【出处】《河南省政法管理干部学院学报》

　　【摘要】知识产权比其他财产权具有更强的专业性和更大的复杂性，知识产权反垄断的执法机构会遇到专业信息缺乏等问题，使其执法活动具有了与其他行业不同的特点。为解决这些问题，反垄断执法机构不仅要参与知识产权的审查活动，而且还要引入其他机构参与自己的执法活动。我国知识产权反垄断执法机制中存在着诸多问题，为完善反垄断执法机制，我国应明确执法机构的权限，协调各种执法机构间的执法机制。

　　【关键词】知识产权；反垄断；执法机制

　　知识经济条件下，知识和信息成为推动经济发展的基本动力，知识产权的地位显得至为重要，在激励人们创造新知识、新信息，并将其转化为现实生产力方面作用明显。在此背景下，由知识产权扩张和滥用等带来的垄断问题比以往任何时候都要严重，协调好知识产权保护与反托拉斯执法之间的关系，准确定位适应知识经济要求的竞争政策，是反垄断执法机构迫切需要解决的问题。研究知识产权反垄断的执法机制，不仅能够确保我国反垄断法在知识产权领域正确适用，而且有利于反垄断执法机制的科学建立，在我国反垄断法已经实施的背景下，将会具有重大意义。

　　一、知识产权反垄断执法中的新问题

　　反垄断机构从对第三方的排他性效果出发，会禁止一些与知识产权行使有关的行为，但往往会忽略知识产权本身发展需要。知识产权的取得和转让一般需要由国家主管机构依法认可或确认，在中国特色的国情下，“对知识产权的行政保护不仅没有削弱，反而具有强化的趋势，行政管理机关运用行政手段处理知识产权纠纷、制裁侵权行为，是运用得最频繁、效果最直接的保护方式”{1}。国家主管机构认可或确认知识产权的活动很容易涉及竞争问题，因此，竞争机构与知识产权保护机构的执法活动就可能产生重叠和冲突，从而使反垄断法在知识产权领域的执行呈现出了不同的特点。

　　（一）反垄断执法要重视与知识产权间的协调

　　知识产权保护的基本原则是尽可能地推动技术的新发展，但是“在知识经济中，反垄断法可能会损害经济自由，违背反垄断法的初衷”。美国法院对微软案的判决表明，反垄断法与知识产权行业的发展需求并非完全吻合。在该案中，法官们承认微软将浏览器以及其他应用软件和Windows操作系统捆绑销售的行为，未必一定会损害经济自由。因此，在下级法院认定微软公司从事了非法垄断行为的同时，美国法院公开承认对于当前的反垄断法制度，人们很难弄清楚应当怎样修改才能适应技术创新市场的竞争需求。

　　进一步而言，现有的反垄断法在规范某一行为时，只要能够证明具有市场支配地位的生产商存在捆绑行为，即可认定其违法，似乎采用的是“本身违法原则”。但是，美国法院在微软案中认为，涉及到操作平台的案件必须要按照“合理原则”来裁判，执法机构必须先对该行为推动竞争和限制竞争的作用做出权衡，而后才能做出裁判，这种新的标准增加了反垄断机构证明行为非法性的难度。要想准确判断知识产权的合理性，反垄断执法机构必须了解知识产权保护的基本目的，才能照顾到知识产权的正常功能，更好地推动知识产权领域竞争的发展。

　　（二）反垄断执法活动必然面临不适格知识产权的影响

　　知识产权是智力劳动者对其成果依法享有的一种专有垄断权，“经营者依照知识产权法、行政法规行使知识产权的行为”，不适用反垄断法。这为经营者利用知识产权的保护来规避反垄断执法提供了一种途径，通过获取不合乎法律规定的知识产权，人为地扩大知识产权保护范围，即可实现合法外衣下对反垄断执法的损害。

　　从实践层面来看，扩大知识产权保护范围，使不合格的智力成果获得专有权的保护有着现实可能性。知识产权的创造、占有和运用，已成为一个企业乃至一个国家在竞争中取得优势的关键因素，对知识产权的保护成为国际竞争的必然趋势，知识产权已经上升到国家战略地位，这使知识产权的审查和批准带上了浓重的政治色彩。对消费者而言，一种智力成果获得知识产权，甚至于具有市场支配地位会给他们带来好处，因为一旦知识产权受到保护并具有市场支配地位，权利人很容易设定一个为全行业所遵循的标准，这不仅会使相关产品更容易推广，而且使消费者从标准化中收获利益。受网络效应 的影响，消费者会希望更多的人去使用这种产品，这也将演变成人为扩大知识产权保护范围的动力。

