一、应该以法律规制操纵市场行为

　　操纵证券市场是指以获取利益或减少损失为目的，制造证券市场假象、诱骗他人作出错误的证券投资，或利用资金、信息和工作便利等优势，操纵证券市场价格。

　　操纵市场行为的案例可以追溯到1814年的英国。当时有人利用联盟军希望迅速结束抵抗拿破仑的战争的心理，先后两次冒充军人向居民宣布拿破仑被杀、联盟军占领巴黎的消息，致使股价飞涨，而最终才发现是几个人合谋散布谣言、欺诈公众，趁股价上涨卖掉手中的股票以牟取利益。

　　《禁止证券欺诈行为暂行办法》将操纵市场行为的表现做了列举性规定：1.通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格;2.以散布谣言等手段影响证券发行交易;3.为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖;4.出售或者要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序;5.以抬高或者压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券;6.利用职务便利，人为地压低或者抬高证券价格;7.其他操纵市场的行为。

　　操纵市场行为表现为操纵者利用其资金、信息、特殊地位等强大优势人为地控制证券市场交易量和交易价格，获取巨额利润。其危害程度大、范围广：

　　首先，操纵市场行为这种人为因素的强制干预，打破了市场供给与需求的平衡，扭曲了市场正常价格，使得自由市场不能真正贯彻效率原则，导致资源配置失效，不可避免地导致了“低效率”。如“美利坚合众国诉贝鲁扬斯基案”。该案中贝鲁扬斯基及其同伙为兼并其他公司，贿赂了一批股票交易经纪人，使他们为其客户购买贝鲁扬期基所在公司的股票，使得该公司股票在几个月内由每股6美元升至每股14.5美元。

　　其次，在被垄断的证券市场中，正常投资者失去了证券投资的自由选择权，合法权益受到侵害，从而动摇了投资者对证券业的信心，不利于吸引投资。台湾在建立证券市场后也曾多次出现股灾。最严重的一次是1990年2月10日，股票指数高达12495点，而同年10月1日降至2564 点，下降了近一万点。这是因为经济增长增强了人们投资的信心，造成股票供不应求，而证券盲目乐观，大户操纵股市，散户盲目跟进，使众多的中小投资者蒙受损失，不敢购买股票，造成股市的大起大落。

　　再次，严重破坏证券市场的秩序。操纵证券市场行为的严重后果在很多国家都有发生。如在1929年大萧条时期，股票抛售成风。至1932年，纽约证券交易所道·琼斯工业股票平均指数暴跌近90%。一时间，包括证券交易所在内的金融业全部丧失了信用。联邦政府经调查发现证券业存在着严重舞弊行为，如纽约交易所有上百种挂牌股票的价格受到了操纵。人们普遍认为，1929年股市大恐慌是触发经济萧条的祸首之一;而欺诈、操纵和过度投机是造成这次大恐慌的主要原因。[page]

　　在现代，操纵市场行为的破坏性有增无减。最明显的是1987年10月纽约股票交易市场的狂跌，跌落幅度高达23%，短短几小时，五千多亿美元的股票价值化为乌有，造成了令股民惶惶的“黑色星期一”，严重降低了股民对股票市场的信任度。在我国，机构大户操纵市场也是造成1996年10月至12上旬股市出现暴涨的一个重要原因。(注：《正确认识当前股票市场》，《人民日报》1996年12月16日。)

　　操纵市场行为从产生以来的一百余年，一直严重地干扰着证券市场的正常运转。它以人为干预或其它手段影响资本的自由流动，破坏证券市场秩序，是证券市场上的垄断，实质是经济活动的参加者运用经济力妨碍、限制、排斥竞争的行为。操纵市场行为不仅违反了“公平、公正、公开”的交易原则，也违背了“诚实信用”原则。任其肆意蔓延发展，会严重扰乱证券市场秩序，并导致广大的诚实投资者对证券业失去信心，进而阻碍经济发展。现阶段，由于法规不健全、管理经验缺乏、执法不严、监管力度不够、管理体制不顺，在证券市场上存在着过度投机、欺诈舞弊、操纵价格、造谣惑众等违法现象。这之中，大户操纵股价的现象日趋明显。一些机构投资者采取跳空高升、拉高出货、低开卖压、轮流做庄、对抛指价、恶炒个股等手法，凭借其强大的资金实力影响证券价格，在较短的时间里获取巨额利润。1993年深圳股市发生的“苏三山”股票假收购事件及其后的上海“宝延风波”，说明操纵市场行为在现实的市场交易中业已存在，且有愈演愈烈的趋势，若不立即加以管制，后果将非常严重。因而，建立一套严密有效的“反证券欺诈制度”迫在眉睫。

