内容提要：本文分析了国际私法上识别冲突发生的机制，对几种主要的解决识别冲突的理论，即法院地法说、准据法说、分析法和比较法说以及较新的最密切联系说做了评价；在此基础上本文对解决识别冲突的方法进行了总结，并对我国学者提出的《中华人民共和国国际私法示范法》（第六稿）中与识别有关的规定提出了自己的意见。

　　一 识别冲突

　　国际私法是由于在涉外民商事领域，对同样的案件事实，有关国家的法律有不同的规定，从而需要判定应适用哪一国家的法律而产生的。这种有关国家法律规定的不同，被形象地称为“法律冲突”，其结果是导致了冲突法的产生。一国法院在适用本国的冲突法的过程中，有时候会面临对于同样的案件事实，不同国家的法律将它们所引起的法律关系作不同的界定，从而发生究竟依什么法律对特定案件引起的法律关系加以定性的问题，这就是所谓“识别冲突”。[1]相对于前述法律冲突而言，识别冲突是一种隐性或潜在的冲突。由于识别冲突的存在，即使各国制定了完全相同的冲突法，同样的案件若在不同国家的法院起诉，其判决仍可能不相同。就一国法院而言，若不能正确地解决识别冲突问题，就不能科学地选择一个涉外案件应当适用的法律，从而损害当事人的合法权益，影响国际间民商事关系的稳定和正常发展。

　　识别冲突可能存在两种情况，即积极的识别冲突和消极的识别冲突。所谓积极的识别冲突，是指法院地国和其它有关国家的法律对案涉事实都有规定，但对此种事实所引发的法律关系的定性却有所不同。比如，对于土地抵押权的继承问题，有的国家认为这是不动产继承的法律关系，而有的国家则认为这是动产继承的法律关系。如果法院地国冲突法中既有不动产继承的冲突规范，又有动产继承的冲突规范，则法院就面临依哪国法律对该案进行识别，以适用哪一条冲突规范的问题。而所谓消极的识别冲突，是指对此种事实的法律规定是本国法院或别国法院所特有的。在此种法律规定为法院地国所特有时，法院地国可根据本国法对其进行识别，并选用相应的冲突规范。但若法院地国并无此种法律制度，则法院既无法依本国法对它进行识别，也无法完全依该有关国家的法律对它进行识别。因为依该有关国家的法律识别的结果不可能在法院地国法中找到对应的冲突规范。比如英美国家的信托制度是我国所没有的，在我国法律所规定的各种法律关系中就没有信托法律关系，我国的冲突法中也没有可适用于信托法律关系的冲突规范。这时，对以英美国家的信托制度为依据在我国提起的涉外信托诉讼，唯一的解决办法只能是对我国法中的类似概念做扩大解释，以使其能包容此种为我国法所无的“法律关系”，从而找到相对应的冲突规范以解决该案的法律适用问题。

　　二、解决识别冲突的各种学说

　　识别冲突的解决主要在于确定识别的依据问题。[2]对此，各国的国际私法学者提出了许多观点。其中最为重要者，当属法院地法说、准据法说及比较法和分析法学说。此外，有些学者还提出了最密切联系说或最重要牵连关系说这一颇为新颖的观点。[3]下文将对它们逐一介绍，并加以评价。

　　1、法院地法说

　　该说为最初发现识别问题的两位学者，即卡恩和巴丁所主张之学说。此种学说认为识别应依法庭地法进行。其最主要的理由是国际私法为一国法律体系的组成部分，其所使用的概念与该国其它法律所使用的概念是一样的，因而也应具有相同的含义。持此种观点者还认为：如果依外国法进行识别，一国法院将在自己国家内失去对本国法律的控制。此外，识别被认为是适用冲突规范的先决条件，在没有解决识别冲突之前，外国法还没有获得适用，因而只能用法院地法进行识别。

　　此种主张在实践中简便易行，具有较大的可操作性。在国际民间交往不是很发达，且国际间的法律、经济和文化的交流与合作尚处于较低阶段的情况下不失为一种实用性较强的方法。它在识别问题提出之后较长的一段时间内，为各国立法和司法实践所广泛采用，如1948年《埃及民法》第10条规定：在某一特定的诉讼中遇有不同法律的冲突时，仅埃及法有权确定该法律关系所属类别，以指明应适用的法律；又如1979年《匈牙利国际私法》第3条第1款规定：如果在法律诉讼中对于事实或关系的性质有争议，应根据匈牙利法律规则和概念决定适用的法律。英国上诉法院于1908年判决的Ogden vs. Ogden一案则是采取法院地法说的典型例子，[4]但该案受到后来包括沃尔夫[5]、戚希尔[6]等国际私法学者的批评。

　　可以认为，法院地法说之所以被广泛采用，除了简便易行以外；还因为在某些情况下，该说可以对本国当事人依本国法律为正当的利益提供较强的保护。如各国的国际私法一般都规定，对于在本国领域外发生的行为，如本国法律不认为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。这是一条到现在为止仍被普遍采用的识别规则。[7]

