设立异议制度，即缺席方在一定时间内提出异议申请后，使缺席判决失去效力，诉讼恢复到缺席前的状态。后者即一方辩论判决主义是指在一方当事人缺席的情况下，法院综合到庭一方当事人的陈述、证据以及缺席一方曾提供的材料，依申请作出判决，对该判决当事人不得提出异议。缺席判决主义存在致命缺陷，其一程序正义缺陷，即原告不战而胜，即使被告有充分的抗辩理由，法院亦不采纳，原告已发生的诉讼视为不存在。而一方辩论判决主义能克服上述缺陷，故为大多数国家所采用。

我国民事诉讼法相关的缺席审判规定，散见于“民诉法”及“民诉法若干意见”。民诉法第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭允许中途退庭的，可按撤诉处理，被告反诉的，可以缺席判决”。民诉法第130条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。民诉法第131条第2款“人民法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决”。针对离婚案件，民诉法第62条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍出出庭，确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”民诉法第100条及民诉法若干意见第112条还规定了应当到庭被告之情形。上述规定，涵盖了我国缺席审判制度，该制度与现代国外缺审判模式有很多方面的不同。就缺席含义而，我国民诉法上的缺席仅指开庭不到或中途未经许可退庭情况，并不指辩论。我国立法规定表明，我国缺乏较系统的缺席审判制度，制度体系在程序法功能发挥不足，制度设计存在缺陷。因而在司法实践中各行其是，褒足不前，损害了司法统一司权威。

三、针对离婚案件特点，建立和完善离婚案件缺席审判制度

离婚案件的显著特点是当事人对婚姻意愿的表达必须由本人亲自实施，具有人身不可替代性（已丧失诉讼行为能力例外）。当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。其次，离婚案件所查明的法律事实有相对的隐弊性，有很多事实只有夫妻双方知晓，其他人难以证明。法官对事实的认定在程序上取决于当事人双方的陈述，对争议事实的认定除了证据以外，生活经验法则及事实推定对事实判断也起着重要的作用。针对离婚案件的特点，在设计离婚案件缺席审判制度时应考虑其特殊性，除此之外，我们应借鉴国外先进审判制度，同时应结合我国司法实践基本国情、立法现状，还应考虑到程序法内在独立价值及功能。针对缺席的不同情况，设计与建立相应的审判制度。

（一）原告缺席应按撤诉处理，应规范相应的程序。

原告缺席可以拟制为原告放弃诉讼请求，依《民诉法》第131条的规定应裁定按撤诉处理，原告的这种对自己诉讼权利的处分行为，司法不应过多干涉，故建议立法取消《民诉法》第131条的规定，对原告缺席不适用缺席判决。到庭被告坚持诉讼的，应另案起诉。

程序方面，笔者认为应予以完善：首先应及时与原告方取得联系，做好相应的记录，并给予一定时间等待；其次核对送达传票，宣布开庭，核查当事人到庭情况之后，法官可以宣读民诉法第129条之规定询问当事人意见，宣布休庭，由书记员详细记录，并由当事人、法官及书记员签名，表明法庭等待及当事人缺席情形。最后审查原告缺席是否有正当理由。如无正当理由，应裁定按撤诉处理，裁定书依法送达原、被告双方当事人，表明案件已审结。如原告缺席确有正当理由，应再次确定开庭时间，向双方当事人送达开庭传票，继续审理。

（二）有关被告缺席审判制度的设计与建立

1、降低缺席审判情形发生，严格限制缺席审判条件。被告人当事人缺席状态其诉讼权利放弃后将遭受

法律不利后果，鼓励当事人到庭参加诉讼。必要时，在不发生法官与当事人冲突情况下，依法拘传到庭，此方法不宜过多适用。在诉讼其间，宣判以前，当事人到庭而又不影响审理时限，最好复庭审理，不宜直接缺席判决。确有必要缺席审判的，应考察缺席审判相关条件：1、审查当事人是否经合法传唤，法律文书送达是否规范。送达不规范，则不能发生法律效力。如缺席审判，当事人可以据举证权及辩论权被剥夺而要求法院重新开庭或上级法院撤销判决。因此在无法确认缺席当事人经合法送达的情况下，不能缺席审判。2、审查缺席方当事人缺席有无正当理由。最常见的是有证据表明当事人恶意缺席的，再就是当事人直接以口头或书面方式表示不到庭的，还有当事人不听劝说，非要退庭的等等。缺席方基于正当理由，法官亦不能进行缺席审判。3、应由到庭当事人的自愿选择。这是尊重当事人私法自治权的表现。当事人选择缺席审判，意味着到庭当事人承担举证责任，即单方承担说明法官，并为说服法官提供证据的义务。如果当事人在基于举证困难，不请求法官缺席审判，愿意在诉讼中付出更多精力和时间。此二种情况，对到庭当事人是二难选择，当事人可以根据具体情况及自身需要作出抉择，充分发挥当事人诉讼积极性，消除当事人对法官的过分依赖。在处理结果上，当事人有相当预测性，当事人也不会不满法官的判决。唯有当事人选择缺席审判才能进行制席判决，这是离婚案件缺席判决之要件。