　　（三）反垄断执法会受其行业信息缺乏的影响

　　比起一般的控制限制竞争行为来说，知识产权反垄断需要执法机构了解和适用那些与竞争问题几乎没有任何直接关系的专业知识{2}。以商品的价格为例，那些包含有知识产权的商品价格往往具有较大的边际收益，并通常会远远大于其生产成本，因为这些收益既包含有产品的生产成本，包括新产品的研发、设计和测试成本，甚至于还包括维持产品后续研发能力的成本。在这种情况下，产品的高价格可能有其合理性，知识产权也不可能变成不公平的限制竞争的工具。要判断这种行为的性质，竞争机构必须具有更多的行业知识，特别是涉及知识产权成本和收益、定价等知识，而竞争机构可能不具备这些知识，因为它熟悉竞争性市场和对竞争性市场构成威胁的行为，关注的是经济效率的提高，有效竞争的发展。所以说竞争机构要在一定程度上改变它的执法模式，创造出新的执法文化。

　　二、国外知识产权反垄断执法的基本机制

　　各国反垄断的执法活动经历了一个发展演变的过程，最初，各国反垄断机构认为知识产权与反垄断法存在着冲突，知识产权法所赋予的排他性使用权利近乎赋予了一项垄断力，而反垄断法正是用来规制垄断力的，因此，知识产权与反垄断法之间被认为存在固有的紧张关系。随着社会的发展，人们逐渐认识到知识产权与反垄断法之间的关系更多是互补而非冲突的，于是，各国反垄断机构改变了过去的做法，并发布专门的指南，确立了执法机构在知识产权领域的权限，肯定了知识产权在促进创新、确保消费者利益方面的积极作用。总结各国实践，与其他领域比起来知识产权反垄断的执法具有几个明显的特征，一是反垄断机构提前介入知识产权的审查活动，一是引入其他机构参与反垄断机构的执法活动。

　　（一）反垄断机构提前介入知识产权的审查活动

　　一般而言，反垄断法对知识产权滥用行为的规制，应遵循权利存在和权利行使相区别的原则以及权利耗尽原则。比如在戴维斯案中，欧共体法院指出，知识产权的存在是指权利人根据成员国的法律取得知识产权，这种行为不受条约中竞争法规定的影响，只有权利人在行使知识产权时损害了共同体市场的竞争，这个知识产权的行使才会构成违法行为。法院判决限定了反垄断法规制知识产权的范围，即一般只适用于知识产权的行使领域，对知识产权的存在方面则不加干涉{3}。基于上述原因，各国大都采用列举的方式，通过明确规定需要禁止的知识产权垄断行为，规范了知识产权的行使。[page]

　　不过，这种规范模式存在一种潜在的危险，某种通过非法方式取得的知识产权也会产生限制竞争的影响，而这些知识产权本身的存在并不属于上述需要审查的行为。为了解决这一问题，各国扩大了反垄断法的审查范围，开始参与或介入知识产权的审查活动，在知识产权审查过程中就能表达观点，使知识产权审查机构在考虑竞争影响的基础上，作出决定。比如，欧共体就规定了知识产权协议的通知异议程序的条款，按照这一规定，对专利许可合同条款，当事人必须将许可合同事项通知欧共体委员会，只有后者在四个月以内未提出异议的，才可视为获得豁免{4}。

　　反垄断机构提前介入知识产权的审查活动，可以体现为多种形式，比如VISX案中，美国反垄断机构是通过审查专利联盟的合法性问题来实现的。1998年，联邦贸易委员会向美国法院提起诉讼，指控Summit公司和VISX公司建立的专利联盟违反了反垄断法的规定。Summit公司和VISX公司是当时仅有的拥有一种眼科激光切除手术及其设备专利权的企业，这两个企业在其专利联盟协议中规定，“我们可以许可其他人使用眼科激光切除手术及其设备”，但是“你要么使用我的设备，要么使用对方的设备，我们双方的专利和设备是分开使用的”。联邦贸易委员会认为，这种协议限制了竞争{5}，并最终发布禁令，要求它们在许可时必须按照不存在专利联盟的市场条件提供产品和服务。本案件中的焦点问题在于，反垄断机构本应当审查的是一个专利联盟固定市场价格或者交易条件问题，但却审查了专利联盟本身的合法性问题。从广泛的意义上来说，这是一种知识产权制度适用的审查，扩大了反垄断机构的审查范围，将会影响到知识产权保护机构审查标准的设定。