　　但是，认为一国的国际私法所使用的概念与该国的其它法律所使用的概念必须具有同样意义的观点则在今天颇受非议。越来越多的学者指出，对于含有涉外因素的事实情况的识别与纯国内案件应有所不同，因为，“国际私法上的识别是为国际私法的目的服务的。在国际私法的一项功能是为涉及外国法的案件指定可适用的规则的情况下，法官应当考虑有关外国法律体系的规则和制度。”“国际私法上的概念，比如‘合同’、‘侵权’，‘社团’，应被赋予更为广泛的含义以便包容别国类似的法律关系”。[8]台湾学者梅仲协也指出“国际私法，非系具体地规定各种法律关系之实质法则，而仅就特定的法律关系，概括地指定其所应适用之法规，是以立法者在制定国际私法时，对于内外各国所规定之一切法律关系，均应详加考虑，不能专以内国实体法所规定之各种法律关系性质内容为标准。”“国际私法上所谓法律关系，如继承或婚姻者，不过泛指各种法律上所称继承或婚姻之一般意义与性质，而并非局限于内国法律所定之法律关系而有确定之性质与内容也。”[9]上述观点在美国的《冲突法重述（第二次）》中得到了完全的承认。该《重述》第7条（定性）的注释C指出：当同样的法律名词或概念，在某一法域之实体法及法律选择规则中均出现时，则对该名词或概念所给予之实体法上之意义，并不决定对该名词或概念所给予之法律选择上之意义。[10]确实，既然国际私法是为调整国际间的民商事关系而制定的，其所来源于国内法的法律概念自不能再仅具有国内法上的较为狭窄的含义；否则，许多依别国的法律而本可期待的正当利益将因为内国法缺乏类似的制度而得不到保护。 [page]

　　这种仍主张依法院地法识别，但认为应对法院地的冲突法所用的概念作较法院地实体法上的相同概念更为广泛的解释的观点，被认为是一种“新法院地法说”。[11]它显示了一种不再只从法院地法的角度来看问题，而更多地依赖分析和比较，以获得更为公平合理的识别结果的意图。这种新法院地法说得到了相当多国际私法学者的支持。在案例方面，可举英国上议院判决的著名的第。尼科尔斯诉寇利尔案（De Nicols v. Curlier. 1900）[12]为例。夫妻两人，其国籍国和住所地国均为法国，于巴黎结婚。结婚时没有就其财产权的分配作明示的约定。根据法国法，在这种情况下，夫妻双方现在和将来的所有财产，都应受法国所谓夫妻共同财产制的支配。后夫妻住所移到英国，丈夫死亡时所留遗嘱排除了其妻子根据法国夫妻共同财产制应得的权利。妻在英国起诉要求取得其依法国夫妻共同财产制所得享有的份额。根据英国的有关冲突规范，配偶对动产的权利由双方在结婚之前所明示或默示订立的合同来决定。如没有这种合同，其权利应由双方的现实婚姻住所地法来决定。遗嘱继承的问题则适用英国法。所以，问题的关键在于夫妻之间是否存在一种明示或默示的合同。从纯粹英国国内法的观点来看，双方之间并无任何明示或默示的合同。最后英国上议院对其冲突规范中的默示合同这一概念作了不同于国内法上意义的解释，认为法国的夫妻共同财产制可视为该夫妻之间存在的一种默示合同，从而使妻的请求得到支持。

　　这种新法院地主义的方法在实践中具有很大的可行性，正如巴蒂福尔所说，“各国法院在对其本国的法律所不了解的制度进行定性时，实际上并没有遇到那么多困难。比如，它们毫不犹豫地将多配偶制看作婚姻的一种。”这乃是因为，“任何实在法体系，只要是充分发展的体系，从来只不过是那些从根本上说属于普遍性问题的一种特定的解决办法。在世界各地，人都要结婚、拥有财产、相互服务、死亡。……这也许是因为人的本性到处是相同的。”[13]在另一方面，也应当认为，这是与冲突规则范围部分的法律范畴具有高度概括性有关。但即使如此，仍不能认为新法院地法说可以成为屡试不爽的灵丹妙药。它的前提，即一国特定的冲突法体系，仍是脱胎于该国的国内法，因而肯定要受其国内法的限制。在遇上一种为其国内法所完全不知道的别国的法律制度，新法院地法说也很难提供令人满意的对策。如上文所举英美法系的信托制度的例子，在我国的法律体系中要找到可与之对应，或能予以包容的类似法律制度是不容易的。对此，最好的办法，是在充分分析信托制度的特征和功能的基础上，在我国的国际私法中增加有关信托的冲突规范 ，或通过国际公约予以解决。但总的来说，如能在综合考虑各国的法律体系的前提下，并以富于包容性为原则，合理地制定本国的冲突法，则新法院地法说是很可以作为解决识别冲突的有效方法的。

