摘要：对设立中公司的法律地位，理论界一直众说纷纭。本文拟在比较分析、批判继承市场经济发达国家和地区有关设立中公司的诸家学说与众多立法、司法实践的基础上，以股份有限公司为典型对设立中公司的概念、法律特征、法律地位和行为进行尝试性研究，并对我国公司设立制度提出相关立法建议，以弥补我国《公司法》在该方面的空白和完善在该方面的不足，使《公司法》适应我国企业进一步改革和公司日益发展的需要。

　　关键词：公司，设立中公司，法律地位

　　一、设立中公司的概念和特征

　　所谓设立中公司，系指公司名称取得时起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司。设立中公司是公司设立过程中出现的一种特殊组织形态。其特殊性表现在：

　　1、设立中公司已具备公司基本形态。无论无限公司、两合公司、有限责任公司，还是股份有限公司，都不是一步成立和突然出现的，而是必须经过多个顺序相连的步骤，经过登记获得法人资格方得成立。在公司设立过程中，公司发起人以设立协议将各自联系起来，建立其权利义务关系，并以此为基础制定公司章程、确定股东及出资、建立机关。这样，从实际状态和经济角度观察之，其已具备未来公司之基本形态；但从法律状态上观察之，由于其未履行登记，还未取得法人资格，还不是公司，故其为一种特殊组织形态。

　　2、设立中公司尚无法人资格。一个组织是否具备法人资格，取决于法律对其态度，赋予之则有，不赋予之则无。现在多数国家在公司设立登记方面采取设立要件主义，认为设立登记为公司设立要件之一，公司未经设立登记，不得成立。如《日本商法》第57条规定：“公司依总公司所在地进行登记而成立。”《法国商事公司法》第5条规定：“商事公司自在商业和公司注册登记之日起享有法人资格。”我国《公司登记管理条例》第3条第1款规定：“公司经登记机关依法核准登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。”所以，法律对公司这种组织形态的法律人格之赋予于公司登记完成之时，而设立中公司存续于设立登记完成之前，故其尚未取得法人资格。

　　3、设立中公司存续于公司名称预先核准时起至设立登记完成前这段期间。由于无限公司、有限责任公司及两合公司的设立在设立人协议生效后实际上通常只有订立章程及设立登记两种程序，设立程序比较简单，从而设立中公司存续期间亦较短。相反，股份有限公司之设立在发起人协议生效后从订立章程、确定股东及出资、设置机关至设立登记，每一程序均不能省略，公司实体系渐次生成发展，设立程序较为复杂，从而设立中公司存续期间较长，与社会直接发生各种法律关系亦较多且较复杂，其中尤以采取募集设立时为最。从以上观之，尽管不同类型之公司设立程序繁简不一，从而设立中公司的存续期间亦有长有短，但公司实体并非突然出现，都有一个设立期间。通常，设立中公司系公司名称预先核准，并经设立人各认一股以上时成立，此际将成立之公司之组织已经确定，且其人的、物的基础亦告一部分确定，到设立登记完成终止。登记之完成，宣告公司之成立，亦宣告设立中公司之消灭。

　　二、设立中公司的法律地位比较研究

　　1、发起人的法律地位

　　由于设立中公司系发起人创设公司过程中的一种特殊组织形态，显然其与发起人的联系甚为紧密。若将设立中公司比喻为胎儿，发起人则为胎儿之母体。若将设立中公司比喻为未成年人，发起人则为未成年人之监护人。故对发起人之法律地位的探讨及其界定，对设立中公司的法律地位的阐述及界定不无裨益，而且对设立中公司的权利义务之阐释也益处不浅。又如前所述，股份有限公司设立程序较其他类型公司之设立复杂，存续期间亦较长，故本文以其为典型进行探讨，其他类型公司设立与其设立有相同者，当然适用，其余以下部分之论述未作说明亦同。[page]

　　何谓发起人？台湾学者柯芳芝对之定义为：“股份有限公司之设立人，谓之发起人。”接着又说：“依公司法（此处指台湾《公司法》，笔者注。）第一百二十九条之规定，发起人应以全体之同意订立章程，签名盖章，故凡在章程上签章之人，即为发起人，至于事实上曾否参与公司之设立，则非所问。”[1]经过对上述论述之分析概括，发起人可以如下定义为：为组建股份有限公司而在章程上签名盖章的人，即为发起人。由于发起人通过首先认股而成为设立中公司之原始构成员，可享受特别利益，获得报酬，可以现物出资，亦为设立中公司之机关，同时负有相当重的设立责任，故发起人对于设立中公司至为重要。

