通过以上分析，我们可以看出，在资产证券化的税收立法过程中，给予一定的税收优惠是十分必要的，它能够提高整个社会的经济效益，也更加符合税收中性化的要求。

　　（二）税收公平原则

　　如果说税收中性原则更多的是从经济角度来解读税收过程，那么税收公平原则则更多是从法的价值、理念上来分析税收过程。

　　公平合理的赋税是税收制度建设的基本目标。早在18世纪，亚当·斯密在《国富论》中提出了课税的四个基本原则，即公平、确定、支付便利和征收经济，其中公平原则是税收四原则之首。亚当·斯密认为，个人为支持政府，应按个人的能力，即以个人在国家保护下所获得的利益，按比例缴纳税收，此即课税公平的意义。[5]

　　这一公平观念后来经过许多学者的引申，现在通常所说的税收公平主要包括两个方面，一为横向公平，一为纵向公平。横向公平就是纳税能力相同的人同等课税；纵向公平是指纳税能力不同的人不同等课税。

　　就资产证券化的课税而言，对于这种新出现的金融工具，如果轻率地做出不征、少征的税收优惠政策，那么就会造成对其他金融工具的课税不公，不符合横向公平的内涵；同时，如果未经严格论证就参照某一种外表类似但是实质不同的经济类型征税也是不妥当的，这样违反了纵向公平的要求，也会因为税收征收的不适当而扼杀一种金融创新工具的发展。

　　资产证券化的过程有其特殊性，其参与者的收入来源具有同源性，都来源于资产池产生的数量固定的现金流，如果对所有的这些机构和交易采用与一般企业相同的赋税标准，很可能会产生重复征税的情况。因此，对于资产证券化的课税要对实质所得进行征税而非表面所得进行征税，这样即能满足纵向公平的要求，也符合横向公平的要求；即能消除重复征税，又不会导致税收的流失。当然，要确定实质所得并非易事，需要对资产证券化过程中的所有法律关系进行分析，这也是我们资产证券化过程中税收法律制度设计的难点。

　　四、资产证券化税收法律制度分析

　　（一）发起人的所得税

　　1.资产转让的方式：真实销售还是担保融资

　　真实销售是指基础资产的组合的权利、风险、控制权彻底转移给SPV，使SPV获得对资产的合法权利。这样，这部分资产就能从发起人的资产负债表中移出，可以与发起人的信用和其他资产相隔离，不会被归入发起人的破产财产。担保融资是一种表内融资的方式，发起人以拟证券化的资产为担保向SPV融资，即以债权出质的权利质押，资产的合法权利并没有转让给SPV，资产也仍然在发起人的控制之中。这种情况下，SPV与发起人的破产风险隔离得不到保证。

　　“真实销售”不仅隔离了风险，而且将发起人的资产负债表上的风险资产减少，无风险资产增加，改善了发起人的财务状况。因此从法律和会计的角度，大多数发起人愿意选择“真实销售”的方式。但是，从税收的角度，发起人又往往愿意选择担保融资。这是因为如果企业转移资产被认定为担保融资，企业收取的资金就是贷款，其中的利息支出可以从企业的成本当中扣除；同时发起人也不需在得到资产转移收入时立即确定收益，可以在债务人进行偿付时再确定收益，可以延迟纳税。如果企业转移资产被认定为真实销售，企业就必须把出售的利润计入企业的收入，也必须当期就确定收益进行纳税。可见，担保融资的方式对于发起人更有税收吸引力。

　　在实践中，由于发起人和SPV之间的千丝万缕的联系，判断它们之间的合同是真实销售还是担保融资是比较困难的，各国国家也都有不同的标准。因此，我国在开展资产证券化业务的时候也应该尽快制定相应的判断标准，只有在正确界定真实销售还是担保融资的基础上才能根据对应的税收法律制度进行课税。