　　如果上述案件中反垄断机构对知识产权的审查还不是很明显的话，在对VISX处理中表现得就非常清楚了。根据专利贿赂理论（patent fraud theo-ry)，联邦贸易委员会向行政法官提出要求，请求审查VISX公司的专利权。虽然行政法官没有支持委员会的主张，认为委员会提供的证据不足以证明VISX公司的专利技术不具有新颖性{6}，但是问题的关键在于，联邦贸易委员会关注到了VISX公司的专利效力问题。实际上，这表明反垄断机构开始考虑知识产权取得方式的合理性，具体说，知识产权不能是以贿赂或者其他非法方式获得的，如果是通过非法方式取得的，反垄断法就可能会对其进行干预。同时反垄断机构还要注意到专利或者其他知识产权持有人是否扩大了知识产权的保护范围，如果没有扩大或者知识产权是通过合法手段取得的，则不适用反垄断法，反垄断机构也不会对其进行审查。

　　（二）其他机构参与反垄断执法活动

　　竞争法保护的是竞争，但知识产权拥有者往往在相关领域具有重大的市场地位，这就需要反垄断法作出一些专门的规定，以便协调二者之间的矛盾。反垄断机构自身无法解决这些问题，由它完全承担知识产权领域内的反垄断执法活动，某些情况下甚至会阻碍竞争政策的执行，相反，适当吸收其他机构参与反垄断执法活动，发挥其他机构的优势，可以更有效地消化掉这些矛盾。由知识产权保护机构参与反垄断的调查，可以发挥他们的专业优势，使有关反垄断措施更加适合于知识产权自身的特点，以在二者之间实现一种更大的合力。

　　美国和欧洲非常重视吸收其他机构参与反垄断的执法活动。在微软案中，联邦贸易委员会和微软公司在第一轮和解谈判中就提出要设立一个技术委员会，并根据最终的同意令设立了该委员会。该技术委员会由不偏袒任何一方的、专门负责程序设计和开发的独立人士组成，其主要职责是通过监督微软公司的行为，确保同意令的规定能被充分地贯彻下去。为了履行职能，技术委员会可以接受和调查针对微软的指控，询问微软公司的工作人员，要求他们提供有关信息，并在遵守商业秘密规定的情况研究微软的源代码。微软公司必须为委员会提供足够的方便，并支付委员会活动而产生的必要费用，包括其成员的薪金以及聘任专家的咨询费等。技术委员会实行定期报告制度，每半年一次向联邦贸易委员会报告微软的执行情况，但在微软存有违反同意令的行为时，可随时报告，以便联邦贸易委员会及时作出处理{7}。

　　技术委员会的成员均非专业的法律人士，但因为它处理的大都属于事实问题，人员构成本身并没有影响它的执法能力，以及执法中的地位，它的存在很大程度上帮助了裁决条款的执行，为原告决定是否接受微软的行为提供技术性支持。不过，从另一方面来看，技术委员会由独立的人士组成，不得偏袒任何一方，以确保公正无私地解决争议，但是“委员会的存在目的就是帮助政府执行同意令的”，“不能将它视为一种障碍，会降低法律的执行效率”{8}，因为尽管技术委员会的工作成果、认定和建议在法律程序中不会被直接采用，但原告只有依靠他们才能获得更多的证据。所以凭借技术委员会的帮助极大地方便了反垄断机构的执法活动。

　　三、我国知识产权反垄断执法机制的现状

　　我国《反垄断法》第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”该规定明确了反垄断法对知识产权总的适用原则，指出了知识产权与反垄断法的基本关系，表现出对知识产权的充分尊重。但也可看出，如果权利人（经营者）不当行使知识产权，排除、限制了相关市场的竞争，即使符合知识产权法的规定，也应受到反垄断法的规制。正因为如此，知识产权反垄断的执法问题也成为我国反垄断法必须解决的问题。

　　对于反垄断执法机构，我国采用了国务院反垄断委员会与反垄断执法机构并存的双层机构体制，反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，国务院反垄断执法机构依照反垄断法的规定，负责反垄断执法工作。我国现行反垄断执法机构设置，其弊端是非常明显的。首先，我国反垄断法没有明确规定负责审查知识产权滥用行为的机构。这种规定不仅无法指引主管机关的具体执法，亦不能为企业及公众提供确切的指引，这一点从董正伟“对微软开展反垄断调查”的提议中就可看出。董正伟向商务部、国家工商总局、国家发改委提出建议对微软开展反垄断调查的申请，商务部率先表态，称该调查建议已转由外资司处理，但董正伟不久就又收到商务部的正式信函，称对微软等反垄断调查建议申请书确定由商务部“条法司处理”。正当人们以为该调查已经进入正式程序的时候，商务部条法司又以国务院“三定”方案授权为由，称商务部负责经营者集中的反垄断审查，董正伟提出的微软垄断行为不属于由经营者集中问题引起的，因此不在商务部反垄断审查的职责范围内。可见，我国知识产权反垄断执法机构的地位急需给予明确。[page]