　　我们可以看到，新法院地法说实际上已经适用了分析和比较的方法；因此，在下文论述比较法学和分析法学说时，笔者将把新法院地法说与比较法和分析法学说进行比较。

　　2、准据法说

　　学界一般认为此说由德国法学家德波涅（Despagnet）首创，并由马丁。沃尔夫等人所进一步主张，并认为此种学说的基本观点是，对于讼争问题应依准据法来识别。梅仲协也持此种观点。[14]学界对此一般的批评是这种主张犯有循环论断的错误，认为法院在审理案件时，究应以何国法律为准据法，乃是在识别之后方能确定的。[15]

　　应该说，上述批评是成立的。从识别的功能来看，它应当发生在确定准据法之前。在准据法尚未确定的情况下，当然无法依准据法进行识别。

　　沃尔夫显然看到了这一点，并对此做了解释。他为自己的观点：“每个法律规则依照它所属的那个法律体系来分类”辩护时提到了冲突规则的特别构成方式。[16]他举了几个例子。如“婚姻对于夫妻财产的效果适用他们的最初婚姻住所地法”，他认为该规则更正确的表述方式是，“在两人结婚时，凡是他们的最初婚姻住所地的法律认为是规定婚姻对于夫妻财产的效力，并且正在那里施行的规则，都应该由法院适用”。同样，“继承适用死亡者死亡时住所地法”的规则，应更正确地表述为“在一个人死亡时，凡死亡者最后住所地法认为是构成继承法的一部分而且正在死亡者最后住所地施行的那些规则，都应该由法院适用。”

　　但即使他对冲突规则作了此种解释，我们仍可以看出，对于前一个例子，首先必须将这个案件识别为婚姻案件，对于后一个例子，则首先必须将该案件识别为继承案件，否则我们是不会想到上述两个冲突规则的。

　　事实上，如果就字面含义而论，完全地依准据法识别是不可能的。尽管历史上德国法院曾在一个案件中采取了这一方法，[17]也是第一步依法院地法进行识别，第二步依准据法识别，构成了一种所谓的“双重识别”；而且，这种做法造成甚为荒谬的结果。

　　该案情况是，在德国被起诉的某一商业票据的债务人依据时效提出抗辩；德国冲突规则将时效归入债的法则一类，在这种情况下应该适用美国法，因为该票据是在美国签发的；但是，美国有关商业票据的法律不包括时效问题，其冲突规则将时效问题归入程序问题一类。德国帝国法院由此认为德国的时效规则和美国的时效规则均不能适用，并判定该诉讼没有超过时效期限。而实际上德国和美国的时效期限都已超过（帝国法院1882年1月23日判决）。

　　另一方面，即使把准据法看成是指可能会被适用的外国法，并完全采用此种外国法作为识别的依据，则在外国法与内国法差别较大的情况下，识别的结果因在法院地冲突规范中找不到对应的法律概念，而使应当适用的冲突规则无法确定。

　　但并不能因此而全盘否定所谓“依准据法识别说”。实际上根据沃尔夫的分析，准据法说是一个与所谓识别的阶段论有关的问题。他不过是主张，在一个案件经适用冲突规则找到了应适用的准据法以后，即由该准据法本身来决定它适用的范围罢了。[18]而这一主张，已经为现在许多国家的国际私法所采纳，并且有不再对准据法中的有关规则的性质再做“识别”的趋向。比如《瑞士联邦国际私法》第13条规定：“本法对外国法的指定，包括依照该外国法应适用于案件的全部规定，外国法的适用不得仅以其规定被认为具有公法性而予以排除”。1966年《葡萄牙民法典》第15条和1974年《阿根廷国际私法草案》第2条也有类似规定。在判例方面，可参考德国法院1932年的一项判决。 [page]

　　该案因分割遗产而涉讼。被继承人及原被告（共同继承人）均为希腊人。原告以错误及被诈欺为理由，于遗产分割后请求重新查定遗产数额。本案涉讼争点之一即原告是否有向被告提出请求计算报告遗产的权利。对此种请求确定其应适用的法律，关键在于确定此种请求是否具有继承法上的性质。对此，帝国法院在判决中明确指出：“如应适用的继承法是外国的继承法（德《民法施行法》第25条规定：关于外国人的继承问题应适用被继承人本国法），则所主张的请求权是否属于该外国人继承法上的问题，也即是否具有继承法的性质，并不是依德国法，而是应依外国法来决定。只有这样，继承人始能获得依其继承法应得的权利。”[19]

　　上述立法例和司法判例显示了国际私法的一种趋向，即倾向于在确定某一讼争问题的性质，并确定其准据法之后，把与该讼争问题有关的各种问题一并委诸该已确定的准据法来解决；换句话说，凡准据法中依其内容和功能与讼争问题有关的各种规则均予以适用，而不论其是否为“程序法或实体法”。应当说，这对于保护案件当事人依有关外国法所得正当期待的利益更有利，也避免了明为适用外国法却将内国的法律观念强加于该外国法的法律概念而造成的矛盾。它还减轻了受案法院对与案件有关的各个细节方面进行识别的负担，同时有助于促进国际私法追求“判决一致”的目标。[20]并且在当今科技日益发达，法律研究更为繁荣的情况下，了解别国的法律已并非十分困难，这也为由准据法决定其适用范围提供了条件。