　　2.发起人所得额的确定

　　发起人资产转移后的所得作为其收益被记录在资产损益表当中，对于其收益征收所得税是勿庸置疑的。但是在实践中，由于发起人拟证券化的资产常常是流动性较差的资产，尤其在处理银行不良贷款的时候，发起人往往需要折价转让，这部分损失能否进行扣除呢？我国现行税法对此并没有明确的规定，如果将这部分损失看作是正常经营之外的损失，那么就不能扣除。事实上，资产转移的损失只是将发起人原来就存在的损失显现化了出来，与其他经营损失并无实际差异。在法国和意大利等国家，发起人以溢价或折扣的方式转让资产，所产生的溢价和损失都被认为是应税收益或者税收损失。因此，笔者认为我国对于资产证券化发起人征所得税的时候应该将资产转让的损失予以扣除，这样可以减少资产证券化的成本也是税收公平原则的体现。

　　另外，在资产证券化过程中，由于发起人对于资产管理的便利，常常由发起人担任资产证券化过程中的服务商。因此发起人也能获得一部分服务费的收入，对于这部分收入可计入发起人的营业外收入进行征税。

　　（二）发起人的营业税和印花税

　　在资产证券化的过程中，如果将资产转移定性为担保融资，作为一种债项安排就无需缴纳营业税；如果将其定性为真实销售，根据我国税法的规定需要缴纳5％的营业税，这将大大增加资产证券化的成本，使得其融资成本会高于其他融资方式，阻碍资产证券化的发展。

　　真实销售能起到风险隔离的作用，能提高资产的使用效率，具有安全性和流动性的特点，因此也被大多数资产证券化的发起人所采用。我国的资产证券化业务还处于起步阶段，法律法规不够完善，资产证券化的经验也不够丰富，基于这样的现状，更应该鼓励发起人多采取真实销售的形式。因此，政府给予一定的税收支持来倡导真实销售是十分重要的。一些国家和地区的政府为了促进证券化在本国的发展，也都在流转税方面提供了许多优惠。在欧洲，早期的资产证券化架构中资产主要是以担保融资的形式来转移的，随着国家提供一系列的税收优惠（免征增值税、印花税等），越来越多的交易采取了真实销售的形式。因此，笔者认为，在我国现阶段，免征发起人的营业税对于降低融资成本、促进资产证券化的发展是十分有利的。

　　另外，根据我国印花税条例及其实施细则的规定，无论是买卖合同还是借款合同都需要缴纳一定的印花税，尽管印花税的税率很低，但是由于资产证券化过程中牵涉的金额十分巨大，按万分之几的税率征收印花税，也是很大的数额，这也会大大增加证券化的成本。在香港、法国及澳大利亚的某些州即使构架为真实销售的交易也不用缴纳印花税[6]，这大大促进了证券化在当地的发展。因此，我国现阶段，政府为了鼓励资产证券化的发展，在印花税上提供优惠也是十分必要的。 [page]

　　（三）SPV的所得税

　　SPV的所得税问题是资产证券化税收问题的核心。从资产证券化的运作流程中可以看出投资者的收益来源于资产池产生的数量固定的现金流，为了实现投资者利益的最大化，必须防止现金流从资产债务人到SPV再到投资者手中这一过程中的流失，其中十分重要的是防止重复征税。[7]对于投资者的投资收益减免所得税往往缺乏法律根据，因此防止重复征税、减少资产证券化的税收成本的重担就落在SPV的设计上。

　　影响SPV所得税的因素主要有以下三个方面：SPV的组织形式；SPV的注册地；所发行的证券形式。

　　1.SPV的组织形式

　　一般来说，SPV的组织形式有三种：公司形式、有限合伙、信托形式。不同形式的SPV在所得税的征收上面待遇是不同的。

　　（1）公司形式

　　各国的税收法律制度都把公司作为所得税的应税主体。以公司形式组建的SPV又可以分为政府组建的SPV和私人组建的SPV。在各国的资产证券化初期，政府投资设立的SPV发挥了十分重要的作用。在最早开始资产证券化业务的美国，三大抵押贷款公司——政府国民抵押协会（GNMA）、联邦国民抵押协会（FNMA）和联邦住房贷款抵押公司（FHLMC）[8]都承担了SPV的职责；香港按揭证券公司也是典型的由香港政府组建的公司形式的SPV。[9]这些国有独资公司比起私人组建的SPV来说通常享有政府提供的特殊税收优惠，因此，相应的资产证券化的成本也比较低。