　　我国反垄断执法机构的分工是，发改委管辖价格垄断，工商总局负责对滥用市场支配地位的监管，商务部负责经营者集中的审查，这很可能在有些领域会发生执法机构之间管辖权重叠或空白的情况。知识产权是一个复杂的领域，某种知识产权行使行为可能涉及很多方面，因而很难将其划入上述任何一种分类。比如一个拥有某种知识产权的企业要购买另外一个与其具有竞争关系的知识产权，并因此可能影响市场中的竞争，那么该行为不属于经营者集中，也不是限制竞争协议，而在该协议完成之前又不可能形成市场支配地位，由哪个机构审查这种行为可能变成一个难题。从另一个角度来说，由于我国反垄断执法机构隶属于国务院的某个部，它会受到所属部委的牵制，在进行反垄断调查时，要让它同时受到反垄断委员会的监督，从保护竞争的角度出发，致力于维护市场秩序和消费者的利益，这也会使它陷入一种两难的境地。

　　我国反垄断机构还面临着与其他机构相配合的问题。我国设定了不同的机构分别对专利、商标和作品等行使管理权，它们不仅负责各自领域的执法活动，还可通过行政规章对法律作出解释。虽然这些解释“从其在司法上的作用讲，远不如最高人民法院的解释、批复或最高人民法院审判委员会所认可的判例”，“法院可能只在别无选择时，才会真的采用行政规章中对法的解释去处理案件”，“但是行政主管机关的下属倒有可能实实在在地依照行政规章对法的解释执法”{9}。这就要求它们应尽可能与反垄断执法相协调，但实际情况并非如此，正如中国区美国商会主席詹姆斯·吉莫曼指出，“这也是我们最大的困惑之一”，滥用知识产权的行为“由法院的知识产权庭或者国家知识产权局负责，但它们却被置于国家反垄断委员会之外。我们认为如果将负责审查滥用知识产权的执法机构也纳入国家反垄断委员会的框架内，可能更为合理”{10}。尽管吉莫曼的表达未必准确，但是中国反垄断执法机构和其他机构间的协调机制方面，确实存在欠缺。

　　四、我国立法模式的构想

　　我国应在反垄断法的基本原则和精神的范围内，对知识产权反垄断的执法机制做出相对详细、完整的规定。我国可以借鉴美国等西方国家的先进经验，全面界定知识产权反垄断执法机构权限、审查范围，指出审查知识产权垄断行为的主要标准，阐明对许可行为所采用的利益和损害权衡比较分析方法等。根据当前状况，我国知识产权反垄断的执法机制可从以下几个方面完善：

　　（一）厘清反垄断执法机构的权限

　　我国不应过多考虑既得利益者的利益，维续现有执法机构的状况，这样不仅无助于反垄断法颁布后的顺利执行，而且还会带来很多意想不到的冲突和麻烦，大大增加执法的成本。为解决反垄断执法机构间权力冲突问题，我国可吸收国外的先进经验，明确规定这些部门在知识产权反垄断中的职能，将知识产权反垄断的执法权赋予其中一个机构来负责，避免其他机构的干扰和利益集团间的影响，以通过独立性来保证执法公正性，通过法律经济分析的专业性实现“利益权衡”的准确性，通过权威性来维护法律的有效性。如果以《反垄断法》和国务院的“三定”方案为蓝本来说的话，其具体方案可以是：在有关机构权限的条款中，增加有关知识产权反垄断的专门性规定，强调执法机构相互间的独立性；在权限分配上，应突出和强调执法的专业性，可将知识产权反垄断的执法权力赋予其中一个机构；在实体方面，赋予执法机构对垄断案件的裁决权，即直接作出处罚决定 ；在程序方面，赋予执法机关比较强有力的调查权。