　　二、操纵市场行为的类型

　　(一)操纵市场行为的类型

　　概括说来，操纵市场行为大致有以下四种类型：虚伪交易、实际交易操纵、散布谣言或不实资料、违反政令而实施的安定操作。

　　1.虚假交易

　　一种情况是假装买卖。包括证券市场上无实际成交的意思而空报价格，不实际成交，自己既为买方又为卖方;或事先约定由甲卖给乙，事后乙再以原价返还，但不转移证券所有权。

　　另一种情况是通谋买卖。即a、b双方以约定的价格一买一卖，反复炒作抬高股价，再真实地以高价卖出获利。

　　第三种情况是假装买卖和通谋买卖的委托或受托。

　　第四种情况是对某种有价证券连续反复买进或卖出，以显示该种股票交易的活跃，造成风涨的声势，诱使他人上当。正如1994年10月某证券公司深圳发展中心营业部连续交易自买自卖操纵“厦海发”a股， 使得当日收盘价比前一日上涨157%。 该证券公司深圳发展中心营业部于次日将“厦海发”股票卖出，获利238万元。[page]

　　2.实际交易操纵

　　大户利用其资金优势买进或卖出一种股票，使散户产生错觉，误以为交易活跃、股市发生变化，盲目跟进;而大户趁机抛售、套购或购买它种股票，从中牟取暴利。

　　3.散布谣言或虚假不实资料

　　即利用股价随资讯波动的特点而“造市”。著名的“苏三山”股票假收购事件则是典型的一例。当时某地一家报刊和一些证券机构披露了所谓“北海正大集团”收购“苏三山”股票的假消息，一些机构和个体大户利用这一假消息兴风作浪，哄抬股价，使“苏三山”股票一天之内由8.7元上涨到11.40元，涨幅达到40%。而机构大户在广大股民不明真相盲目跟进时乘机抬高出售，大发横财。第二天假消息揭露后，“苏三山”股票由11.40元跌至8.60。

　　4.违反政令而实施安定操作

　　即行为人违反有关行政命令，以固定、稳定或安定有价证券行情为目的，在证券市场上连续实施的买卖交易行为。这一行为通常在募集或销售有价证券时实施。证券发行时，供给骤增，供需再平衡要求股价大幅度下跌，给证券销售造成困难。由此而实施的安定操作，会人为增加交易，影响其他投资者对市场行情的判断，增加判断失误的可能性。(注：应该指出的是，在股市以外的外部效应严重影响股票价格，致使股价异常波动的情形下，实施安定操作对于稳定股市、维护市场秩序不无裨益。)

　　(二)操纵市场行为的产生原因

　　第一，证券交易制度的自身因素。

　　首先，有价证券本身的资本虚拟性和价格不确定性决定了证券本身无实质价格，而价格依赖于投资人对各种投资讯息的判断和市场的供需情况。其次，交易的分工性与匿名性使一笔交易要经过多个不署名的交易者分工合力完成，造成证券市场价格变动的因素多。再次，上市公司与庄家串连操纵，证券商为赚取手续费重复操作行为出现，而上市公司和券商行业内部的管理制度不严格，内部控制不力。

　　第二，人为因素。

　　投资者存在着投机心理。操纵市场行为人哄抬股票价格，散布虚假消息，而许多并不确实知悉股票为何物，不知市场风险何在的中小股民们往往成为操纵市场的“大户”的牺牲品，而这种牺牲又增大了市场的风险。

　　(三)法律规制操纵市场行为的国际比较

　　证券业在我国尚处于起步阶段，现实中不可避免地存在着一些不尽人意之处，特别是监管制度和制裁措施并不完善。因而，我们不妨结合我国证券市场的实际情况，有选择地借鉴其它国家和地区的先进经验，以期有助于规制操纵市场行为。[page]

　　1.证券管理体制的两大类型

　　一国对证券违法犯罪行为的整治，与该国的证券管理体制是密切相关的。总的来讲，世界范围内的证券管理体制大致分为两类：其一，以英国为典型的以相关性法规和自律性组织的“自我管理”为主的自律型监管体制;其二，以美国为代表的独立型、法定型监管体制。此外还有一些国家在上述二者的基础上，结合本国的实际建立了具有该国特色的监管体制。