　　但是，由准据法来决定其适用范围也有其缺陷。它首先要求司法者对别国的法律有全面的了解，这即使在今天仍是一件不无困难的任务。同时，将与讼争的问题有关的各个方面一并委由准据法来解决可能会在特定问题上不利于对本国当事人的保护或违反法院地的政策。比如损害赔偿的限额、非法院地法所承认的婚姻仪式等问题不能均由主要问题的准据法来决定。这些例外可以通过公共秩序保留，以及采用所谓“分割法”单独为特定问题规定其冲突规则来解决。[21]

　　3、分析法学与比较法说

　　德国的拉贝尔（Rabel）和英国的贝克特（Beckett）一般被认为是该学说主要的代表。其基本观点是识别过程应当按照在分析法学和比较法研究基础上形成的一般概念和一般法律原则来进行。如拉贝尔认为，国际私法不仅与特定国家的实体私法相关联，而且与一切国家的实体私法相关联。因此，它的概念构成完全应该独立于特定国家实体私法之外而具有普遍性。[22]所以冲突法上的概念应从国际私法本身的立场出发，根据国际私法的目的和意义加以决定。拉贝尔的这一观点被一些学者称为“国际私法独自立场说。”[23]

　　比较法和分析法学的观点为传统观点认为是虽然有合理之处，却不切实际。[24]但现在已有较多的学者对此表示赞同。如北胁敏一认为此观点在日本已成为通说，仅在个别问题上，所见有所不同；台湾的陈隆修甚至认为比较法和分析法的方法论不仅在识别问题上可以适用，而且乃是整个国际私法的发展趋势[25].我国学者沈涓也支持该学说。[26]

　　对比较法和分析法学说表示异议的理由主要有：（1）分析法学和比较法学虽能发现各内国法相异之处，但却无法解决这些相异之处，不能为识别提供有指导性的“一般法律原则”；（2）各国法律传统和法律制度互异，对于具体问题可以适用的一般法律原则通常并无确论，即使有，也少之又少；（3）如要求法官对每一涉讼法律问题均用分析和比较的方法去研究一番，势必大大增加法院的负担。

　　但陈隆修在其《比较国际私法》一书中认为：比较法学和分析法学并非只能发现各内国法的相异之处，而对解决这些相异之处毫无用处。相反，其更大的作用在致力于发掘各国法律后面的基本政策，以发现既存的国际性通用法规或价值（Values）。而这种国际通用法规或价值是存在的。他引德国比较法学家茨威格特（Zweigert）的话说：“在私法领域中，每一种法规均保护某特定的法律价值和特定的权利。而且和这点相同的，（案件）双方当事人亦系就某特定法律价值发生争议。在契约法中的法律价值是契约有效履行的保护，及因一方违约时，有利于债权人赔偿的有效制度；在侵权行为法中，受害者须受到保护。在亲属法中，婚姻的效力及子女的福祉是最重要的。在继承法中，死者最后的遗嘱应付诸实行且须切记对其亲属的社会保护。很明显地，不同的法律价值经常发生冲突：例如契约的有效性对未成年人的保护；及死者的遗嘱对家中遗族的保护。……当数法律价值相冲突时，……司法评价必须以进步的法律见解为标准来决定，因为只有如此，法律的进展才能跟得上社会问题的迅速发展。”据此，陈隆修认为反对比较法学与分析法学方法的观点是片面的。他认为各国法律在表面上的差异应经由分析法学及比较法学之方式予以解决；但此工作必须由学术界承担，而司法机关只须适用学术界研究的成果，从而并不会增加司法机关的负担。

　　笔者认为，国际私法之不同于国内法的最大特点，在于国际私法所调整的对象，是国际社会范围内的民商事关系。这是国际私法一切制度的逻辑起点。这在两个方面对国际私法产生了直接影响：一个是在价值层面上，一国国际私法首先要承认别国的自然人、法人或其它民事主体在本国法律上的地位，确认和保护其依别国的法律（当然，这种法律应能为内国的政策所接受）所取得或可期待的正当利益，并尽力按照为国际社会所共同接受的价值标准来平衡本国当事人和别国当事人之间的利益；另一个是在技术层面上，一国国际私法既然负有上述使命，其制度架构自然不能仅局限于其本国的狭窄视野。它所使用的概念和范畴，尽管从根本上说无法完全消除其内国法律体制的痕迹，[27]但仍应具有足够的弹性，使其能够容纳别国类似的法律制度；在必要情况下，甚至要创设为内国法原来没有的法律概念。而这两个要求，恐怕非经对各国的法律制度及其背后隐藏的政策和价值取向进行分析和比较不能实现。