　　有学者主张，我国的SPV最适合以国有独资公司的形式来组建，并由政府向国有公司提供相应的税收优惠措施。[10]对于这一观点，笔者不敢苟同。且不论国有独资公司政企不分等先天的治理问题无法胜任资产证券化要求充分利用市场机制的需求，单单从税收角度来看，只对国有独资公司提供相应的税收优惠也是不符合税收公平原则的。制定税收的优惠政策的根据应该是法律或者是国家对产业结构的宏观调控政策，而不能因为企业不同的所有制结构而承担不同的纳税义务。

　　笔者认为，首先，在现阶段我国开展的资产证券化业务，如果要选用公司的形式可以选择国有控股或者参股的公司，这样既可以发挥一定的政府主导作用，同时私人资本的介入也能够提高公司治理的效率。其次，设立的SPV应该是有限责任公司的形式，因为股份公司的设立要求较高、设立手续繁杂，相比较而言，采取有限责任公司的形式更能够节约资产证券化的成本。再次，为了避免产生双重征税的问题，减少证券化的成本，政府可以免征或者在资产证券化的初期免征SPV的所得税，这是对所有公司形式的SPV而言的，并不是仅仅局限于国有独资公司。

　　（2）信托形式

　　设立特殊目的信托（SPT）也是国际上通行的资产证券化的方式。特殊目的信托的核心内容是信托法律关系，即发起人将基础资产信托给受托机构，成立信托关系，再由受托机构以该资产为基础发行信托收益证书。由于信托财产具有独立性，信托方式能够很好实现基础资产与信托人的资产的隔离；更重要的是，根据美国联邦所得税法的规定，信托本身并不需要缴纳所得税，这样就很好地避免了双重征税的发生。正因为如此，在各个国家的资产证券化实践当中，信托结构的运用十分普遍。我国刚刚颁布的《信贷资产证券化试点管理办法》中，也是将资产证券化模式架构成了信托法律关系。不过，2001年颁布的《信托法》以及其他法律并没有对信托是否要缴纳实体水平所得税做出具体规定，这使证券化当事人在税收方面仍面临着不确定性。根据学界的普遍观点，信托法律关系中应该按照实际受益者课税原则，只对信托收益人的所得进行征税而不对受托者征税，从而防止重复征税。笔者认为，应该尽快完善有关信托的税收制度，扫除以信托方式进行资产证券化的税收障碍。

　　（3）有限合伙形式

　　在美国，有限合伙形式也是资产证券化的SPV设立方式，这一方式的好处在于也能够避免重复征税的发生。但是由于我国合伙企业法的修订尚未完成，是否允许有限合伙的存在尚难定论，因此将其运用于资产证券化仍然有待实践的检验。

　　2.SPV的注册地

　　这是对于需要缴纳所得税的公司型SPV而言的，选择在开曼群岛、巴哈马等避税天堂作为SPV的注册地，可以免缴公司所得税。但是由于我国还是实行较为严格的金融管制的国家，开展跨国资产证券化会产生一定的困难，例如外汇管制就是一道法律障碍。因此，目前采取这种方式进行避税并不可行。

　　3.发行证券的形式

　　发行证券的形式也是影响赋税的重要因素。根据现行税法的规定，SPV如果发行的是债券，所支付的利息可以从应税收入当中扣除；相反，如果发行的是权益类证券，其所支付的股息和红利将不能从应税收入中扣除。因此，从这方面来说，发行债券更有利于减少SPV的证券化成本。

