关键词: 生态损害/生态利益/风险社会/环境立法

　　内容提要: 传统法律对于生态利益保护、生态损害预防和救济有着难以克服的局限性。保护人类最大的共同利益——生态利益不受侵害，防范生态风险，预防和控制生态损害发生，是环境法特有的使命。应对生态损害，要求法律针对生态损害的特点，结合其发生机制，考虑现实的社会条件，完善风险社会的环境立法。环境法一改传统救济方式重于事后惩罚与补救的立法思路，加强预防性法律制度的建设，重视对生态利益的保护，积极改变生态利益在多元利益冲突中处于弱势地位以至于易受损害的局面，以求从根本上预防生态损害的发生。

　　一、生态损害：风险社会的法律难题

　　全球环境危机将人类卷入全球性的风险之中，这种风险完全超出人类感知能力，并且不可预见。环境风险一旦转化为生态损害，就会引致系统的、常常是不可逆的损害，而且生态损害一般也是不可预见、不可计算的，“时间上和空间上都没有限制，不能按照因果关系、过失和责任的既存规则来负责，不能被补偿或保险”。[1]在风险越来越大的当代社会，生态损害无疑成为加剧风险程度的不利因素。

　　生态损害，是以生态保护的视角看待人的行为对生态系统的损害进而择定的概念。参考国内外学者对“生态损害”及相关概念所作的学理定义，笔者将“生态损害”定义为：人们生产、生活实践中未遵循生态规律，开发、利用环境资源时超出了环境容载力，导致生态系统的组成、结构或功能发生严重不利变化的法律事实。（注：关于“生态损害”概念的确立及其定义、特点的论述，参见梅宏：《“生态损害”的法学界定》，载《中国环境资源法学评论（2007年卷）》，人民出版社2008年第1版，第125页。）

　　生态损害的直接对象是地球上某一生态系统，其损害的直接对象是生态系统。生态系统构成的特殊性（注：学者一般认为生态系统是指生物群落之间、生物与环境之间在一定的时空范围内通过不断的物质循环、能量流动与信息传递所形成相互联系的统一整体。这种由无生命成分和有生命成分构成的生态系统时时刻刻都处于有规律的养分循环和能量流动的过程之中。参见汪劲：《中国环境法原理》，北京大学出版社2000年版，第7－9页。）决定了并非所有的“环境”都能构成相对独立的生态系统。如果某一局部环境没有构成一个相对独立的生态系统，即使对它造成损害，也不是生态损害，只是环境损害。“环境损害”这一概念因其多重语义容易造成表达上的不便和理解上的困惑。现实中，既存在构成生态损害的环境损害，也存在不构成生态损害的局部环境损害。生态损害是环境损害的一个子集，当然，其为环境损害最重要的内容。

　　人类永远生活在充满“不确定性”的生态系统中。随着科技水平的提高，以及人类有能力大规模开发利用自然的社会制度设计能力的提高，这种来自生态的“不确定性”反而在加剧。[2]后工业社会在创造极大物质财富的同时，也加剧了人类对环境风险控制及生态损害预防的不可感知性或不确定性。当代社会风险变得异常复杂，风险类型出现多样化趋势。而生态领域的风险与损害最早引起人们关注，它是现代社会发展对世界生态体系的冲击（包括物质资源的枯竭，污染与环境破坏、温室效应及全球气候变暖、严重的土地沙漠化、生态灾难等），是人类因不断扩展发展空间而导致的“自然的终结”，是因“人化环境”或者“社会化自然”所带来的风险，其严重程度令人瞠目结舌。[3]突如其来的生态损害，或经久蓄积、终于显现的生态损害，以一种整体的、平等的方式威胁或侵害每一个人，即使是富裕和有权势的人也无法逃脱。

　　稳定、有序的地球生态系统是人类文明发展的前提条件，人类必须将不破坏地球生态系统的良性循环、保护生态系统的良好状态作为新的文明——生态文明的重要标志。建设生态文明要求人类改变传统观念，树立新的生态观念，即全球生态系统整体观念和系统中诸因素相互联系、相互制约的观念。人类应当意识到自己并不是自然的主宰，而是自然的一部分；人类要尊重自身，首先要尊重自然，在自然规律允许的范围内与自然界进行物质、能量的交换。“生态文明需要法律确认和保护”。[4]以建设生态文明为契机，生态损害能否得到法律规制以及如何被法律规制的问题日益受到法学研究者的关注，时有发生的生态损害法律争议不再因缺乏现行法依据被置之不理。