2、确立一方辩论主义为离婚案件缺席审判模式。其基本要求是法官裁判基础，不仅包含到庭当事人的陈述辩论及相关证据，同时也包括缺席方所提交答辩状及证据资料。此模式可以鼓励当事人提供资料，鼓励其参与诉讼的积极性，亦有利于查明法律事实，理顺争议点，并充分遵守当事人私法自治的权利，进一步保证判决实体的公正。另方面，单方陈述辩论，不能作为法院径行判决基础，到庭当事人也可以向法院提供缺席方有关诉讼资料。同时，也要求到庭当事人还应提供陈述之外的证据资料，以支持其诉讼主张。依此种模式审理案件，应当注意以下几个方面：

（1）合理指导当事人举证。应指导当事人多收集缺席方亲属或朋友、单位领导及同事的证言，因证言多源于缺席方传闻，故在内容上更与被告方陈述接近；提供当事人居住地基层调解组织，邻居及了解事实真相的有关部门的证明；提交缺席方有关对离婚案件书面材料，包据答辩状或起草的协议书，这些可以表明缺席方对离婚案件看法，有助于法官查清事实真伪。

（2）适当降低证明标准。法院要对原告的诉讼请求、理由及有关证据进行审查。如果以上材料并不矛盾，能互相印证并基本能证明原告的主张，法院应作出原告胜诉的判决。其理由是：首先离婚案件中有关夫妻矛盾过程中很少会留意收集相关证据；其次所争取利更具“私法”之特点，双方利益冲突可以随时调整。但如果原诉讼材料相互矛盾，其诉讼请求不成立，则应驳回原告的诉讼请求。

（3）当事人因客观原因无法收集的证据，可以申请法院调查取证。如缺席方亲属了解事实真相，却拒绝为原告方提供证言；缺席方掌握了夫妻共同存款，原告方提供了存款线索等，法院应依法调取相应证据，以查明事实真相。此外，法院在缺席审理时仍应依职权对一些程序性事项进行调查，如有无管辖权等问题。

（4）保障缺席方合法权益，及时作出裁决。缺席方未到庭，其放弃举证及辩论权，其合法权益容易受到淡视或侵害。作为到庭当事人与缺席方存在利益对立、其主张也更易受到法官重视，故法官应充分注意保障缺席方合法权益。要谨慎处理离婚主诉，同时在子女抚养以及财产分割方面，要依法保障缺席方的合法权益。不能因为一方未到庭就剥夺或变相剥夺其财产及其他权利。如缺席方确属下落不明，也应合理分割夫妻共同财产，并为其指定财产代管人。敢于及时下判，不要有怕判决错误的顾虑，如缺席方认为财产分割不妥或遗漏了共同财产，缺席当事人可以申诉，请求重新分割财产；或提起诉讼，请求依法分割所遗漏财产。以此种方式求得司法之救济。

（5）注意到缺席方有代理人出庭的不能视为缺席，有的法官受民诉法第62条影响，认为当事人缺席即使有代理人出庭的，亦按缺席处理。这是对法律的误解，，当事人委托代理人有权举证及辩论，进行一般的诉讼行为，只是表达离婚意志代理权受到局限而已。

（三）完善上诉审及再审程序为保证缺席审判制度贯彻及稳定，免除法官判决后形成不当的后顾之忧，就需要理顺上诉和再审程序与缺席审判一审之间的关系。缺席方当事人无故不到庭，法官虽然不能拟制缺席当事人自认到庭当事人事实及主张，但缺席方当事人对权利放弃的后果，应当是明白无疑的。至少表明在很多方面有自认对方事实及主张的觉悟，这种觉悟亦可视为自认。缺席方当事人在遇到不利判决时，有可能在二审或提起再审时以有新的证据或诉讼意见要求撤消法院一审缺席判决，严重威胁一审判决之效力，进而增加法官对缺席审判畏惧心理。为了改变弊端，立法上应考虑，缺席方无正当理由缺席或在一审无正当理由未提供证据，二审或再审法院不应采纳缺席方所提出新的证据，这是证据失权制度的要求。除非双方当事人能达成调解协议，二审法院或再审合议庭应尊重一审判决，驳回缺席方之诉讼请求。此制度，亦可以法律上惩罚恶意之诉讼行为，规范正常的诉讼行为和诉讼秩序。

在审判实践中，法院一方面应大胆运用缺席判决，不应因为出现缺席情况而使诉讼拖延；另一方面又要严格按法律程序进行，避免缺席判决的扩大化适用，损害当事人的诉讼权利乃至实体权利。同时加强对缺席审判制度的研究，提高办案质量以及司法效率，不断完善司法程序制度。