　　正如巴蒂福尔所主张的，尽管各国的法律传统与制度在表面上各不相同，但“任何实在法体系，只要是充分发展的体系，从来只不过是那些从根本上说属于普遍性问题的一种特定的解决办法。”这乃是由于“人的本性是到处相同的。”所以，经由分析和比较，在价值层面上，可以揭示为各国法律所共同采取的立场，如前面茨威格特所举的例子；甚至可以借此达致各国相互间的了解，取长补短，互通有无，乃至促成更为进步，更为文明的价值观念的形成。尤其在当今国际社会，国与国之间的交往和合作的重要性日益凸显。这已为各种宣言和宪章性质的国际文件所确认。如《建立新的国际经济秩序宣言》与《各国经济权利和义务宪章》都把公平合理原则当作国际经济关系中应遵循的一项重要原则。《关于各国友好关系及合作之国际法宣言》主张“各国应在促进全世界尤其发展中国家之经济增长方面彼此合作”。《联合国社会进步与发展宣言》提出“国际一致行动与各国齐心协力提高人民的生活水平将是对社会进步与发展的补充”。这些共识已经并将使国际社会在许多方面形成共同的价值标准。国际私法的各项制度，包括识别制度自然也应反映这些共同的价值标准。而在技术层面上，当对别国的法律制度有更多的认识之后，即可在制定本国的国际私法时，使其概念的使用、制度的安排更富于普遍性和包容性。 [page]

　　我们可以发现，前面所提及的“新法院地法说”实际上是适用了分析和比较的方法的。经过分析和比较，多数情况下是能够把别国的某些制度纳入本国类似的法律范畴当中。在这个意义上分析法和比较法学说可以称为是“新法院地法说”的灵魂。但“新法院地法说”只是一种“旧瓶子装新酒”的做法，在特殊情况下还是有它装不了的时候的。并且，“法院地法说”和“准据法说”之所以遭到许多批评，归根结底在于这两种方法都过于机械，它不能解释法院对案件进行识别时所不得不考虑的深层的政策因素。而这恰恰是分析法和比较法学说所至为关心的。

　　当然，我们不能要求法院在处理每一个涉外案件时都要对有关各国的法律做一番分析和比较。笔者认为，最为理想的做法，乃是分析法学和比较法说、准据法学说和新法院地法说三者在国际私法的立法和司法上的结合运用。质言之，分析法和比较法学说的主要功用在于指导立法，即立法者应当运用学者对各国法律制度进行分析和比较研究的成果，合理地制定本国的冲突法，包括有关识别的规则，以为新法院地法说在司法实践中的运用创造条件。而新法院地法说要求法官在处理具体的涉外民商事案件时不能只考虑本国国内法的角度，而应根据国际私法的目的，在准确分析案件事实及有关外国法律的性质和功能的基础上，对法院地冲突法中的类似概念做更为广泛的解释，以恰当地选择应适用的冲突规范。准据法说的作用在于尽量使已确定的准据法被用来处理与案件有关的各具体方面的问题，而仅对于个别的问题按照法院地的政策另外适用法律，或借公共秩序保留原则排除准据法的适用。应该说，识别问题在国际私法上不是孤立存在的，而是与国际私法的整体发展水平和框架结构有密切联系的，只有首先从立法上致力于消除产生识别冲突的隐患，为法律具体地处理案件的识别问题创造条件，才不致于在识别问题上产生过多的争执。

　　在这里还要提一下的是对于“国际私法独自立场说”的提法，有的学者认为是指依法院地的国际私法，或依法院地的冲突法进行识别。[28]笔者以为此种提法似乎容易引起误解，因为国际私法或冲突法本身并不能提供识别的依据。而所谓“国际私法独自立场说”即是“分析法学和比较法学说”，其本意乃是指在对各国的法律制度进行分析和比较的基础上，按照国际私法的目的来进行识别。

　　4、关于最密切联系说

　　有些学者认识到了传统的法院地法说、准据法说和分析法和比较法说各自的缺陷，从而提出了依与案件有最密切联系国家的法律对案件进行识别的主张，认为这一主张既克服了法院地法说和准据法说的机械和僵硬，又比分析法和比较法说更易于操作一些[29].

　　笔者以为这一说法有一定道理。在最密切联系原则日益成为国际私法上一项重要的法律适用原则的情况下，按照该与案件有最密切联系国家的法律对案件进行识别似乎是大势所趋，并且似乎也如某些学者所说，能够促进判决的一致。但若细细想一下，问题并非那么简单。首先，法律适用上的最密切联系原则毕竟只是一项原则，在具体操作过程中仍需要考察许多特定的因素；并且一国究应具备哪种性质的因素，或具备多少有关因素，方可称为与案件有最密切联系，不仅各国法院因了不同的政策会有不同的回答，同一国的不同法院在处理各种具体的案件过程中对此恐怕也不会有很大的一致性。这就使得所谓“有助于判决一致”的说法殊为可疑。为此如果给最密切联系原则确定具体的标准，则恐又落入“机械”和“僵硬”的窠凹。再则，如前所述，如经判断与案件有最密切联系的国家为一外国，而完全依该国法律识别的结果出现一为内国法所不曾规定的法律关系，则内国法院仍无法找到应予适用的冲突规范。