　　所谓发起人的法律地位，是指发起人在设立公司时与设立中公司的关系，以及在公司成立后与公司的关系。发起人的法律地位是公司设立过程中的一个重要问题，它涉及到很多法律问题，如发起人行为的依据是什么？发起人在公司设立过程中的行为是否由公司继承？故发起人的法律地位一直是法学理论界比较重视、研究比较充分且众说纷纭的问题。台湾学者郑玉波先生列举了四种学说：

　　（1）无因管理说。此说认为发起人与公司之关系，属于一种无因管理，亦即于公司成立后，因其管理（发起）所成立之权利义务，依无因管理之法理，移归于公司。然一般无因管理，其管理人并无报酬请求权，而发起人却得请求报酬，故此说不甚妥欠。

　　（2）为第三人契约说。此说认为发起人因发起设立而与他人间所成立之法律关系，以将来成立之公司为第三人（受益人），而订立为第三人契约。然为第三人契约，只能使第三人受益，而不能使之负义务。依此说则发起人对于股份认受人所负之义务，将来何以移转于公司，无法说明矣。

　　（3）设立中公司之机关说。此说认为发起人乃设立中公司之机关。盖公司在成立之前，应属于一种无权利能力之社团，发起人即为此社团之机关。依此说则公司如不能成立时则对于设立行为之所需之费用，何以由发起人连带负责，而不由该无权利能力之社团负责，无法说明。

　　（4）当然继承说。此说认为发起人之权利义务，于公司成立之同时，当然由公司承继。然设立行为所生之效果，何以当然由公司承继？却未能说明。盖公司在设立前，既无人格，自无法以发起人为代理人，而亦不成立委任关系，则其行为之效果，自亦不能依代理或委任之关系，当然由公司承继也。

　　对于以上四说，以（3）说为通说。[2]笔者亦认为发起人为设立中公司之机关。对于无因管理说，我认为其有以下不妥之处：首先，发起人行为并非无因管理。一般认为，无因管理的构成要件有三个：管理他人的事务；有为他人管理的意思；无法律上的义务。[3]其中发起人的行为不符合无因管理的构成要件，即无法律上的义务要件。所谓无法律上的义务，是指管理人对事务的管理没有合同义务或法定义务。[4]而发起人的行为通常是基于合同约定的义务或法律规定的义务，如发起人对于公司章程的订立、发起人对于股份的认购及出资等均系公司法所规定的义务，而单个发起人对股份认购的数量则系各发起人之间约定的义务。所以，不能认为发起人的行为是无因管理。其次，无因管理的价值在于助人为乐，发扬人类之一种互助、博爱、关爱之美德，故在一般情形下，管理人不得请求报酬。否则，无因管理将成为变相的有偿合同而有违法律设定无因管理之初衷，危及无因管理存在之价值。但是发起人基于其行为却可请求报酬，这又该如何解释？此说无法说明。所以不能用无因管理说来解释发起人的法律地位。

　　对于第三人行为契约说。我认为，为第三人契约，只能使第三人享受利益，而不能使其负担义务，但发起人的行为后果既包含有权利，也包含有义务，对于义务何以移归公司，无法解释。同时，第三人之受益，需其为受益之意思表示才能确定，如果表示不愿受益，则认为自始未取得权利；而认股后公司成立时，不仅所有之权利义务，均移归公司，公司也不得为不受益之意思表示。这些都与为第三人契约的本质不合，所以此说不妥。[page]

　　对于当然继承说。我认为其有以下几点不妥：首先，此说与继承权的性质不符。对于继承权的性质，一般认为：“财产所有权是继承权的基础和前提，继承权是财产所有权的延伸或继续，也可以说是财产所有权在另一种形态上的补充。”[5]所以如果认为发起人的权利义务，在公司成立的同时，当然由公司继受的话，那么发起人首先对由公司继受的财产享有所有权。而事实上，财产所有权在移归成立后公司前，已属设立中公司，如发起人出资之货币或实物，认股人缴纳之股款，均是向设立中公司给付，归设立中公司所有。其次，当然继承说有违一般的逻辑推理。该说本来想用发起人的权利义务在公司成立的同时当然由公司继受来说明发起人的法律地位，然而按照逻辑推论，似乎应该是先明确了发起人的法律地位，即发起人与设立中公司及成立后公司的关系之后，才能得出当然由公司继受的结论。正如自然人继承的发生，要件之一乃基于继承人与被继承人之近亲属身份地位或准近亲属身份地位（关于准近亲属一说主要是指《中华人民共和国继承法》第31条所述情形）。所以当然继承说不符合一般的逻辑推论。这也是此说无法说明郑玉波先生所问：“但是，设立行为的效果，为什么当然由公司继承呢？”的原因所在。最后，如郑玉波先生所说，由于发起人行为时公司尚未成立，故其行为亦不能适用代理或委任之关系。由上观之，当然继承说无法解释发起人的法律地位。