　　无论是哪一种体制，目前各国都在法律、法规上明确禁止操纵市场行为，有些国家还将其列入证券犯罪中，以刑罚惩治。各国立法对操纵市场行为均有规制，对操纵行为的监管分为事前的监督管理和事后的制裁与救济。

　　2.操纵市场行为的稽查监管制度

　　证券稽查制度是对操纵市场行为的防止和监测措施。

　　(1)美国。美国对证券交易实行自由和公开的原则， 同时禁止欺诈和操纵市场的行为。美国证券交易管理委员会(简称证管会)是具有准立法和准司法职能的机构。设委员5人，由总统提名， 参议院审查任命，但其活动不受总统干涉。《证券交易法》第21条赋予证管会广泛的调查权，并根据法律授权发布一系列禁止欺诈行为或操纵行为的规则。证管会下设的职能部门之一是“稽核室”，负责监督证券商、上市公司及其高级职员的活动，防止舞弊行为。从“电脑蜂鸣揭开的内线交易案”(注：闫达伍、刘文华主编：《证券法与证券会计全书》，中国物价出版社1995年版，第668页。)中，我们可以看到， 美国依靠先进的技术设备，已经实现了对交易过程进行同步监控，且证管会及美国其它证券交易所都接有行情带资讯。股票交易监察员通过可以发出特殊信号的电脑来捕捉异常的股票价格和成交量信息。而纽约股票交易所的高级市场分析专家也参予市场交易的监察。他们对发现的问题向证管会报案。在5年中，纽约股票交易所下设的规范组投入3千万美金装备他们的计算机监视系统。除了对证券交易所的交易、场外交易实行严格的监督管理以外，美国证管会特别对证券商的交易行为实行严格的监督。在证管会，有数千名专门从事稽查工作的专业人员。

　　(2)日本。日本的大藏省证券局是进行证券管理的专门机构。 它每年都要突击抽查证券机构的帐簿、报告或深入公司进行检查。日本证券法规定，大藏省还向证券交易所派驻监督官员，以确保在证券交易所内的证券交易依法律和规则进行。

　　(3)台湾。 台湾证券市场的法制建设是从五十年代开始逐步发展起来的。依台湾《证券交易法》，证券管理委员会实际上是一个具有准立法和准司法职能的独立机构。其职能包括对发行公司、证券商、证券交易所、证券商同业公会等下属组织的业务活动进行审核、管理、监督与检查，检查、制止证券活动中的违法行为及起诉刑事处理等。主管机关可依职权对证券交易所进行必要的干预，命令其向主管提供必要的文件和帐册，以供核查。[page]

　　(4)香港。 香港对证券业的管理实行香港联合证券交易所的自律性管理、港府管理、社会管理三个层次的管理。管理机构有证券事务监察委员会，负责监控证券交易行为是否合乎规范。

　　3.操纵市场行为的制裁性立法规定

　　(1)美国。美国1934年的《证券交易法》第9条，被美国证券交易委员会喻为该法的心脏。(注：louis loss: securities regulation.2nd edition(1961)p1549; 转引自沈厚富：《论证券交易市场操作行为及其法律监管》。)该条各款中分类明确禁止洗售股票、禁止连续交易、禁止散布谣言及传播虚假误导资料、禁止违反政令而实施安定操作。而且《证券交易法》和1933年的《证券法》等主要法律中将操纵股市行为定作诈骗罪，并规定可以处最高刑为5年的有期徒刑和1万美元的罚金。并且，国会和证券交易委员会为了特定的目的，将某些操纵股市的行为加以单独规定，且只需证明被告正在从事有关活动就足够了。

　　(2)日本。日本《证券交易法》第125条有禁止操纵市场的规定，第197条规定对假装买卖等操纵市场行情的行为，可处3年以下有期徒刑或300万日元以下的罚金。

　　(3)台湾。除与美、日相似的规定以外，台湾1988 年修订的《证券交易法》禁止在集中交易市场报价、业经有人承诺接受而不实际成交，或不履行交割，足以影响秩序的行为。并明确规定：凡有违反者，必须承担法律责任，对行为人处以7年以下有期徒刑或拘役，或处25 万元以下的罚金，以此来保护投资者的利益，维持证券交易公正合理地进行。