　　实际上，最密切联系原则的意义并不在于可作为识别的依据，而在于它可作为确定案件主要问题准据法的适用范围的原则。如前述分析，识别最理想的办法是分析法和比较法说及新法院地法说的结合适用。在最密切联系原则已成为现在各国解决法律适用问题的基本原则的情况下，通过适用冲突规范找到的一国法律通常也是与案件有最密切联系的国家的法律。此时将案件中产生的其它有关问题，原则上均委由该法处理，而不再分析其为程序问题或实体问题，是符合当前国际私法发展的趋势的。这也是依最密切联系原则进行“识别”的真谛所在。

　　三、识别冲突的解决方法，兼评《中华人民共和国国际私法示范法》（第六稿）中的有关条款

　　前面说过，识别冲突的发生及其解决，与一国国际私法的整体结构有关，而不仅仅取决于少数几条关于识别的特别规定。因此，立法者应综合利用上述几种学说的特点和长处，合理地安排国际私法的体系以及每一条冲突规范的结构和措辞，以最大限度地避免识别冲突地发生；另一方面，也应合理地制定一些识别规则，以科学地解决具体情况下的识别冲突问题。

　　我国的国际私法采取分散立法的形式，主要规定于《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”。此外，在《中外合资经营企业法实施条例》、原《涉外经济合同法》、《继承法》和《技术引进合同管理条例》中有零星规定。《海商法》和《票据法》则对各自领域内的冲突规范作了专章规定。最高人民法院的司法解释，主要是《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见》和《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》，对这两部法律中有关国际私法的规定作了解释。对于识别问题，上述法律和司法解释则很少规定，一般被认为是没有。但笔者以为《民法通则》第146条关于侵权行为的规定是一条典型的识别规则。见下文第5点的分析。

　　总的来说，我国原有国际私法对于识别问题是很不重视的。这很容易在实践中造成识别的困难及其解决方法的不合理。为此，我国国际私法学界在致力于国际私法立法的法典化过程中，也很重视完善与识别有关的规定。我国国际私法学界提供的《中华人民共和国国际私法示范法》已经修改到了第6稿（以下简称《示范法》）。笔者注意到其中直接与识别有关的规定一共有7条，即第9条、第11条、第76条、第92条、第117条、第127条和第145条，分别涉及处理识别冲突的总原则以及对动产与不动产、知识产权、侵权行为和无人继承财产的识别。其规定应该说是比较齐全的。但笔者以为其中某些规定尚有可斟酌之处。下文将在全面论述解决识别问题的具体方法的基础上，对《示范法》中的有关规定进行分析。 [page]

　　1、在制定一国的国际私法之前广泛借鉴国内外学者从事比较法研究的成果，分析各国法律制度之间的差异，设想可能会发生识别冲突的情形，合理地制定冲突规范。比如，《示范法》第91条对信托的法律适用作出了规定，这就弥补了我国原有国际私法中无关于信托规定的漏洞，也避免了在信托问题上可能产生的识别困难。又如第147条对遗产管理和遗债清偿问题法律适用的规定，也是对原有立法中潜在漏洞的弥补。

　　2、在国际私法中就识别的总原则加以规定，以指导法官根据具体情形行使自由裁量权，公平合理地处理个别案件中的识别冲突问题。

　　在国内立法中对识别问题作出原则性规定的国家为数不多，且有此种规定的国家通常采取法院地法说，如《1948年埃及民法典》第10条；又如《1979年匈牙利国际私法》第3条规定，（一）如果在法律诉讼中对于事实或关系的性质有争议，应根据匈牙利的法律规则和概念决定应适用的法律；（二）如果匈牙利法律未规定某种法律制度，或以另一种形式或名称承认该法律制度，并且不能仅从解释匈牙利法律规则予以确定，在决定它的法律性质时，也应斟酌规定这种法律制度的适当的外国法律规则。《加拿大魁北克民法典》第十卷“国际私法”中总第3078条的规定与匈牙利相同。而1974年《阿根廷国际私法草案》第2条是一个比较特殊的立法例，该条规定“本法所使用的术语应按照准据法解释。准据法系指依本法之规定，其法律应予适用的一国的私法。被宣告为准据法的一国私法如果不能导致合理的解释，依阿根廷私法进行解释。”[30]该规定似乎表明阿根廷采取一种优先依准据法进行识别的立场，这是很罕见的例子。

　　但如上文所述，一些国家较近制定的国际私法对识别问题进行调整的一种新趋向是不再规定究竟是依法院地法识别还是依准据法识别，而仅就准据法的适用范围作出原则性规定。这方面的例子较多，如前述《1988年瑞士联邦国际私法》第13条；《1966年葡萄牙民法典》第15条，《1996年列支敦士登关于国际私法的立法》第3条。[31]此外，《1995年意大利国际私法制度改革法》第15条：“外国法律应依据其本身的解释标准和时间上的适用规则加以适用”的规定也值得参考[32].《1982年南斯拉夫法律冲突法》在其立法草案中本有一项依法院地法进行识别的条款，但其立法机关认为第一步按法院地法识别，在法律论据上是共同的，没有必要加以明确规定，所以删去了该条款。该法第9条仅规定：“应根据外国法本身的含义和概念适用外国法。”[33]