　　生态损害，作为一个法律问题，首先是从司法实践中提出来的。在国内外司法实践中，针对生态损害的赔偿请求已有多例。然而，现有的法律制度却难以支持生态损害索赔。现代侵权法对损害的判断依据主要是该损害于法律上是否存在相对应的民事权利或法益；“利之所生，损之所归”，侵权行为法中的“损害”概念应该包含受侵权法保护的民事权利或法益被侵害的要素，[5]非为对侵权行为法所保护的权利或利益造成的损害不是侵权行为法上的损害。由人们的环境侵害行为引起的人的利益损害是侵权行为法的调整对象，而由环境侵害行为引发的人的利益损害之外的生态损害不属于现行立法上环境侵权责任构成要件中的“损害”类型。相应地，包括环境侵权法在内的传统法律无法应对生态损害。

　　应对生态损害，必须将传统法律所说的“损害”，即对特定人的财产利益、人身利益、精神利益的损害，扩大到对生态系统的损害。当代法学“改变传统上仅仅将环境看作是致人权益受损之‘媒介’，只重视对人的救济，忽略对环境损害之弥补这种观念”，[6]开始界定“生态损害”的法律涵义，将生态损害视为引起法律责任的原因之一，并结合生态损害产生的原因和特点，研究法律如何应对生态损害。早在1980年美国颁布的《综合环境反应、补偿和责任法》（CERCLA）中，就将自然资源等环境要素作为法律保护的对象；为积极补救人为活动对环境造成的损害，规定总统或任何州授权的代表可以“自然资源受托管理人”的公众代表身份，向环境损害责任人主张恢复或更新被损害的自然资源的费用。欧洲委员会自20世纪80年代末草拟《洛迦诺公约》，到后来通过《关于补救环境损害的绿皮书》、《欧盟环境民事责任白皮书》及至2004年3月10日通过《预防和补救环境损害的环境责任指令》，日益明确“环境损害”的涵义，（注：《预防和补救环境损害的环境责任指令》正文的第2条规定：“环境损害指的是对受保护物种和自然栖息地的损害。此种损害对受保护栖息地或者物种保育状况的顺利延续或者保持产生了重大不利影响……”）逐步构建了一套环境损害民事责任体制。国际公约方面，《1989年国际救助公约》在第1条第4款规定了“环境损害”（Danger to theEnvironment），对“防止或减轻环境损害的责任”做了详尽规定。（注：“防止或减轻环境损害的责任”即“环境责任”已成为现代海难救助的新标的。有学者因此认为，环境责任是除了船舶、货物、到付运费之外的第四种救助标的，并将其命名为第四海事财产。）海上溢油造成的生态损害法律问题十分突出，尽管在《国际油污损害民事责任公约》和《设立国际油污损害赔偿基金公约》近40年的实践和发展中，“公约的条款规定经历了：从未明确考量该问题，到原则上排除环境本身的损害，仅赔偿‘合理’的清除费用和环境恢复费用的发展”，[7]但是，包括我国在内的一些公约当事国在相关案件的司法判决中已考虑了生态损害索赔，为法律应对生态损害提供了重要案例。（注：1978年3月16日，Amoco公司的Cadiz号超级油轮油污事故引起的自然资源损害索赔案件，是最早在国际上产生重大影响的船舶溢油引起的自然资源损害索赔案件。其后有Antonio Gramsci油轮漏油案，Patmos案，Exxon Valdez号油轮溢油污染索赔案，Haven案，Erika案，“塔斯曼海”轮溢油引起的海洋生态损害索赔案。）为应对已发生的生态损害而付诸司法实践，原告和司法机构只能考虑事后救济，以期为恢复、治理受侵害的生态系统尽可能地争取经费。即便如此，生态损害索赔案件中亦有不少新问题值得研究，如原告主体资格、生态损害价值评估、生态损害赔偿范围、赔付标准和执行保障等。国内外的生态损害索赔案件迟迟不能结案，个别结案的判决在生态损害赔偿方面远未满足原告的诉求，这些都体现了生态损害赔偿的困难。“有损害必有赔偿”的法谚，在遇到生态损害法律问题时，难以推论“同理可得”。在司法实践中首先提出的生态损害，却在谋求司法解决的路径中遇到了难以攻克的困难，究其原因，生态损害是一种迥异于传统损害的新型损害，它出现于被称为“风险社会”的今世，无法沿袭传统法律的套路。只有在风险社会的背景下理解生态损害，才能准确地找到其法律应对之途。 [page]