　　（四）预提税

　　预提税（With hold Tax）是世界多数国家对非居民在其税法管辖地获得的利息收入进行征税，并由借款人代扣代缴的一种税项，税率通常为贷款利息的10％－30％。[11]在资产证券化的过程中，有两个环节会产生预提税：一是当SPV处于国外的时候，证券化发起人将资产以折价的方式转让给SPV时，对于折价部分可能需要征收预提税；二是当投资者为外国投资者的时候，其获得的利息部分或者债券折扣可能需要征收预提税。我们国家还没有专门规定预提税，而是通过外商投资企业的所得税的形式来征收的。我国《外商投资企业和外国企业所得税法》规定：“外国企业在中国境内未设立机构、场所，而有取得的来源于中国境内的利润、利息、租金、特许权使用费和其他所得，或者虽设立机构、场所，但上述所得与其机构、场所没有实际联系的，都应当缴纳百分之二十的所得税。”2000年11月18日国务院发布的《关于外国企业来源于我国境内的利息等所得减征所得税问题的通知》将这部分所得税的税率降到了10％。

　　这部分预提税的征收会大大加大境外融资的成本，为了保证证券化交易的效率和灵活性，许多国家和地区的政府都会制定一些预提税方面的优惠政策。例如：美国制定了特殊种类债权豁免、组合型权益豁免和税收条约豁免等预提税的优惠政策，香港则完全豁免了证券化过程中的预提税。[12]我们国家对于预提税降低税率是有利于境外资产证券化业务的开展的，能否进一步降低资产证券化过程中预提税的税率甚至免征预提税，是值得我国税收主管部门考虑的。此外，政府还应该与有关国家签订相关条约来避免双重征税的发生。 [page]

　　五、小结

　　虽然税收问题并不是资产证券化的核心问题，但是它直接决定了证券化的成本，是影响资产证券化操作现实可行性的重要因素。从社会整体效益的角度来看，政府需要为资产证券化这一金融创新提供必要的税收优惠，这也是符合税收中性原则的要求的；从公平的角度来看，提供什么样的税收优惠必须经过慎重的分析考察，以实现实质公平。笔者通过分析认为：在资产证券化过程中，对于发起人应该提供一定的税收优惠措施，减免印花税和营业税，并将资产转移的损失从应税收入中扣除；对于SPV免征所得税，以防止重复征税，并应尽快完成《信托法》等相关法律关于税收问题的规定；对于投资人应该按照现行的证券税收制度进行征税，并在预提税方面提供一定的优惠措施。通过以上措施来防止重复征税、降低资产证券化的税收成本，以促进资产证券化这一金融创新事业在我国的蓬勃发展。

　　注释:

　　[1]王开国编著：《资产证券化论》，上海财经大学出版社1999年版，第2页。

　　[2]参见冯文力：《资产证券化法律研究》，西南政法大学2002年博士论文。

　　[3]孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第275页。

　　[4]陈共主编：《财政学》，中国人民大学出版社1999年版，第177页。

　　[5]刘剑文主编：《财税法学》，高等教育出版社2004年版，第333页。

　　[6]参见何小峰、宋秀芳：《对资产证券化税收制度安排的博弈论分析》，载《经济科学》2001年第6期。

　　[7]重复征税是指资产债务人支付给SPV的现金流作为SPV的所得要缴纳所得税，同时这部分现金流作为SPV偿付给投资者的证券权益成为投资者的所得也要缴纳所得税。

　　[8]王开国主编：《资产证券化论》，上海财经大学出版社1999年版，第15页。

　　[9]参见宋秀芳、何小峰：《我国开展资产证券化的税收问题分析》，载《税务与经济》2002年第5期。

　　[10]参见宋秀芳、何小峰：《我国开展资产证券化的税收问题分析》，载《税务与经济》2002年第5期。

　　[11]参见赵丽英、方亮：《资产证券化的税收问题》，载《北方经贸》2002年第11期。

　　[12]参见宋秀芳、何小峰：《我国开展资产证券化的税收问题分析》，载《税务与经济》2002年第5期。