市民社会的法典
导读：
读《民法法系的形成与演变》[1]是2003年的事情了，该书的细节，早就忘了。幸而此书就在书架上，可以随时翻看，所以忘掉细节也不算是大的损失。记忆深刻、无法抹掉的，不是作者的观点，却是译者李静冰先生在“译后记”中的一番感慨。基督教来华至少有四个世纪，其命运如何？“上帝在中国，除了一张圣诞卡以外，还值多少呢？又有几个人能知道点上帝精神呢？”[2]由此，民法典舶来中国也过百年，除了成为历史陈迹的几部法律文本和几个民法典草案外，有几个人知道点民法典的精神呢？李静冰先生说：“西方人手里一手一部圣书：一书是《圣经》，以求心灵的净化，精神的寄托；另书是《民法典》，以求财产的安全，人格尊严的保障。上帝与民法皆由西而东至，上帝在中国尚且如此，民法的命运会好些么？”被屡遭搁置、推迟审议的“物权法草案”，也许是对李先生在1992年时提出的疑问的一个暂时的答案。
民法典是市民社会的法典，是保护市民、即公民的财产安全和人格尊严的法典。公民的财产安全和人格尊严不是恩赐的，而是与生俱来的。民法典保护公民的财产安全的前提是市民社会的形成，市民社会与政治社会两分，从而在政治社会面前市民社会有能力维护自身的安全。所以，与其说是民法典保护公民的权利，倒不如说是市民社会本身在维护公民的权利。民法典只是个外在的表现形式而已。所以，民法的精神实际是市民社会的精神，有健全的市民社会才有健全的民法典。否则，即使出现民法典，也是有其形而无其神。
回顾一下民法法系的经典之作的诞生历程也许会有所启发。1804年《法国民法典》即《拿破仑民法典》是在拿破仑执政时、在其主持下，制定并且通过的。民法典的制定过程，不少法史方面的论著都会详细介绍。拿破仑这个大资产阶级的代表为了使民法典草案能够获得通过，甚至清洗了法案评议委员会。民法典并不是完全吸收罗马法的产物，而是吸收了西方的自然法传统精神，同时兼顾了当地的习惯。民法典历经200余年，至今有效。期间官方两次发起全面修订或者重新起草民法典的动议，但是皆以失败告终。拿破仑曾预言他的民法典是不可战胜的，确实如此。而德国民法典的产生过程则更为戏剧性。19世纪初，德国法学家即开始呼吁制定民法典，但是，德国民法典一直到20世纪才正式诞生。差不多过了100年，有人说是因为以萨维尼为首的历史法学派“阻挠”的结果。但是，正是因为探讨和论战进行的比较充分，德国民法典才成为民法法系的另一部经典。
从经典民法典的经历中，当下的中国法学界尤其是“民法学界”是否该冷静一下？着急啥呢？记得有位学者在山大作讲座时说，有些人急于作中国的“民法之父”，有些人动辄“我的民法典”，也许这样的事情是有的。学者的心理不同于政治家的心理，学者的成就也不同于政治家的成就。即便是民法典被通过了，起草者也无法贪天之功，自己去确认与民法典的“亲子关系”，民法典也不是“他的民法典”。政治家就不同，拿破仑民法典是拿破仑亲自起草的么？尤士丁尼法典也不是那个皇帝本人做的工作啊。学者的本分就是传播思想，推动这个进程。民法典在中国的坎坷，是有其深刻的社会历史背景的，这个背景不转换，法典的命运就无法改变。而背景的转换、变迁是一个历史的过程，是一个历时的存在。学者着急是没有用的。[page]
就现在的草案本身而言，已经成熟的无可挑剔，就剩下“临产”这个最后步骤了么？恐怕不必然吧。甚至有人说，民法典草案就是翻译、抄袭。这种说法显然值得商榷，因为在法律的发展中，这叫做“法律移植”，是有科学根据的；但是，法典草案本身是否充分关注了当下中国的实际情况呢？是以法典改变现实还是以现实去改造法典，实际上是民族习惯如何进入法典的问题。法国民法典、德国民法典，都是充分关注了本民族的固有文化资源、充分关注了本民族的习惯法。众所周知，即便是中华民国时期制定的民法典，也充分照顾了当时中国的习惯，进行了大规模的民事习惯调查。现在的民法典草案进行这样的工作了么？或者是我孤陋寡闻，或者是其工作没有大张旗鼓。网上的征求意见倒是有的。整个来看，民法典的起草是学者工作的结果，立法机关在其中折中平衡。民法典草案是学者或者说是学界的草案而不是公众的草案。将来能否普及呢？这也是个问题。
弗里德曼说：法典背后有强大的思想运动。[3]在中国民法法典化的背后，有这个思想运动、它强大么？它的辐射程度超出了法学界，影响到其他领域了么？思想运动肯定是有的，但是并不强大。学者本身关注的是什么？思想运动只是局限于法学领域本身，其他领域只是在看热闹，仿佛此事与其无关。普通老百姓就不用说了，也许有的人会很奇怪，老百姓还会思想？如果老百姓不会思想，不关心此类事情，只能说明此事的群众基础不够牢固，说明法学界的工作做的远远不够，尚有很大的进步空间。就这一点来看，民法典草案的生效也该缓行。
萨维尼的那句话更有震撼力：法典是民族精神的体现。照此观点，中国的民族精神是什么？法学界已经探讨明白了么？中国的民族精神体现在法典的何处？中国现在还没有市民社会，只是处在一个萌芽状态——当然，有人说中国已经存在市民社会。中国的社会基础是什么？当下中国还是一个国家强于社会的总体性社会。在这种社会前提下搞民法典就会面临社会本身带来的阻力。当去年北大的巩献田老先生提出了一个尖锐的问题以后，能够听到的法学界的声音，非学术的漫骂多于理性的分析和理性的反思。中国的法学界连这个大前提都没有解决，即使物权法草案勉强通过，也会在未来的实施过程中面临尴尬。其中，最难处理的恐怕还是政府的公共权力于与公民的财产权的冲突以及国有企业资产的流失问题。
“法理文库”丛书中，有一本书叫做《法典的理性》，这个题目倒过来就是“理性的法典”。我们期望中国有一部理性的民法典，充盈着中华民族的智慧和精神。也许这只是梦想，也许梦想也会变成现实。但这肯定不是一蹴而就的事情 ，而是充满艰辛的过程。[page]
[1] 「美」艾伦·沃森著，李静冰译，中国政法大学出版社，1992年版。
[2]「美」艾伦·沃森著：《民法法系的形成与演变》，李静冰译，中国政法大学出版社，1992年版，《译后记》。
[3] 「美」弗里德曼著：《法律制度》，中国政法大学出版社，2004年版，第241页。
王林敏
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