　　环境风险与以往社会的自然危险或危害相比，有其自身显著而独特的性质，诸如非直接感知性，科学不确定性，等等。环境风险“既不能以时间也不能以空间被限制，不能按照因果关系、过失和责任的既存规则来负责，不能被补偿或保险”。作为环境风险的显性表现，生态损害继承了环境风险的性质。虽被习称为“损害”，但是，提出诉求的一方、受案法院和司法上确定的责任主体都难以判断生态系统受损害的程度，亦难以确定赔偿的额度。司法诉讼无法有效应对生态损害，这是因为，“司法是社会正义的最后一道防线”；就诉讼而言，起诉者面临的是已发生的生态损害，能否收集到生态损害索赔之诉的有力证据，将决定其能否得以胜诉；至于应当承担生态损害填补责任的诸主体能否实际承担赔偿或补偿责任，受侵害的生态系统是否因为得到终审判决书上确定的赔偿金而获得生态恢复的充分保障，已非法律本身可以解决的问题。在司法实践中引人关注的生态损害，并不能指望司法机关为其提供充分、有效的应对之策。应对生态损害，要求法律针对生态损害的特点，结合其发生机制，考虑现实的社会条件，创设新的法律制度。而司法，尤其在大陆法系国家，不过是国家司法机关及其工作人员依照法定职权和法定程序，适用法律处理案件的专门活动。在生态损害相关立法尚付阙如之际，司法诉讼能冲破生态损害索赔之诉现行法依据的诸多盲区而提起，已属不易；受案法官要考虑诉讼程序、证据规则和司法鉴定结论，这使得能够进入司法救济环节的生态损害更受限制。生态损害的法律应对，重点在于针对这一新型损害的特点完善风险社会的环境立法，防止生态系统遭受不可逆转、难以恢复的损害，而非以谋求司法救济为唯一目标。事实上，生态损害的司法救济，在大多数情况下，都会受到立法不足的影响。有鉴于此，笔者试剖析生态损害的实质，探讨风险社会背景下环境立法的进路。

　　二、运用利益分析方法剖析生态损害的实质

　　生态损害之所以进入法律领域，被称为“新型损害”，是因为人们越来越深刻地认识到，生态损害一旦发生，在使生态系统发生严重不利变化的同时，也使处于这一生态系统中的所有人都受到生态利益的侵害乃至生态安全的威胁。这种损害未必及于特定人的人身、财产、精神权益，但是它侵害了人类生存、发展的根本利益——生态利益，故为人与自然之间关系的重大问题。

　　生态利益是生态系统对人的有用性或满足人的环境需要的属性，其为生态系统提供给所有人（集合意义上的人，包括任何一个个体意义上的人）的客观利益，具体表现为人的生命和健康的安全、生命系统的安全、生态系统的安全等。人类在长期的生产、生活中与生态系统存在交相与共的利害关系，人的生存、发展对于生态系统有着与生俱来的基本需要，“我们连同血、肉和脑都是属于自然界并存在于其中的”。[8]人类社会的发展也时刻需要生态系统的支持，生态系统无私但非无限地满足着这种需要。无论是个体意义上的人，还是集合意义上的人，都对生态系统的健康、稳定具有基本需要。需要是利益的基础和动因，利益是主体对客体的一种能动关系。可以肯定生态利益的存在。生态利益就是生态系统对人的有用性在社会意识层面的投影。清新的空气、生机勃勃的森林、生物多样性富集的湿地等生态系统的健康状态早已存在，只是在人类出现之后特别是在环境危机的背景下，这些原本被认为“无价值”的东西才变得“宝贵”起来。“以这种危机状态为背景，国民们认识到自然的重要性，开始意识到过去一直以为是无价值的天然资源和自然景观等，对于国民来说是无法替代的资产。”[9]历史进入20世纪中后叶，来自生态损害的风险降临到人类的头上。这种无法摆脱的风险促使人们进行新的思考，寻求应对生态损害的立法进路。这种寻找立法进路的思考促使生态利益上升为环境法的法益。面对环境风险、生态损害不时威胁人的生存、发展，基于人类利益观，法学研究者率先将生态系统满足人的环境需要的属性赋予“利益”的术语，不懈地推动立法者将生态利益提升为法律保护的利益，并加强生态利益的法律保护。