　　（二）明确知识产权反垄断的审查标准

　　在反垄断问题上，尽管知识产权与一般财产权处于同等地位，但知识产权明显地具有共享性和易受侵犯的特点，为了提高法律的稳定性和当事人对其法律后果的可预期性，国家应当对知识产权许可中的限制竞争做出专门规定。这方面的法律制度应当包括对知识产权许可中限制竞争的基本评价、分析知识产权许可限制竞争的基本方法，以及对通常发生的限制性条款做出适用合理原则或者本身违法原则的规定，并在适用合理原则的限制竞争中，分析它们损害竞争的情况。我国还应当列举并限制那些利用知识产权所形成的市场支配力而进行的固定价格、搭售等限制和破坏竞争的行为，这样不仅可以把反垄断对知识产权保护创新体系的触动减到最小程度，也可使拥有市场支配力的企业在行使知识产权过程中变得更加小心。

　　所以，我国可借鉴美国的立法经验，在反垄断法所确立的原则统率之下，以恰当的、确定性程度较高的指南性文件为指导，使得合理原则的运用限于可预期的框架之内，保证在知识产权领域运用反垄断法时的谨慎态度，对知识产权所鼓励的创新行为给予充分的保护。同时，我们还应进一步完善知识产权法内部控制机制，以防止权利滥用行为的发生，保护竞争。

　　（三）协调相关执法机构之间的关系

　　由于知识产权保护机构仍然保持着对知识产权的强有力介入，它与竞争机构之间必然会出现管辖权的冲突，使知识产权反垄断面临诸多不确定性。为此，需要从制度安排上避免出现管辖权冲突，协调其他机构与竞争机构的关系，充分发挥整个制度资源的作用。中国在处理管制机构的权力与反垄断机构的权力时，必须在两种极端之间求得某种平衡，不偏废任何一种权力的作用。

　　按照这种思路，我国在反垄断执法机构和知识产权保护机构之间应采用分权型的合作机制，即反垄断机构与知识产权保护机构各自行使自己的职权，反垄断机构执行反垄断法律，知识产权保护机构负责审查和确认知识产权的存在，并在发挥各自优势的基础上，加强两者间信息及其他方面的业务合作。从《反垄断法》来看，它基本采用了这一方案，该法规定：(1)对本法规制的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由国务院有关行业主管部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。(2)国务院有关行业主管部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断执法机构。(3)国务院有关行业主管部门或者监管机构对本法规制的垄断行为未依照前款规定调查处理的，国务院反垄断执法机构可以调查处理。国务院反垄断机构调查处理时，应当征求国务院有关行业主管部门或者监管机构的意见。

　　按照这种方案，并考虑到知识产权具有很强的专业性和技术性，一般执法人员缺乏这类专业知识和能力，所以有关法律应把行业内法律争端的裁决权，授予该行业的管制机构行使。这种安排既能发挥两个机构的各自专业方面优势，又能产生协同执法的合力，应当在以后的立法中给以肯定。[page]

　　【作者简介】

　　姚保松，单位为郑州大学。

　　【注释】

　　所谓的网络效应，是指人们用得越多，相互间所享有的利益就越大，每个用户所获得的利益就和其他适用这种服务的人数成正比。

　　这一点在《反垄断法》中已有明确规定，反垄断机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施：(1)进入经营者的营业场所或者其他有关场所进行调查；(2)要求被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位和个人提供有关单证、协议、合同文本、会计账簿、业务函电、电子数据等有关资料，并接受询问；(3)检查、复制、摘抄、查封或者扣押相关证据；(4)查询经营者的银行账户；(5）查封经营者的经营场所。

　　【参考文献】

　　{1}李永明，吕益林．论知识产权之公权性质[J]．浙江大学学报（人文社会科学版）,2004,(7):60-67.

　　{2}Relationship between Regulators and CompetitionAuthorities，Organisation for economic Co-operationand Development,29 Jun. 1999.

　　{3}王晓晔．欧共体竞争法[M]．北京：中国法制出版社，2001 ．191-192.

　　{4}王先林．若干国家和地区对知识产权滥用的反垄断控制[J]．武汉大学学报（社科版）12003,（3）：156.

　　{5}In re Summit Tech. Inc.，FTC DKt. NO. 9286.Complaint 1-17（Mar. , 24 1998）．

　　{6}In re VISX FTC DKt. NO. 9286. Decision（June ,41998）．

　　{7}Competitive Impact Statement, United States v. Mi-crosoft Corp.，No. 98-1232（D. D. C. Sept. 28，2001），at 36，http://www. usdoj. gov/atr/cases/f9500/9549. pdf.

　　{8}D. D. C. 2002 Tunney Act, 231 F. Supp. 2d at199.

　　{9}郑成思．知识产权法[M]．北京：法律出版社，1997.52.

　　{10}吉莫曼．反垄断执法机构间管辖权重叠条款执行需细化[EBOL]. http://it. sohu. com/20080816/n258913886.shtml.