　　对于设立中公司机关说。我认为能合理解释发起人之法律地位。已如前述，设立中公司已具备公司之基本形态，其要与社会直接发生各种法律关系。要发生各种法律关系，必要为各种法律行为，而设立中公司系一组织实体，其本身无法行为，须借助于自然人之力量。于是，发起人基于其设立公司的目的和经过订立章程、认购股份而成为设立中公司的原始构成员之身份，便成为设立中公司的机关，形成设立中公司之意思，执行章程和法律所规定以及设立中公司的意思所决定之事项，代表设立中公司对外进行民事活动，对执行机关及代表机关的行为实施监督，所以发起人身兼四任，同时为设立中公司的意思机关、执行机关、代表机关及监察机关。同时，采设立中公司机关说，能很好解释发起人的权利义务何以归属于将来成立的公司（由设立中公司移归于成立后公司），从而避免了无因管理说、为第三人契约说、当然继承说之缺陷。至于若采该说郑玉波先生所问：“但是，公司不能成立时，对于设立行为所需的费用，为什么由发起人连带负责，而不由该无权利能力社团负责呢？”我认为，这是基于发起人之设立中公司机关之地位、设立中公司尚无法人资格以及法律为维系社会秩序、社会效益和社会公平等价值而作的特别规定所致，不只设立费用，包括公司不能成立时设立中公司行为所产生的债务也由发起人连带负责之情形亦同。

　　2、设立中公司的法律地位

　　所谓设立中公司的法律地位，即设立中公司的法律身份，是指设立中公司能否在法律上作为一个独立的民商事主体，从而享有特定的权利，承担特定的义务的资格。对于这个问题，公司法理论和立法实践至今没有明确统一的认识。学者们通常从探讨设立中公司的法律性质来解释其法律地位问题。我认为，设立中公司的法律性质和法律地位在本质上是指同一个问题，都是指是否具备法律资格和具备何种法律资格。同时，经过考察各种学说理论及各国立法实践，归纳出有以下几种观点：

　　（1）无权利能力社团说。这是一种传统大陆法理论，其直接渊源于《德国民法典》第22条的规定：“以营利为目的的社团，如帝国法律无特别规定时，得因邦（州）的许可而取得权利能力。”通过此条法律可推知，营利性社团如设立中公司未取得邦（州）的许可，则可解释为无权利能力社团。后来的联邦德国《股份法》第41条第1款作出了直截了当的明确规定：登记前公司不具有独立人格，只能是无权利能力社团，谁登记前以公司名义进行活动，谁就个人承担责任，如果几个人进行活动，那么他们则作为连带债务人承担责任。[6]又如，台湾学者柯芳枝认为：“按公司为社团法人而享有人格，则设立中公司因尚未取得人格，论其性质，应属无权利能力社团，而以发起人为其执行事务及代表之机关。”[7][page]

　　（2）普通组织之商号说。该说认为：“公司经设立登记，始取得法人资格。若公司未经核准登记设立，即不能认为有独立人格，只应视为普通组织之商号，其所负债务，应视为合伙债务，由各合伙人负连带之债。”[8]

　　（3）非法人团体说。此乃英美法国家的一些学者之观点，认为设立中公司是一种非法人团体，即为了某种合法目的而联合为一体的，非按法人的立法规则设立的人之集合体，它可以享有一定的权利和承担一定的义务，其财产受法律保护。我国江平、孔祥俊亦持上述观点，认为设立中公司的法律性质相当于法理学上的非法人团体。[9]

　　（4）具有自身特性的非法人团体说。该说认为：设立中公司不是完全独立的民商事主体，但在设立公司的活动中享有相对独立性，具有有限的法律人格；可以以自己的名义从事设立公司的活动，在设立公司过程中是享有权利，并在一定范围内承担义务和责任的主体。[10]

　　对于上述1、2两种学说，我认为只是称谓之不同，并无实质差别，都认为设立中公司无权利能力，处于一种“无权者”地位。该说无论在理论上还是在实践中都难以成立，难成立之理由见后叙之。

　　至于第3、4两种学说，二者都承认设立中公司具有某种法律地位，可以以自己的名义从事设立公司的活动，可以享受一定权利和承担一定义务。但二者亦有差别，其差别体现在设立中公司作为一种非法人组织，其构成要件有不同于非法人组织构成要件的特殊性。[11]

