关键词: 私营企业 暂行条例 废止

　　内容提要: 《私营企业暂行条例》对私营企业的规定是总则性的，而且其立法层次低于《合伙企业法》等特别法，这种法律位阶等级上的矛盾及我国不需要制定私营企业法典的现实，以及市场经济条件下的市场主体地位的平等性，宪法对私营企业从不承认到限制发展和鼓励发展的转变，决定了以身份为立法标准。以限制私营企业发展为宗旨的《私营企业暂行条例》应当废止。

　　根据中国社会主义市场经济的需要，我国引入了私营企业的竞争机制，但需要从立法角度对之进行必要的规制（规范和控制），将其追求私利所造成的负面影响降至最低点。我国对私营企业进行规制的法律主要是20世纪80年代制定的《私营企业暂行条例》（以下简称《条例》），90年代以后又分别制定了《合伙企业法》、《个人独资企业法》等规制私营企业的法律，但其间许多规定与《条例》的规定有出入，如何适用的问题亟待解决。

　　一、私营企业存在的法律依据

　　我国私营企业是根据宪法赋予的法律地位而存在的，其存在的法律依据包括以下几方面：

　　（1）宪法依据。前后分为五个阶段。从1982年《宪法》第11条规定了城乡个体经济是社会主义公有制经济的补充，根本否定了私营经济的存在；到1988年《宪法修正案》第1条、第5条、第8条，1993年《宪法修正案》第10条分别规定了私营经济和城乡个体经济是社会主义公有制经济的补充；再到1999年、2004年将私营经济与个体经济统称为非公有制经济[1]，都是社会主义市场经济的重要组成部分。宪法在这五个阶段对私营经济态度的变化，正好体现了我国从计划经济向市场经济过渡的整个过程中人们对私营经济的认识所产生的飞跃。20世纪80年代中后期，随着改革开放深入开展，市场经济的理念不断深入人心，人们在接受市场经济时，发现仅有公有制经济是不够的，而且中国的纯公有制经济已经走到了尽头，要激活它，必须允许多种所有制经济并存。而私营经济小而活的特点恰好可以弥补公有制经济的不足，这才有从不承认到承认其为“社会主义公有制经济的补充”，再到承认其为“社会主义市场经济的重要组成部分”的宪法地位的转变。从政策上讲，也才有了从“被迫承认”到“限制发展”和今天的“鼓励发展”的实践历程。2004年《宪法》对私营经济的态度相对于之前的法律，已经发生了本质的变化。

　　（2）法律层面的依据。这里的“法律”即全国人大及其常务委员会通过的法律。主要有《合同法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《中小独资企业促进法》、《公司法》等。这些法律为私营企业的设立、变更、终止、注册资本、经营范围、企业规模等提供了依据。目的是使私营企业在主体资格、企业经营管理、财务会计制度、员工录用、税收等方面做到合法有序。

　　（3）行政法规、规章层面的依据。主要表现为《私营企业暂行条例》和工商行政管理规章对私营企业的规制。从企业的设立申请及审批、工商登记、经营范围等方面进行了规制，使私营企业的合法权益得到保障，同时也使其经营活动符合行政法规的规定。

　　（4）政策层面依据。由于我国立法的不完善，在私营企业的发展过程中，政策起到了非常重要的作用，有时比法律更重要。譬如在四川就突破了《公司法》的规定，允许注册资本在50万元以下的私人投资企业，其股东的投资可以分期到位。