　　由生物群落及非生物自然因素组成的各种生态系统为生活于其中的人们带来的生态利益是不可分的。人类作为整体享受着生态利益，个体却无法分割出自己那一份。生态系统的公共性与外部性，决定了生态利益只有自维性、没有自利性，具有公共性，不具排他性，其与受环境影响的私人利益（包括集体利益）具有本质区别。生态利益是“人类的共同利益”，它不是单纯的事实上的利益或反射性利益，而就是法律上的利益本身。[10]

　　利益是人类行为的终极价值尺度。“环境问题的产生主要是因人们对利益的认识和追求不当所致。”[11]用法律手段解决环境问题，就是要围绕与环境利益相关的多种利益束进行协调或调整。以建设生态文明为目标，环境法打破了以经济利益为核心的传统利益格局，将生态利益予以确认，使其与人身利益、财产利益、国家利益、社会利益等并立为法益。为应对生态损害法律问题，环境立法应当围绕确认生态利益、保护生态利益这一中心展开。

　　生态利益的公共性要求人们采取共同的行动，即使是出于自身长远利益的考虑，也应承担保护地球生态系统及其支系统的责任。生态危机中没有局外人，人人都是利益关联者。地球环境是一个完整的生态系统，任何区域、任何规模的生态损害都会对生态系统产生影响。国家不分大小、无论贫富，无一不承受来自生态危机的压力，因此，世界各国都对生态保护负有不可推卸的责任。生活在地球上的人们是一个大的利益共同体，这一集体中的任何个体都有义务保护迄今为止唯一可供人类栖息的地球环境。倘若每个主体都最大限度地利用生态系统这一公共物品，不对环境资源的利用付出代价，不谨慎预防生态损害，所有人都将直接或间接地受到生态损害的不利影响。生态系统是一个整体，存在于生态系统之中的任何主体都无法超越生态损害所侵害的生态利益。诸生态系统之间物物相关、能流物复、负载有额等特点决定了，相关生态系统都可能因生态损害的发生而受到直接、间接的影响。生态损害的后果不限于某一生态系统，其影响广泛。地球环境是一个具有整体性和系统性的有限空间。生活在其中的人从诞生那一天起就因环境的有限性形成了一个天然的利益共同体。但是，在生态危机（规模大、程度深的生态损害）出现以前，人们往往认识不到自己是这个利益共同体的成员，认识不到人类利用环境资源行为的无序和过度一旦超出了生态系统的容载力，整个人类共同体的生态利益就会受到损害。酸雨、赤潮、臭氧层破坏、全球性气候变化、生物多样性锐减等生态破坏现象，使生态损害的后果日益明显。面对频频发生的生态损害，人们认识到，仅仅依靠某个地方、某个国家的政府是无法有效应对的，它需要多个国家乃至世界各国广泛重视，需要相关的企业和民众共同维护生态安全，防止生态损害。 [page]

　　基于对生态利益公共性的认识，当代法学研究强调，对生态系统的损害和对人的损害一样重要甚至更重要，而且，生态损害远比以环境为媒介引起的人身、财产损害影响面大、危害程度深。生态损害需要法律规制。这是因为，在与可持续发展原则相背离的粗放型经济发展模式尚未彻底扭转之前，人为的生态损害难以避免。生态损害造成人类共享的生态利益遭受侵害。法律如何保护人类共享的生态利益是法学领域的新问题，是一个从法理分析到立法应对都存在困难的问题。