　　我较赞成第4种学说，同时认为：设立中公司是准民商事法律主体，具有有限的法律人格，即可以以自己的名义从事为公司设立和开业准备所必需的民商事活动，并就这些活动享有权利，承担义务。之所以如此界定其地位，可以从以下几方面论证。

　　（1）设立中公司的实体形态考察

　　首先，设立中公司具有自己独立的财产，享有投资者投资所形成的财产权。公司发起人或认股人，其投入设立中公司的资产都必须做到所有权转移，投资人一旦履行出资，该出资就变成设立中公司的财产，设立中公司可以对该财产以设立中公司名义进行处置，如办理土地登记、验资等。

　　其次，设立中公司有自己的组织机构和场所。设立中公司已经拥有与成立后公司相似或相同的组织机构，如董事、监事等。这些组织机构对内管理设立中公司事务，对外代表设立中公司进行交往。同时，设立中公司有进行业务活动的场所。此外，设立中公司虽不具有独立的名称，但却有一个登记机关核准的未来公司的名称，虽然它还不能以这个名称单独对外交往，但一些国家的法律规定，它却可以以预先核准的未来公司的名称加上设立中公司字样对外进行交往。我国准许设立中公司以其名义加上“（筹）”从事某些活动。

　　（2）设立中公司民事能力探析

　　民事能力简析。所谓民事能力，是指民事法律关系主体的法律地位，该地位被进一步分解为权利能力、意思能力、行为能力和责任能力。民事权利能力，是指能够充任民事法律关系主体的法律资格。民事行为能力，是指民事权利能力者能够独立实施依其意思表示内容发生法律后果的行为的能力，即独立实施民事法律行为的能力，依其内容可分为财产行为能力和身份行为能力。民事意思能力，是指民事权利能力者能够理解自己的行为并预见其后果的心理能力。意思能力的要素有二：一是识别能力，即理解自己行为为何物的能力，二是预见能力，即对自己行为的后果作出合理判断的能力。民事责任能力，是指民事权利能力者能够理解自己的行为并预见其违法后果的心理能力，实际上是关于违法行为的意思能力。

　　在上述四种能力中，民事权利能力是整个民事能力制度的基础，行为能力、意思能力、责任能力均以权利能力为前提。也就是说，一个人或组织要成为民事主体，必须具有民事权利能力，而一个人或组织能否取得权利能力，乃取决于法律的态度。法律是否赋予某种组织或个人权利能力，取决于法律以何种标准、原则或方式。在现代社会，对于自然人，法律一般采取权利能力一律平等的原则，不受行为能力、意思能力和责任能力的影响，不受年龄大小、财产多少、精神状态的影响，如我国《民法通则》规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”[12]“公民的民事权利能力一律平等。”[13]但是法律对于社会组织权利能力的赋予，其态度与对自然人的态度不同，它不再是基于一般的法律原则和精神，而是依据团体组织其他民事能力的状况。只有当团体组织建立起自己的机构，从而能够形成自己的意志、理解自己的行为并预见其后果（意思能力），能够实施民事法律行为（行为能力），尤其是在拥有自己支配的取得权利和承担义务的基础之财产（责任能力之基础）时，法律才赋予其权利能力和独立的法律人格。可见，团体组织的权利能力与自然人的权利能力的取得不同：自然人的权利能力“生而平等”，“生而有之”，其可以脱离行为能力、意思能力和责任能力而单独存在；而团体组织的权利能力则不能脱离行为能力、意思能力和责任能力而单独存在，它们在本质上是相一致的，在产生和消灭上是同时的。这可以从我国《民法通则》对团体组织的法人之规定窥见一斑，该法第五十六条规定：“法人是具有民事权利和民事义务的组织。”“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”[page]

　　从上述（1）、（2）之论述我们可以看出，设立中公司作为公司的前身，在它完成了接受发起人和（或）认购人之出资，建立起相应的组织机构之后，实际上已具备了行为能力、意思能力和责任能力。因此，传统公司法理论把设立中公司视为一种无权利能力社团和普通组织之商号，显然是不符合事实的。

　　（3）现代学说、立法、司法实践对设立中公司人格的态度

　　传统大陆法将设立中公司的法律性质解释为无权利能力社团或普通组织之商号的理论，已受到现代学说、立法、司法实践的严峻挑战。

　　首先，在现代学说方面。德国公司法学家指出：“今天人们已认识到以前试图把设立中公司归入无权利能力社团，即归入民法中合伙的范畴的做法是不符合设立中公司的法律关系的。”[14]台湾学者董川口认为：公司就筹备期间所为之法律行为，诉讼，无论起诉、应诉，应认为有当事人能力。[15]