　　二、我国现行法律对私营企业的指导思想

　　我国除《宪法》以外的现行法律对私营企业的总的指导思想是限制私营企业的发展。

　　我国法制化建设的特殊历程决定了私营企业法规都是在现行《宪法》修改之前制定的，特别是作为一般法的《条例》制定在计划经济时代，因此均为旧宪法的指导思想，即限制私营企业发展的指导思想。这种限制具体表现为：（1）对私营企业投资经营范围的限制。如《条例》第12条，私营企业可以在法律法规、政策允许的范围内投资经营，禁止在军工、金融等行业投资经营。（2）对私营企业投资主体资格的限制。如《条例》第11条，农村村民、城镇待业人员、个体工商户经营者、辞职、退职人员、国家法律、法规和政策允许的离休、退休人员和其他人员才可以申请开办私营企业。（3）对私营企业的组织形式的限制。如《条例》第6条，私营企业如果要采取公司形式，只能成立有限责任公司。（4）对私营企业的劳动用工条件的限制。如《条例》第30条和第32条，私营企业从事关系到人身健康、生命安全的行业或者工种的职工，必须按照国家规定向保险公司投保；私营企业不得招用未满16周岁的童工。（5）对私营企业规模的限制。如《条例》第9条，私营有限责任公司的投资者为2～30人，而一般有限责任公司是2～50人。（6）对私营企业融资渠道的限制。如《条例》第9条第7款，私营公司不得向社会发行股票。私营有限责任公司不能发行公司债券，这就关闭了私营有限责任公司通过发行股票或公司债券方式融资的大门。（7）对私营企业利润分配的限制。如《条例》第38条中规定私营企业税后利润留作生产发展基金的部分不得低于50％，因特殊原因提取的比例低于50％必须经税务机关批准。而国有企业和集体所有制企业却没有类似规定。（8）对私营企业生产发展基金用途的限制。如《条例》第38条第2款，私营企业的生产发展基金应用于本企业扩大再生产、向其他企业投资偿还贷款或者弥补本企业亏损，用于其他用途须经税务机关批准。（9）对私营企业经营管理者工资水平的限制。如《条例》第36条规定，私营企业厂长（包括经理或董事长）的工资可以在本企业平均工资10倍以内确定。

　　以上9方面的表现足以说明，我国法律对私营企业发展采取的是“限制性”指导思想，它与《宪法》“保护私营企业合法权益、促进私营企业发展”的规定并不一致。在实践中，私营企业的营业活动和政府对私营企业的管理已经大大突破了原有法律的规定，使原有的许多限制流于形式，而有的限制又严重地阻碍了私营企业的发展。因此，必须修改原有的限制性规定。

　　三、废止《私营企业暂行条例》，取消对私营企业权利的限制

　　（一）废止《条例》的理由。（1）《条例》的立法层次太低，不能真正起到规制私营企业的作用。在专门调整私营企业的法律中，由于《条例》相对于《合伙企业法》、《个人独资企业法》是一般法，是由国务院制定的行政法规。《合伙企业法》、《个人独资企业法》是特别法，是由全国人大制定的，是法律。前者是按所有制立法，后者是按组织形式和法律责任立法。这种位阶等级的矛盾、立法定位的不同。是我国对私营企业从计划经济到市场经济认识发展历程的真实反映，也是我国对市场主体立法从身份立法到责任立法的反映，同时也是我国立法技术不断成熟的表现。这种矛盾也说明，到了应该对《条例》动大手术的时候了。《条例》是对私营企业所作的规定，是总则性的一般性规定，但立法层次却比《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《公司法》低，从立法技术角度看，也是很不合理的。（2）《条例》是按“身份”立法的，不符合当今立法的基本发展趋势。在改革开放初期，由于我们没有充分认识到市场主体地位的平等性，有关企业立法是按照所有制进行的，并赋予不同所有制系列的主体以不同权利，规定了不同的义务，导致了以“身份取人”的严重后果。因此，废除以所有制进行立法的《条例》是我国市场主体立法的必然进程。（3）制定单独的私营企业法典没有必要了。目前我国已经有了单独的《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》。这三部法律分别对私营企业的个人独资、合伙、有限责任公司等三种企业形式作了专门的、比较全面的规范。《条例》中的许多规定都属于对一般市场主体的共同规定，属于重复立法。若在这三部法律基础上还需要对私营企业进行补充限制，可以通过《公司法》的修改来实现，或者通过今后对《个人独资企业法》和《合伙企业法》的修改来加以完善和补充。（4）在市场主体法律体系中“私营企业”已经没有存在的必要了。理由之一是我们对“私营企业”的界定是想当然的，不科学的。而且对私营企业所下的定义中，关于“雇工8人”的界限实际上是脱离中国现实、缺乏合理性和可行性的规则，不应再沿用下去了。立法者是想以雇工是否超过8人来区别私营企业和个体工商户。但这种限定无形中限制了私营企业与个体经济发展的形式与规模。理由之二是我们对市场主体法律地位的立法不应当按照所有制进行，而应当按照其组织形式和法律责任进行。事实上，《个人独资企业法》所规范的个人独资企业，既有个体经济，也有个人独资企业。笔者认为在宪法中使用全民所有制、集体所有制、私营经济、个体经济等提法是可以的，但作为市场主体，其享有的权利和承担的义务应当对等，没有必要在《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《公司法》之外再制定《私营企业法》，人为地制造不对等。

