第四章 影响利益衡量的因素

　　一 利益的概念对利益衡量的意义

　　由于民法制度从整体上说是为协调不同利益主体之间的利益关系，实现不同利益主体之间的利益平衡，这就为利益衡量提供了根据。但通过第一章中我们对利益概念的分析可以看出，民法上的利益的范围是广泛的，不仅包括物质利益，还包括精神利益和个人所应享有社会性利益。但同时，法律上的利益又有其特定的内容，因此，在进行利益衡量的时候，我们首先要考虑衡量什么，具体说是应考虑哪些因素，这是一个重要的问题。利益衡量不应是随意的，明确其内容，才能使衡量能再一个合理的基础上展开，而不致因衡量内容的漫无边际而影响利益衡量的效果。

　　首先，民法上的利益是一种正当利益，非正当的利益不应在衡量的范围。加藤一郎对姘居妻案所作衡量时认为：姘居的妻对于夫的死同样的悲伤、痛苦，也应当认可其慰抚金的请求。但由于正妻存在同样的要求，而认可两人的请求将使赔偿数额过高，于加害人不利。因此，最好在慰抚金的计算上作适当调整，由两方分享，这也是一种利益衡量。在这里，加藤先生显然未将正当利益与不正当利益进行区分，在进行利益衡量有将利益的范围无限扩大的倾向。从法律上，姘居关系是不能得到法律的认可的，故其关系中所体现的利益由于不具有法律上的正当性不能受到保护。这是基本的法律要求。如果抛开法律所要求的正当性，而仅从人的感情的角度出发来考虑利益是否应得到保护，显然会致利益的含义被无限扩大，最终会使利益衡量失去可操作的可能。比如，如果姘居妻感情痛苦可得到赔偿，那么特别要好的朋友的感情我们又将如何去对待呢？

　　其次，利益衡量中所应考虑的利益一般以权利为依托，否则难以进行衡量。比如美貌，如果仅从一般意义上看，它应属于个人所享有的利益，但从法律的角度，无论是美貌还是丑陋，都是肖像权所承载的内容，美本身在这里不构成法律意义上利益的内容。

　　再者，我们在进行利益衡量时，总是在一定的法律关系中进行的，因此，利益也是被放在特定的法律关系中进行的。超出特定法律关系内容之外的利益不作为利益衡量中所考察的对象。在实务中，一个具体的案件中总是包含着复杂的关系，表现为复杂的事实。因此，把握某种利益是否是某一特定法律关系中的内容，其所起的作用在利益衡量中有着十分重要的意义。

　　总之，从利益的法律概念出发，要明确利益特定的法律意义及其具体范围。在进行利益衡量时，并不是没有限制地进行衡量，而是应以利益的法律意义为基础来考察所应予以衡量的利益的范围。不注意这一点，利益衡量便会因失去其基本的前提而难以进行具体的操作与规范。

　　二 权利与利益的关系对利益衡量的意义

　　在上一章中，我们从一般性意义讨论了利益与权利的关系，这种关系将不可避免地对利益衡量的过程产生一定的影响。在下面的内容中，主要从利益衡量的方法论角度来讨论。

　　由于权利均包含一定的利益内容，在利益衡量过程中，就不能不从利益和权利两种角度来进行判断。为此，我们就需要考察二者之间是如何相互制约、如何相互作用的，并由此进一步分析这种作用对利益衡量过程所带来的影响。

　　1、利益之于权利的意义

　　当两种权利在行使过程中发生冲突时，利益衡量论主张可以从利益的角度来判断何种权利应当受到保护。不过这项工作需要一个前提，即通过利益来判断权利的正当性不仅是可能的，而且能够通过一定的方式来进行。前面的内容中已提到，利益关系是民法上基础性的关系，且其与权利有着密切的联系，并常体现为权利的具体内容，因而通过利益来衡量权利的正当性是可能的。关于衡量的具体方式，也就是说通过利益来衡量权利是如何进行的，可以从以下方面来进行讨论。[page]

　　从某种角度上，可以说权利是利益的法律化形式，利益可以通过法律规定而上升为权利。但是由于法律所固有的缺陷，并不是所有的利益都能上升为权利。如果我们将社会秩序看作是一幅拼图，而权利是重要组成部分的话，可以肯定地说，权利还不能充斥所有的空间。还有很大的空间没有表现为权利的具体内容，而只是以利益的形式来体现。但我们并不能因此说这些没有规定为权利内容的利益不能受到法律的保护。从诉讼法的角度说，诉讼作为解决纠纷的机制，即使争议的内容在实体法中没有明确的规定，法院仍必须根据法理或一般原则来作出评判。在这种情况下，利益就成为判断权利界限的标准，决定着权利的行使是否超过了其应有的范围。如在隐私权未获法律承认的情况下，个人隐私所体现的利益虽没有上升为权利，但其仍存在合理性，这种合合理存在的利益可以作为判断言论自由权行使的边界，当言论自由侵犯了个人隐私利益时，可以判定言论自由权未能正当行使。从另一个角度说，也可以从利益的角度来确定某种权利的范围，同样以隐私权为例，在隐私利益没有从法律上明确规定为权利的具体内容的时候，可以通过利益衡量的方法将其解释为一般人格权的具体内容，从而影响着权利范围的确定。