　　其次，在立法、司法实践方面。对设立中公司的法律地位之赋予，其实早在《法国民法典》中就已有之，该法典第1843条规定：“以登记前筹建中的公司名义进行活动者，应对此完成的行为所产生的债务负责，如该公司为商事公司，应负连带责任，如为其他情形，则不负连带责任。按规定，登记的公司重新承担当时被视为一开始就由该公司承担的义务。”由该法条可知，筹建中的商事公司是有一定法律地位，要承担一定法律责任的。又如，在德国，设立中公司可以在银行开户，它享有支票和汇票能力[16]以及在土地薄履行登记的能力。[17]设立中公司可以用表明公司的名称加上表明设立阶段的补充字样在土地登记薄上登记，公司成立后，可以通过修正去掉补充的字样。[18]设立中公司可以经营作为出资缴纳的公司或收购的公司。[19]我国《公司法》及相关法律未对设立中公司的行为能力作出较为详细的规定，但法律允许设立中公司从事一定范围的行为，如《公司法》第25条、第90条等的规定。

　　上述研究分析表明，从法律形式上看，设立中公司由于未履行登记，未获法人资格，不具有权利能力。但从实际状态上看，它已具有行为能力、意思能力和责任能力，能够从事一定法律行为，与社会各方直接发生各种法律关系，从而享有一定权利，承担一定义务和责任。因而，它又处于部分权利能力状态。所以，把设立中公司认定为无权利能力社团或普通组织之商号，在理论上没有科学揭示设立中公司的法律性质，在实践上也极易造成混乱和麻烦。如果不赋予设立中公司一定权利能力，如果不认为发起人为设立中公司之机关而行为，视之为个人行为，其法律后果不归属于公司而归属于个人，那么在我国现实生活中，会遇到许多问题。例如，公司登记时必须有其固定的住所，而发起人在租赁房屋为公司住所时均是以设立中公司名义。如果仅因为此时公司尚未正式登记，将其视为个人行为，则发起人租赁的房屋仅能供发起人私人使用，不能由公司或设立中公司使用，又怎能将其视为公司住所呢？工商管理部门如何对此进行认定呢？如果认为此种情况可视为先由公司发起人租赁房屋，工商管理部门也可视其为公司住所而予以登记，然后再由发起人私人转租给成立后的公司，则又涉及到出租人同意等问题。

　　综上所述，我认为法律应改变对设立中公司的态度，赋予其一定法律人格，将其规定为准民商事法律主体，享有有限法律人格，可以从事在法律上和经济上以公司设立和开业准备为目的所必需的行为，而发起人为其行为的机关，在该范围行为的法律后果归属于设立中公司，由其享有权利，承担义务和责任。公司成立时，此法律后果再由设立中公司转归成立后的公司；公司不能成立时，发起人对设立中公司的债务负无限连带责任，但在责任顺序上，设立中公司负第一顺序的责任，也就是说，只有当设立中公司的财产不足以清偿债务时，权利人才可以追诉发起人。[page]

　　三、设立中公司的行为

　　1、 设立中公司行为的概念及其界定

　　前已述及，设立中公司具有一定法律地位，可以从事一定法律行为，而发起人处于设立中公司机关之地位，而非此行为之主体。那么，何谓设立中公司行为呢？又如何界定其行为呢？就笔者所阅各书，均未对设立中公司行为之概念做一明确解释及界定。我认为，设立中公司行为，是指设立中公司在法律上和经济上以公司设立和开业为目的所必需而依法进行的一系列活动。从此概念可知：（1）设立中公司行为的主体是设立中公司本身，而非发起人。发起人是设立中公司之机关，是设立中公司行为的代表机关和执行机关。（2）设立中公司行为的范围是在法律上和经济上为公司设立和开业所必需为限。（3）设立中公司行为是在公司设立阶段实施的行为，即设立中公司已经成立至设立中公司消灭之前这段期间所为的行为。在此之前的行为，如发起人协议，系发起行为而非设立中公司行为；在此之后的行为，如股票交付行为，系公司行为，亦非设立中公司行为。