　　生态损害的实质是生态利益受到严重侵害。如果说，在“环境危机时代”之前，人类利用环境资源的行为对生态系统的破坏性影响有限，尚不足以危及生态利益，亦未造成显著的生态损害，那么，近半个世纪以来，一起起海上溢油事故、环境公害事件、生态环境遭受破坏事件表明，生态损害频发。随着环境问题日趋严峻，环境需要的增长和人类社会环境观的转变促成生态利益的形成，人们意识到地球生态系统对人类生存、发展的重要性，保护生态利益的要求日益突出。生态利益己经形成并独立为一种新的利益，亟需法律保护。由于传统法对生态利益的保护、救济有着无法克服的局限，现有的法律制度不足以预防生态损害，造成生态利益法律保护不利。传统民法确立的财产权、人身权等私权是针对能为个人掌握、控制的物或私益而设立的，业已存在的权利保障体系无法对所有人共享的生态利益提供有效的保护与救济。生态利益得不到有效保护，就有可能引起突发事故型生态损害或造成蓄积型生态损害，这是生态损害法律问题日益突出的“症结”。

　　在生态危机愈演愈烈的形势下应运而生的环境法，担负着保护人类共享的生态利益的重任。拯救被破坏的地球环境，使不直接归属于具体的自然人或法人的生态利益得到保护，是传统法律难以应对的问题，是需要环境法依其特有的理论努力解决的问题。被称为“带动法学理论发展的最有生命力的法律部门”——环境法一改传统法学理论视环境为中介物的观点和看法，扩大了“损害”的范围，将“生态损害”纳入法学范畴，使法学上的“损害”从传统法益的损害扩大到生态利益的损害。

　　鉴于生态利益经常受到侵害或有受侵害之虞，有必要制定法律对生态利益加以保护。生态利益法律保护的重任主要落在以维护生态安全、建设生态文明为己任的环境法上。环境法对生态利益予以确认，将其确立为法益，并根据生态利益的特点和要求，给予其积极、充分的事前保护，尽可能地防止这种关系到人类生存、发展的利益受侵害。

　　三、预防生态损害：环境法治之途

　　“有权利必有救济”、“有损害必有赔偿”，这似是自古罗马社会以来就被私法领域广为接受和遵从的一条法则。然而，生态损害已非传统法律所说的“损害”，无论在侵害客体上还是在损害后果上，生态损害都显著区别于传统损害。生态损害是人的行为对生态系统的损害，其侵害客体是地球上某一生态系统，而非特定财产、人身或精神利益；就损害后果而言，生态损害的发生导致生态系统的组成、结构或功能发生严重不利变化，而未必及于特定财产损害或人身损害、精神损害及纯经济损失。对于这种因人的行为而致生态系统本身遭受的损害，我们必须结合生态系统自身的特点来加以认识。

　　从方法论上讲，环境立法应对生态损害的进路，不能亦步亦趋地效仿其他部门法。就像海商法独具特色的法律制度（共同海损制度、海难救助制度、海事赔偿责任限制制度等）无法用普通的民商法理论阐析一样，围绕生态损害的制度构建亦无法沿用“有损害必有赔偿”的民商法思路。鉴于生态损害的难以预见、难以计算、难以恢复，环境立法应着眼于生态系统的保护，而生态系统保护有其自在的生态规律，这种科学性的规律要为法律所表述。

　　预防生态损害是由生态规律决定的，生态损害的法律规制必须尊重生态规律。面对现代环境风险，人们不再关心获得“好的”东西，而是关心如何预防更坏的东西。如果说阶级社会的驱动力可以概括为：我饿！那么在现代环境风险中人们的驱动力可以表达为：我害怕！每一个人都应该免受毒害，自我限制作为一种目标出现了，焦虑的共同性取代了需求的共同性。[12]面对环境风险对生态系统安全的威胁，我们除了谨慎预防，防患未然，别无更好的办法。“消未起之患”，“医未病之病”，加强事前保护，积极预防生态损害，是环境法应对生态损害法律问题的理念。这一理念的确立，有其充分的科学依据和理论依据。在这一理念的指引下，环境法明确了生态损害预防是其应对生态损害法律问题的中心思路。生态损害预防，有赖于生态损害填补责任制度预防功能的发挥，有赖于突发环境事件应急控制机制的及时启动，有赖于环境行政执法的事前干预、环境公益诉讼制度的有效运用，更有赖于加强生态利益的立法保护。而加强生态利益的立法保护，是环境法治应对生态损害的必然要求。