　　(4)香港。香港证券条例规定，对操纵证券市场行情的行为， 经公诉程序可以处罚金5万港元及监禁2年。除应负刑事责任外，还应向有关受到损害的人员支付损害赔偿金。

　　纵观世界各国对操纵市场行为的防范措施，它们首先建立了完整的证券监管体制，不仅对证券交易所的交易、场外交易以及证券商的交易行为实行严格的监督管理;其次，在证券交易运作中建立了监察制度，有专门的稽查部门和专门的工作人员;再次，法律法规对证券违法犯罪行为的制裁有严明的法律规定，除予以民事、行政制裁外，更有力的是刑罚。

　　以上三种监控制裁措施对尚处于未成熟阶段的中国证券市场来说，有很大的借鉴意义。在我国，监管体制尚不健全，因而使一些上市公司、证券商和大户有机可乘;另外，尽管《公司法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》、《企业债券管理条例》、人大“关于惩治违反公司法犯罪行为的决定”中都有关于禁止操纵市场行为的规定，及相应的追究刑事责任的条款。但很笼统、含糊，实践中难以把握，难以有力打击包括操纵市场行为在内的证券犯罪;再有，目前我国尚无证券监察制度，对操纵市场这种隐蔽性强、高智能的违法行为缺乏有效的监督，更难以控制。[page]

　　三、防范我国操纵市场行为的法律对策

　　(一)一般措施

　　基于国外的立法、司法及证券交易过程中的经验，以及目前我国证券业实际操作运行中发生的问题，提出以下防范对策：

　　(1 )健全以国务院证券委员会和中国证券监督管理委员会为核心的集中统一的监管体制。首先要划清权限， 并实施有效的统一监管。1995年5月，证券委第五次会议上， 对我国证券管理体制做了重大调整，涉及包括“由证监会直接管理证券交易所的负责人”等四个方面，加强了证监会监管证券市场的力度，扩大了证监会的权力，为形成集中统一的市场管理体制提供了有力的条件;其次，在必要时可由上述部门在地方设立派出机构，实施对证券交易所的管理权，以解决证监会行使监督权、地方政府行使管理权，两权难以协调的矛盾。

　　(2)政府对证券市场实行宏观调控和管理， 确保证券市场的自由度和有效运行。

　　(3)实行以法定监管为主，自我监管为辅的体制。 可以借鉴英国《金融服务法》中建立的分别由工贸部国务大臣、证券和投资局、自律组织组成的三级监管体制。监管机构应在法律明确规定的限度内拥有独立于证券市场以外的执法和司法权及向立法机关提出立法建议的权力。自我监管机构则应主要行使其行政权力，制定统一的行业标准、业务规范和管理办法，以中止、取消从事证券活动的资格或限制交易量等作为制裁措施。

　　(4)实行证券投资机构化和交易场所集中化， 以便于政府管理和监督，并且有利于交易所自律权责的行使和强化。

　　(5)提高证券从业人员的职业道德素质和专业水平， 实行职业培训和从业资格考核制度。

　　(6)明确证券违法行为的法律责任，不仅予以行政、民事制裁，还要给予适度有效的刑罚。可以以单行法规的形式规定新罪名及法定刑。

　　行政处罚：由国务院证券委员会和证券机构的自律组织对操纵市场行为的实施者依据情况做出暂停或取消证券交易所会员资格，暂停交易(对参予操纵的上市公司)或限制证券商交易数量，命令停止部分或全部业务的处罚。主管部门对操纵市场的主要责任人员，可给予解除职务、降职减薪处分，并可处罚款。

　　民事处罚：我国法律对个人操纵市场行为除没收非法所得款项及其它非法所得，并处以5万元以下罚款以外， 还应规定由行为人对由于操纵市场行为遭受损失者予以赔偿。

　　刑事处罚：借鉴国外的立法经验及我国的实际，应针对刑法无相关证券犯罪罪名的情况以及证券犯罪日益猖獗、危害性日益加大的趋势，设立“操纵证券市场罪”。刑罚以没收非法所得、罚金和拘役、有期徒刑为宜。没收非法所得先于罚金执行;罚金不应太少，否则对这类以获取暴利为目的犯罪不能予以有力打击;有期徒刑不宜过长，一般的5 年以下;数额特别巨大，情节严重的，可适当提高刑期，达到惩戒目的即可。这是因为刑罚只能是最后使用的执法手段，其目的在于指导人们严格遵守证券法的各种规定，维护证券法的各项制度，确保证券市场的正常高效运作。[page]