　　确实，现在严格的法院地法主义已基本上被否认，而“新法院地法主义”又实际上采取了一种国际私法的“独立立场”，既非真正意义上的“法院地法说”，又非真正意义上的“准据法说”。并且，识别是否能顺利进行，很大程度上取决于冲突规则范围部分的概括性。[34]在这种情况下，再主张“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决”[35]已没多大的实际意义。尤其该条的后半部分更是含糊不清。“如果依法院地法不能适当解决，”也就是说案涉问题是法院地法所没有的，无法依法院地法把它归入作为适用冲突规范的前提的某一法类。在这种情况下，又如何“参照可能被选择适用的法律来解决”呢？这是否指依“可能被选择适用的法律”来识别？如是这样，其结果仍是一样的，仍然找不到相应的冲突规范来确定其准据法。在实践当中，该规定将只是一条具文，起不到实际的指导作用。参照现在国际上通行的立法例，笔者以为该条实际上可以删去。如一定要保留，或者可以改为：“对国际民商事法律关系的定性，除本法另有规定外，应结合可能被选择适用的法律来确定。”将“国际民商事关系”改为“国际民商事法律关系”，是基于笔者对识别对象所持的观点[36]；至于“除本法另有规定外，”是考虑到《示范法》第76条、第92条、第145条已分别对动产和不动产、知识产权以及无人继承财产的识别依据作了明确规定，这些情况应予以排除。

　　《示范法》第11条规定：“对准据法的解释，适用其所属国家的法律及其解释规则。”该条规定也不太容易理解。在确定某一讼争问题应当适用的准据法之后，该准据法的具体含义及其解释问题，自然应当以准据法所属国的法律及其解释规则为依据，这是毫无疑问的；否则，也就无所谓适用准据法了。实际上，在确定准据法之后的主要问题不在于准据法的解释，而是准据法的适用范围问题。比如，假设根据《示范法》第76条，不动产物权适用不动产所在地法，确定应适用日本法，则日本法中的哪些规定，应适用于与该不动产物权有关的问题，乃是急需确定的。只是不知道第11条的提议者原意是否即在此。参考国际上的通行做法，以及《澳门特别行政区民法典》第14条的规定，该第11条或可改为：“本法对外国法的指定，包括依照该外国法应适用于案件的全部规定，但本法另有规定的除外。”这里的“本法另有规定”，指《示范法》中对准据法的适用范围作出明确限定的其它规定，以及对某些特定问题法律适用的单独规定，如第18条、第65条、第67条、第117条、第127条和第128条等。至于外国法中的冲突法，因与反致制度有关，可以对第8条关于反致的规定稍加改动，以使其与第11条呼应，即改为：仅在民事身份领域，外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致，应予接受。

　　3、除了前述对准据法的适用范围作原则性的规定以外，对于某些具体问题，也可以对其准据法的适用范围作具体的规定，以避免在这些问题上发生额外的，不必要的识别。如《示范法》第127条规定：支配侵权行为的法律决定侵权行为的性质、责任人及其责任能力、责任的依据和范围、划分责任的依据、有权要求损害赔偿的人、赔偿的方式及其范围以及受赔偿权利的转让和继承等问题。

　　4、采用分割（depecage）的方法以避免或减少识别冲突的发生。所谓分割法，是指将讼争问题分割为若干争论点，分别规定其法律适用规则。[37]比如，涉外合同案件中，对于当事人的缔约能力、合同的形式、以及时效等问题分别直接规定其应适用的法律。分割法是英美法系国家法院在案件中处理识别问题较常用的一种办法。《示范法》中也有利用分割法的例子，如第148条对破产的法律适用作了规定，而第149条和第150条分别对破产财产价值的评估和破产清算的法律适用单独加以规定。又如第73条规定时效适用其所属民商事关系的准据法，这就避免了对时效问题的法律性质再作识别的步骤。 [page]

　　5、对于某些较特殊的问题专门规定其识别的依据，如《巴西民法施行法》第8、9条分别规定：“关于货物的定性及有关货物的规定，应适用货物所在地国家的法律，”“关于侵权定性及其规定应适用债的发生地国家的法律”。这种规定相对于冲突规范来说，可以称之为识别规则。某些国际私法规范中虽未明确提到“定性”或“识别”，但实际上仍属于识别规则。如中国《民法通则》第146条规定：“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”该条规定为传统的冲突法理论认为属于“重叠适用”的冲突规范。但从其功能来看，并非为因侵权行为所生之债确定应适用的准据法，而是为侵权行为的认定提供依据，因此应认为属于识别规则的范畴。