　　为应对生态损害，环境法这一风险社会的基本法，应以生态系统管理思想为立法指导思想，以遵循生态规律、维护环境承载力和生态系统的自我恢复能力为立法的认识基础，以增进生态利益的保护、预防和控制生态损害发生为立法目标，以谨慎防范原则、积极防止原则为立法原则，确立生态系统整体化管理的立法模式。这一立法模式将各种社会经济活动纳入生态保护的范围中，通过实施生态风险评价、生态系统健康诊断、生态核算，注重产业布局生态规划、促进循环经济发展、鼓励公众参与环境诉讼等手段，在强调生态保护的同时追求生态保护与经济增长、社会发展的协调与可持续发展；通过各项生态法律制度的建设，（注：限于篇幅，本文围绕生态损害法律问题重点从法理层面分析环境立法的进路，有关制度构建的内容将另文阐述。）发挥环境法的利益调整功能、指引功能和保障功能，创设全过程战略与法律规则，引入生态利益促进规则，从源头解决不同利益取舍之间的矛盾，力求实现“利益冲突→利益衡平→利益和谐共生”的法治状态，实现从“被动善后”到“综合治理与建设”的转变。

　　采取全面、有效的措施防范生态风险、维护生态安全、预防生态损害是环境立法的进路。寻求生态损害救济之途在司法上固然重要，对生态损害的“源头”与“过程”实行全面控制更应受到重视。环境法将倾斜保护生态利益作为环境法功能运行的重要基点，通过对生态利益与经济利益、整体利益与个体利益等诸多利益关系束进行调整、衡平，积极改变生态利益在多元利益冲突中处于弱势地位以至于易受损害的局面，以求从根本上预防生态损害的发生。 [page]

　　注释:

　　基金项目：中国博士后科学基金项目《滨海湿地保护法律问题研究》（20100470875）的阶段性成果。

　　作者简介：梅宏（1973－），男，陕西安康人，中国海洋大学法政学院讲师，厦门大学法学博士后流动站研究人员，工学博士，主要研究方向：环境法学，国际法学。

　　[1][德]乌尔里希•贝克．世界风险社会[M]．吴英姿，等译．南京：南京大学出版社，2004：101．

　　[2]郑少华．从对峙走向和谐：循环型社会法的形成[M]．北京：科学出版社，2005：98－100．

　　[3]钭晓东．论环境法功能之进化[M]．北京：科学出版社，2008：1－352．

　　[4]张文显．法理学（第二版）[M]．北京：高等教育出版社，2003：497．

　　[5]杨立新，等．精神损害赔偿[M]．北京：人民法院出版社，1999：57．

　　[6]蔡守秋，海燕．也谈对环境的损害——欧盟〈预防和补救环境损害的环境责任指令〉的启示[J]．河南省政法管理干部学院学报，2005，（3）．

　　[7]竺效．论在“国际油污民事责任公约”和“国际油污基金公约”框架下的生态损害赔偿[J]．政治与法律，2006，（2）．

　　[8][德]弗里德里希•恩格斯．自然辩证法[M]．北京：人民出版社，1984：305．

　　[9][日]原田尚彦．环境法[M]．于敏，译．北京：法律出版社，1999：66．

　　[10]吕忠梅．环境法新视野[M]．北京：中国政法大学出版社，2000：115．

　　[11]李启家．教育部人文社会科学重点研究基地重大项目成果报告摘要——环境资源法律制度体系地完善与创新[DB/OL]．http：//www．riel．whu．edu．cn/show．asp？ID=1190．

　　[12][德]乌尔里希•贝克．风险社会[M]．何博闻，译．南京：译林出版社，2004：56－57.

《法学论坛》