　　（二）取消对私营企业权利的限制。我国的《个人独资企业法》和《合伙企业法》对合伙企业的权利没有作直接的限制，对合伙企业和个人独资企业所附加的义务也是符合立法发展趋势的。但这两部法律却通过“准用条款”的形式对个人独资企业和合伙企业的权利进行了限制，加重了其义务，如《合伙企业法》第6条规定：“合伙企业从事经营活动，必须遵守法律、行政法规”。《个人独资企业法》第4条也规定：“个人独资企业从事经营活动必须遵守法律、行政法规。”从而使《条例》对私营企业的限制性规定同样适用于合伙企业和个人独资企业。但目前法律、行政法规对私营企业权利的限制已经没有必要了。因为：（1）限制私营企业权利的做法是违背宪法指导思想的。由于原有的对私营企业权利的限制是基于限制私营企业发展的指导思想而制定的，而目前我国《宪法》的立法指导思想已经是鼓励和促进私营企业的发展了，因此，单行法的制定应当与宪法规定一致，应当从鼓励、促进私营企业发展的角度立法。（2）对私营企业权利的限制不符合市场主体地位平等的要求。私营企业作为平等的市场主体，其权利义务是对等的，但是这种限制从客观上使得私营企业不能健康地良好地发展，而只能以片面、单纯赚取最大利润为唯一目的。主要表现在以下两方面：一是私营企业在市场竞争中面临着各种非国民待遇。如企业的原材料购买、产品的定价及销售渠道等都不能与国有企业竞争，国有企业有国家的扶持与补贴，而私营企业则只能自负盈亏。二是随着国家政策的逐渐解禁和指导思想的转变，以及现行法律规制普遍失灵，同时，在政治上不给予其相当的待遇而仅仅把它限制在经济领域，使得私有企业片面追求短期市场效应，造成诸多严重问题，不利于其健康发展。（3）不必再对私营企业各项具体权利进行限制了，因为这些限制都是害怕私营企业发展太快。影响社会主义公有制主导地位而设置的，而今私营企业作为社会主义市场经济的重要组成部分，不是发展太多太快而是发展太少太慢。具体理由：一是私营企业投资经营范围不应再受限制。因为国家可以通过将企业经营活动划分为特许经营和禁止经营的方式来对某一类经营范围进行限制。是否允许经营不应当按其所有制形式而应当按市场主体规模大小、责任能力、管理人员的状况、就业人员的素质和管理制度的完善程度等来进行规制。二是私营企业投资主体资格不应再受限制，应当限制的是他们利用手中职权谋取非法利益。私营企业的投资者并不一定是私营企业的经营管理者，在职的国家工作人员也可以作为投资者，因为投资私营企业并不影响这些在职人员的本职工作。况且目前的限制也没有真正起到限制作用。三是私营企业的劳动用工权和企业生产发展基金的用途不应再受限制。因为这两项是每一个一般市场主体都应当受到的限制，而不仅是私营企业。如《劳动法》明确规定的任何单位（特殊行业除外）都不得录用童工。

　　此外，对私营企业的组织形式、经营规模、融资渠道、利润分配以及经营管理者工资水平等的限制，主要是因为害怕私营企业发展太快和过于壮大而试图抑制其发展而作出的，而且是违背客观经济规律要求的，与市场经济发展需求相悖，同时也不符合《宪法》规定。如果因为其它原因而进行限制就是不公平的。

　　综上所述，当代私营企业是为适应社会主义市场经济的需要而在我国产生和发展起来的。尽管私营企业在其存在发展过程中存在许多矛盾和问题，但这些矛盾和问题不是短期内能解决的，它只有在进一步深化改革、完善市场经济体制的过程中才能逐步解决。因此。以限制私营企业发展为指导思想的《条例》应当废除，而以《公司法》对私营企业进行统一规制。笔者相信，随着我国法制的逐渐完善，私营企业作为社会主义市场经济的重要组成部分，其作用一定可以得到充分发挥。

　　注释:

　　[1]见1999年《宪法修正案》第16条和2004年《宪法修正案》第7条、第11条、第16条。（宜宾学院·郑显华 肖德芳）

　　出处:《法学杂志》2006年第1期