　　发起行为、设立行为、设立中公司行为，都是在公司设立阶段经常使用的概念，三者既有联系，也有区别。其区别表现在：（1）三者概念不同。所谓发起行为，是指发起人所为之公司筹备行为。[20]设立行为，是指公司之设立者谓因组织公司、欲取得公司法人人格，而必须完成多种连续准备之行为。[21]设立中公司行为，是指设立中公司以公司设立和开业为目的所必需而依法进行的一系列行为。（2）三者主体不同。发起行为的主体是发起人，设立行为的主体是设立人，设立中公司行为的主体是设立中公司。通常认为，发起人系股份有限公司的创设人，而设立人除了股份有限公司的创设人外，还包括有限责任公司、无限责任公司、两合公司的创设人，有些学者将此种创设人称为公司股东。由于设立中公司是一个组织团体，其行为通常由其机关之发起人、公司股东、董事、监事等实施。（3）三者范围不同。通常认为，发起行为是公司设立行为的重要组成部分 ，但不是公司设立行为的全部内容。如武忆舟认为：发起行为仅系指发起人设立之合意，订立章程，招股行为，及在发起设立即非募集设立时之召集创立会，选举董、监等行为。而设立行为，除发起行为外，尚有认股行为，缴纳股款行为，召集创立会之行为，选举董、监以及申请设立登记之行为。[22]而设立中公司行为通常包括设立行为（发起人协议的制定除外）。同时还包括不属于设立行为的开业准备行为，如为建厂或开业而进行的厂房建造，土地征用，机器设备、原材料购买，工人聘用等。三者联系是三者行为有交叉和重叠。

　　在此，需说明两点：第一，有的学者认为开业准备行为不属于设立中公司行为，而属于公司设立个人行为。我认为此种说法不妥，其实质是认为设立中公司无权利能力，尤其是认为其无此种“经营”或“交易”之权利能力。已如前述，这在理论上和实践上都是不符合事实的，给实际生活带来许多问题和矛盾；同时，不利于社会秩序之稳定，社会交易之安全，不符合社会经济效益、效率原则。

　　第二，发起人协议的制定不是设立中公司行为。因为设立中公司于公司名称预先核准时成立，而发起人协议的制定在此之前，在此之前的行为只能是设立行为。同时，在我国，国有企业可以单独作为发起人，此时并无发起人协议。但是，设立中公司成立和行为的基础是由公司发起人所订立的设立协议。鉴于发起人协议与设立中公司的密切联系，兹介绍其如下：所谓公司发起人协议，是指由发起人就拟设立公司的主要事宜达成的协议。其内容通常包括：公司经营的宗旨、项目、范围和生产规模；公司注册资本、各方出资和出资方式；公司组织机构和经营管理，公司名称和住所等。所以，发起人协议实现了发起人从自然人向团体的转变，创造了设立中公司的社团属性。在此需特别说明的一种特殊情形是，发起人协议的当事人因某种原因没有在章程上签字（盖章），依照发起人定义其不是发起人。若公司不成立，该当事人对设立公司所产生的债务和费用不应承担责任。但其他发起人和设立中公司可根据协议追究其违约责任。[page]

　　2、 常见设立中公司行为

　　（1）制定设立公司的可行性研究报告

　　所谓可行性研究报告，主要是指从经济和技术方面对设立公司的可行性和经济效益进行分析和论证。它可以由设立中公司自行拟订，也可由其委托专门机构拟订。报告内容通常包括：①公司名称、住所；②公司发起人的生产经营状况、资信能力和投资能力，设立中公司筹措资金的办法；③公司投资总额、资产形态结构等。可行性研究报告由设立中公司的临时负责人签字。无论是有限责任公司，还是股份有限责任公司，其设立都需要制定可行性研究报告。

　　（2）制定公司章程

　　公司章程，是指规范公司的组织与行为，规定公司与股东之间、股东与股东之间权利义务关系的公司必备的法律文件。它是公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章，公司、股东及其相互之间、董事、监事、经理等都要受其约束。公司章程的作用有三：它是公司组织与行为的基本准则；它对公司外部人员起着公示的作用；它是政府对公司进行管理的依据之一。

　　（3）提请政府主管部门审核批准

　　提请政府主管部门审核批准，主要是指按法律和行政法规规定，设立公司须报经审批的，在公司设立阶段以设立中公司名义报请审批。

　　我国《公司法》第77条规定：“股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”可见，股份有限公司的设立都必须提请政府主管部门批准。至于有限责任公司的设立，并不要求都需要经过政府主管部门的批准，一般的有限责任公司可以不经过政府主管部门的批准程序而直接向公司登记机关申请设立登记。在公司设立登记前，需要审批的主要有两类：一类是法律、行政法规规定设立公司必须报经审批的公司。如设立外商投资有限责任公司，须经国家对外经贸部或其委托的有关部门办理审批手续。第二类是公司营业项目中有必须依法报经审批的公司，如设立咨询服务的有限责任公司，若其中经营范围拟包括法律服务业务，那么就必须在设立登记前报经各省、市司法局批准。