　　利益不仅可以作为判断权利界限的标准，当其表现为权利的具体内容时还可作为对权利进行比较评判的根据。当两种权利发生冲突时而难以确定何者更具妥当性时，利益便可作为评判的根据。一般情况下，生命的利益是保护其他利益的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享乐或娱乐的利益高。在合法的战争情形下，保护国家的利益要高于人的生命和财产的利益。为了子孙后代而保护国家的自然资源也要优越于某个个人或群体通过开发这些资源而致富的欲望，特别是当保护生态的适当平衡决定着人类生存之时更是如此。当然，不同的时代需要可能对此会有不同的评判，但在一定的历史时期，通过一般的价值观念仍然可以作出适当的比较。

　　另外，利益还是权利损害获得补救的依据。当一种权利受到侵害时，补偿的标准无法从权利本身来确定，而只能从其所包含的具体利益的角度来确定。即使在其内容是较为抽象的内容不能规定具体的标准而只能确定一般性原则的情况下，这种倾向也是明显的，并且在目前的法律及司法解释中也得到了充分的体现。

　　2、权利对利益衡量的意义

　　由于利益常表现为权利的具体内容，即使在法律没有明确规定的情况下，我们也可以通过一定的方法对权利的范围进行合理的解释并将其纳入到某项具体权利的保护范围。也就是说，利益总是通过权利来获得法律保护的，一种利益是否应得到保护、如何得到保护离不开权利问题，不能以具体权利为依托的利益如我们前面曾提到的美貌难以受到法律的保护。

　　权利在处理个体利益与社会公共利益的关系时，其作用更为重要。由于社会公共利益往往涉及秩序、资源、道德以及社会发展等重大利益内容，与其相比，个体利益总是与单个人的利益相关，在社会公共利益面前，仅从利益的角度无法找到其可以对抗社会公共利益的理由，因为，在两种利益冲突的情况下，保护一种更大的利益是当然之选择。不过，在现实生活中，我们的确又看到，在某些情况下，即使以社会公共利益的理由来牺牲某种个体利益也是不适当的，如上面提到的肖像权案，报社利用个人肖像宣传医疗经验，虽有公益性质，但因此来牺牲个人对其肖像所享有的利益，其合理性应受到质疑。在此情况下，就需要从权利的角度来确定社会公共利益的私权边界。尽管民法的理念已不再完全是私权神圣，而是融合了社会本位的内容，但这并不足以动摇私权作为民法之本位的基本地位。社会公共利益仅是作为私权在一定情况下行使的界限而存在的，强调的是私权的行使不得对社会公共利益造成损害。这并不表明可以毫无限制地以牺牲个体权利的方式来实现公共利益的某些内容。不损害公共利益与必须为公共利益作出牺牲是不同的。[page]

　　三、利益衡量应考虑的其他因素

　　上文中就利益的概念、利益与权利的关系等对利益衡量所产生的影响进行了讨论。但影响利益衡量的因素不止这些。在进行利益衡量时，还有其他各种各样的因素都会对衡量产生一定的影响，但是利益衡量是法律适用过程中的衡量，不同于非法律环境下对利益的权衡。因此，非法律意义的因素应予以排除。这些因素主要包括：

　　1、自然因素。法律对任何民事主体都是平等对待的，不同的主体可能因自然因素而会有很多差异，但这些差异不具有法律上的意义，因此在进行利益衡量时应予以排除。比如性别之差异，又比如当事人之长相、人种等。

　　2、社会身份与地位。不同的民事主体根据社会之需要，其身份与地位是不同的。但这不应作为利益衡量考虑因素。这一点本来是应当毫无疑问的，但在实践中却远非如此简单。比如国有企业与个体企业，从法律上，二者均作为法律依法确认的民事主体，其地位应是相同的。但由于历史上的原因，因所有制形式这一社会身份之不同，国有企业曾受到了法律特别的照顾。这一情况尽管随着市场经济的发展，在法律地位不再对此分出高下，但在实践中这一问题仍未彻底澄清。在进行利益衡量时，这些问题是应予以特别注意的。

　　3、其他有悖于法律平等原则的因素。比如贫富差别。富人和穷人不能说依具体场合进行得奖衡量时不加考虑，但按理说，已超出利益衡量之外，对于同样的行为，对贫乏之人就给予权利，对富人不给予权利，这是违反法律基本原则的，既称为法，终究应当对各人均等适用，不应因贫富而在裁判上差别对待。在我国法律中，有时考虑了“经济状况”问题，如在适用公平原则进行补偿确定补偿数额的时候，法律规定根据双方当事人的经济状况酎定数额。这种情况是一种例外，因为公平原则之出发点是为分散社会风险，而非是因贫富之差而予以区别对待。但是对司法解释中规定的在确定精神损害赔偿时考虑经济状况我觉得就不妥当了。

　　其次应考虑个体利益之间的具体关系。个体利益之间的冲突构成了民法上利益冲突的主要内容，所以个体利益之间的关系问题就成为利益衡量所要解决的最为常见的问题。这种利益关系很难通过一般的原则来处理。只有在具体的法律关系结合其他因素方能进行。

　　第三，个体利益与社会公共利益的关系问题是利益衡量中的重要论题，个体利益的行使不得侵犯社会公共利益，但社会公共利益的实现在一般情况却不能以牺牲个人权利的方式为代价。由此，在利益衡量时，我们不仅要考虑社会公共利益的客观存在，还要考察其合理的私权边界，这构成了利益衡量中的重要内容。

　　第四，价值选择是利益衡量过程中不能不考虑的因素，利益衡量过程从某种角度看，就是一个价值判断的过程。价值判断是利益衡量的重要方法。

　　最后，利益衡量要与具体的法律条文相结合。加藤一郎一再强调：“利益衡量要有说服力，仍旧不能忘掉论理。作为论理，使结论与条文相结合，即这一结论可以从形式上结合条文予以说明，否则，仍旧是任意的判断、恣意的判断。”