　　(二)建立证券稽查监管制度

　　从某种意义上说，稽查监管制度主要是针对操纵市场行为而建立的。在诸多形式的证券违法中，以操纵市场和内幕交易行为最具隐蔽性，而杜绝内幕交易，“是在与人的本性对抗，多数人都想钻空子。”(注：赵立新译：《证券市场周刊》1992年11月1日。)操纵市场行为， 有些是由“内幕人员”所为，有一些是由于获取了“内幕信息”。

　　目前，在我国证券业刚刚起步，各种证券违法行为，如打压、卖空、对敲、轧空出货等屡禁不止，很重要的一点是由于监管不力，对于这种智能型的“白领”违法犯罪，缺乏有效和有力的监察。“在操纵行为开始时对其进行监测并予以防止，比在损害发生后再运用法律责任进行惩罚更重要。(注：regulation of stock market manipulation, the law jaurnal vol:56(1947)p521; 转引自沈厚富：《论证券交易市场操作行为及其法律监管》。)

　　1.稽查监管制度的组构及其运作

　　(1 )在国务院证券委员会或中国证券监督管理委员会下设专门的稽查部门。其内部的专业监察人员派往证券交易所，通过交易所内部了解信息，监督市场交易情况。一旦出现异常的交易状况，如某种股票出乎寻常的频繁交易或骤然间被卖出或买进，即时向稽查部门报告。

　　(2)授权稽查部门抽查证券交易所帐目， 并对可疑的上市公司进行深入调查，以监控上市公司参予的操纵市场行为。

　　(3)稽查部门下设专门的“证券交易问题调查小组”， 根据证券监察员或公众举报的有关操纵市场行为的线索进行初步调查。

　　(4)稽查部门依举报线索进行一般性调查后， 查明确有操纵市场行为嫌疑的，应移送国家检察机关予以侦察。

　　(5 )稽查部门在查处过程中涉及到对嫌疑人采取强制措施及追捕等法律手段，应向司法机关申请执行。

　　2.完善证券稽查监管制度的配套措施：

　　(1)在直属于证券委的稽查部门内成立由证券市场分析家、 调查员、律师、会计师、电脑专家组成的监察员小组，专门负责监控证券市场的操作，对可疑及异常情况及时进行高效率的调查和分析研究。

　　(2)建立信息公开披露制度， 通过对交易所内部的监察员得到的有关上市公司业务波动的信息加以证实，将虚伪不实的资料公开曝光，指明其虚假性，以免谣言误导市场行情，保证信息公开的全面性、真实性、时效性，保护中小投资者利益。

　　(3)严格信息公开制度， 当机构或大户持有某一种股票达一定比例时，须公开这一讯息，并限制其买卖量，以防止大户利用资金优势操纵股票价格。[page]

　　(4)搜集并集中证券市场情报， 将上市公司的状况及高级管理人员、证券商、证券市场“大户”的信息资料输入电脑，并及时补充，记录其交易情况。一旦发现操纵行为，电脑可依据线索进行自动配对检索。

　　(5)强化证券机构的自律功能， 充分发挥中介机构的“经济警察”作用，定时对本机构的交易运作情况进行调查分析，并申报。若自控不力出现违规及操纵行为而不自知，证券委就要给予适当惩戒并加大对该机构的法定监管力度，以敦促自律的切实有效。

　　(6)要培养一支既有较高的专业技术水平， 又有证券市场交易运作经验，特别是具有良好的道德品质的监察员队伍。

　　(7)由于证券业中对于信息保密性的特殊要求， 司法机关对此类案件的审查要提高秘密性，对于通过调查案件涉及到的内部信息要严格保密。

　　(8)对操纵证券市场行为的处罚实行推定原则。

　　由于证券关系是一种复杂的经济社会关系，它既有平等主体之间发生的物质利益关系(如证券的买方与卖方)，又有不平等主体之间发生的行政管理关系(如证券管理机关与证券经营机构)，还有司法机关运用强制力对证券犯罪进行处罚的刑事制裁关系。因而对操纵证券市场行为要予以行政、民事、刑事三种处罚。借鉴美国司法实务，只要经稽查部门有“情况证据”证明行为人为了价格变化或引起价格变化而人为采取措施，从表面来看实现了操纵市场的目的，则推定操纵市场者主观上故意，并由被告负举证责任。