　　（4）募股行为

　　募股行为，即为筹集公司资本而募集股份的一系列行为的总称。它指股份有限公司以募集方式设立时，发起人认购设立中公司发行股份的一部分，其余由设立中公司向社会公开募集的情形。募股行为不是一个单一的行为，而是由多种行为构成。这些行为通常包括：制定招股说明书；签订承销协议和代收股款协议；募股申请；制作认股书，实施招股；接受出资及验资。在此，着重探讨一下有助于理解设立中公司法律地位的接受出资及验资行为。

　　按照我国《公司法》的规定，股份有限公司设立时，认股人应当足额缴纳各自所认缴的出资，其出资方式可以是货币，亦可以是实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等。学理上已如前述，出资的接受者即相对人是设立中公司。同时按《公司法》规定，货币出资由银行代收，或存入在银行开设的临时账户，实物出资应依法办理其财产权的转移手续。在这里，法律对于实物出资的规定不甚明确，作为实物出资，欲实现所有权转移之生效，除转移占有外，还应履行所有权变更登记。然而财产权转移手续之继受者是谁无法明定，显然不能是发起人，即不能将一个发起人之财产权转移归另一个发起人。同时，法律也没有象货币出资之接受那样规定代收人。再者，按现行法律，设立中公司亦不能。故在公司成立之前，没法办理变更登记，实际上这使资本真实原则在公司设立时变为不可能，无疑是立法上的一个漏洞。但是，若法律改变对设立中公司无权利能力状态之态度，赋予其准民商事法律主体地位，则设立中公司可作为该财产权转移手续之继受者，从而弥补此漏洞。当然，法律亦可象货币出资之继受那样规定代收人作为继受者来弥补此漏洞。[page]

　　设立中公司在接受出资后，必须经过法定的验资机构验资，并出具证明。

　　（6）召开创立大会

　　创立大会指由发起人召集全体认股人或发起人和全体认股人共同参加的、公司设立过程中的决议机关。召开创立大会是公司采募集设立所独有的一种行为。

　　①创立大会之召集。第一次发行股份的股款缴足，经法定的验资机构验资并出具证明后，发起人应于30日内，召集创立会（我国《公司法》第91条）。召集之程序，发起人应于创立会召开15日以前通知各认股人或者予以公告（我国《公司法》第92条）。通知或公告中应载明召集事由及提议事项。

　　②创立大会之性质、组成及作用。创立大会，是发起人依法召集全体认股人或发起人和全体认股人之会议。其主要任务在于听取并审议发起人筹设公司经过之报告，选举董事、监察人，是否修改章程，以及为设立公司与否之决议。它是股份有限公司之特有机关，也是设立中公司的惟一决议机关，其性质在职能上与股东会相当，即为股东会之前身。但根据我国《公司法》第91条和92条之规定 ，创立大会在组成上与股东会不同，创立大会是设立中公司的决议机关，是认股人大会；而股东会是出资人大会，既包括认股人，也包括发起人。不过，《公司法》第91条之创立大会由认股人组成之规定，笔者认为实属不妥，其有违同股同权原则，亦不利于发起人权利之保护，如发起人认购了公司发行股份的相当部分，却不享有选举董事、监事之权利，就显属不当。对于创立大会的组成，应分情形而定。若创立大会是针对发起人的行为进行审核，审议发起人关于公司筹备情况的报告，对公司的设立费用进行审核，对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核，通过公司章程等，则由全体认股人参加；若创立大会不是针对发起人的行为进行审核，如选举董事会、监事会成员，发生不可抗力或经营条件发生重大变化直接影响公司设立做出不设立公司的决议等，则由全体发起人和认股人共同参加。创立大会的作用之一在于确认发起人发起行为的正当性，审查并处理发起人不正当的行为，如用于抵作股款的财产估价过高而采取的减少股份或补足款额的处理等。作用之二在于作出设立公司之决议后，选任董事、监察人以替代发起人之地位，从而继续推进设立公司之事务。作用之三在于创立大会结束后，认股人不得抽回其股本。

　　③创立大会的职权

　　创立大会主要有以下几项职权：审议发起人关于公司筹办情况的报告；通过公司章程；选举董事会、监事会成员；对公司设立费用和发起人用于抵作股款的财产进行审核；对是否设立公司作出决议。

　　④创立大会的表决

　　我国《公司法》第92条规定，创立大会应有代表股份总数二分之一以上的认股人出席，方可举行。创立大会对前款所列事项（指第92条所列7条事项，笔者注。）作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。但是，该条规定不分事项性质一概而论，确有不妥，且与《公司法》第106条、第107条有不相一致的地方。我认为，对于普通事项之决议，若系针对发起人进行审查，则可照上述规定；若不系针对发起人行为进行审查，则须经出席会议的认股人和发起人所持表决权的半数以上通过。但对于修改公司章程和不设立公司之特别事项之决议应做更为严格的规定，前者以代表股份总数的三分之二以上的认股人出席，后者以代表股份总数的三分之二以上的认股人和发起人出席，方可举行；前者以出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过，后者以出席会议的认股人和发起人所持表决权的半数以上通过，方可有效。

　　（7）申请设立登记

　　所谓公司设立登记，是指组建公司的负责人，为使公司取得法人资格，按法定程序将应登记的事项呈报主管机关审批并领取营业执照的行为。公司设立登记包括设立中公司的申请设立登记行为和登记机关的审核发照行为。它是公司设立程序的最后阶段，是设立中公司取得法人资格之最后阶段，至为重要。在我国，无论有限责任公司，还是股份有限公司，要取得法人资格都必须经过设立登记。[page]

　　公司一经登记发照，即告成立，产生下列法律效力：①创设法人人格之效力；②取得各种使用权、专用权之效力；③在登记范围内营业的效力。此外，股份有限公司的设立还产生以下一些特殊效力：①在有些国家，公司得发行股票，在我国，公司得交付股票；②股东股份之转让；③认股人不得主张其认股无效。

　　（8）诉讼行为

　　所谓诉讼行为，指诉讼法律关系主体实施的能够引起诉讼上一定法律后果的各种活动。设立中公司在公司设立过程中，因民事上、行政上、刑事上的权利义务关系发生争议，可以以自己的名义进行诉讼，既可以进行起诉，也可以进行应诉，具有诉讼当事人能力。如：若认股人不按照认购股份缴纳股款，并造成设立中公司损害的，其可提起损害赔偿的民事诉讼。又如，设立中公司对登记机关不予登记的决定，可申请行政复议或提起行政诉讼等。

　　注释：

　　[①]柯芳枝：《公司法论》[M].台湾：台湾三民书局。1991年版。第161页。

　　[②]郑玉波：《公司法》[M].台湾：台湾三民书局。1980年版。第86—87页。

　　[③]张俊浩主编：《民法学原理》[M].北京：中国政法大学出版社。1991年版。第868—869页。

　　[④]同[③]之第869页。

　　[⑤]李由义主编：高等学校文科教材《民法学》[M].北京：北京大学出版社。第50页。

　　[⑥]参见蔡立东撰：“公司人格否认论”，载于梁慧星主编《民商法论丛》第2卷[M].北京：法律出版社。1994年版。第330—331页。

　　[⑦]同①，第21页。

　　[⑧]参见蔡阴恩：《商事法概要》[M].台湾：台湾三民书局。1980年版。第28—29页。

　　[⑨]江平、孔祥俊撰：“论股权”[J] .载于《中国法学》。1993年第5期。

　　[⑩]范健撰：“设立中公司及其法律责任研究”，载于王保树主编《商事法论集》第2卷[M].北京：法律出版社。1997年版。第150—151页。

　　[11]其特殊性详见范健撰：“设立中公司及其法律责任研究”，载于王保树主编《商事法论集》第2卷[M].北京：法律出版社。1997年版。第148—150页。

　　[12][13]分别见《中华人民共和国民法通则》第九条、第十条。

　　[14]（德）Gotz， hueck：《Cesellschafsrecht》，19Aufl， Verlag， CHBeck，Munchen，1991， s ，337.

　　[15]黄川口：《公司法论》[M].台湾：中正书局印行。第67页。

　　[16]（德）《Die kurzkommentardes ， Gesellschef—tsrecht》15， Aulf ， 1988 ，&11kn，14.

　　[17]联邦德国最高法院民事判决45，338，347号案。

　　[18]同（15） .

　　[19] 联邦德国最高法院民事判决45338，65，378，45号案。

　　[20]武忆舟：《公司法》[M].台湾：台湾三民书局。1980年版。第225页。其中“公司”二字系笔者添加，同时他对发起人解释为：负责订立章程、筹资及为公司设立筹备行为之人，并以是否签名盖章于公司章程为是否发起人之标准。

　　[21]同（20），第75页。

　　[22]同（20），第225—226页。