　　《示范法》中与《民法通则》第146条相对应的条款应该是第117条。该条规定：“在中华人民共和国境外发生的侵权行为，以外国的法律为准据法时，在侵权行为的认定以及在损害赔偿限额方面，该外国的法律与中华人民共和国法律的规定相抵触的，不得适用。”与《示范法》第五稿中的相应规定（第119条）[38]相比，该条有了很大的完善。它考虑到了在侵权方面并非外国法中与我国法不同的所有规定都不应予以适用，而只是在侵权行为的认定和损害赔偿的限制方面，法院地法要有所保留。尽管如此，笔者认为第六稿第117条规定似乎仍有些过于简单化。考察各国和各地区的有关侵权行为的国际私法规范，在侵权行为的认定上，通常只是在作为准据法的外国法认为是侵权行为而法院地法不认为是侵权行为的情形，采用法院地法的识别标准；在损害赔偿限制方面，只是认为如依侵权行为的准据法认为应当赔偿，而法院地法认为不应赔偿，或如准据法规定的赔偿限额（即责任限制）要高于法院地法规定的赔偿限额时，排除外国法的适用。如台湾《涉外民事法律适用法》第9条规定，关于由侵权行为而生之债，依侵权行为地法。但中华民国法律不认为侵权行为者，不适用之。侵权行为之损害赔偿及其他处分之请求，以中华民国法律认许者为限。因此，也不能说只要在侵权行为的认定或损害赔偿的限制方面，外国法与法院地法有不同规定的，也统统不予适用。否则，如一项行为，依应适用的外国法不是侵权行为，而依我国法为侵权行为，或在外国法规定的赔偿限额低于我国法规定的赔偿限额时，是否也应排除外国法的适用，转而适用我国法？似乎无此必要。另外，笔者也以为第117条与第128条[39]有重叠和抵触之嫌，且第128条中用“同时适用”一词相当含糊，在实践中肯定会出现解释上的歧义。考虑到这些因素，并为了简洁明白起见，笔者认为可以将第112条、第117条和第128条并为两条，即：第112条 「侵权行为」侵权行为适用侵权行为地法。但如中华人民共和国法律不认为是侵权行为，则不予适用。

　　侵权行为地法包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法。侵权行为实施地法与侵权结果发生地法规定不同的，适用对受害人更为有利的法律。第117条 「赔偿责任限制」对侵权行为损害赔偿的确定，以中华人民共和国法律所许可者为限。

　　6、国际统一立法中识别冲突的解决和避免

　　应当说，在国际统一立法中解决识别问题要比在国内法中解决识别问题容易得多，且可以更为自由，更灵活地综合运用上述多种方法。

　　不论是国际统一实体法的制定，还是国际统一冲突法的制定，其第一步工作都是要对有关各国在统一立法领域内的相关制度进行分析和比较，并通过折衷和协调，使之反映各国的要求，并在识别问题上真正做到依国际统一私法本身的立场进行识别。上述5种方法在国际统一立法中，除了第2种较少被采用外，其它各种方法都是经常被适用的。如《布斯塔曼特法典》第32条对法人的识别原则的规定，《1985年国际货物买卖合同法律适用公约》第12条对合同准据法适用范围的规定。

　　此外，公约还可以通过对公约本身的适用范围以及某些关键概念加以限定来解决识别问题。公约适用范围的规定对公约来说可谓一个总的“识别原则”，它直接决定了哪些问题应适用公约的有关规定，而哪些问题只能由有关国家通过其本国的国际私法来解决。在一个领域内国际统一私法与作为国内法的国际私法并存的情况下，对它们的“分界线”进行研究显然具有十分重要的意义。此外，公约对关键概念进行解释、定义和确定，自然也就在这些概念上避免了识别问题，比如1973年《产品责任法律适用公约》第2条对“产品”、“损害”和“人”等概念所做的定义。这通常是一国的国际私法所难以做到的。

　　当然，在综合考虑了公约的适用范围、其对某些概念的定义、以及公约的其它规定后，如仍在个别事项上存在识别问题，应依公约本身的宗旨和原则进行解释和识别。

　　* 南京师范大学法律系助教，210097.

　　[1] 笔者在另一篇论文《试论识别的对象和阶段问题》中认为识别的对象乃是特定案件所引起的法律关系的性质；识别的主要任务，就是依据一定的法律观念，确定特定案件所引起的法律关系的性质，以将之纳入一定冲突规范的“范围”之中，并最终选用该冲突规范确定该案件所应适用的准据法。因篇幅所限，本文不对关于识别的这两个基本问题作专门探讨。

　　[2] 但除了确定识别依据之外，还有其它解决或避免识别冲突的办法，见下文第三部分关于识别冲突解决方法的论述。

　　[3] 如田立晓：《论国际私法中的识别问题》，载《政法论坛》，1993年第4期；谢石松：《国际私法中的识别问题新论》，载《中国国际私法和比较法年刊》第二卷，法律出版社，1999年；及刘铁铮：《国际私法上定性问题之研究》，载《国际私法论文选辑》，马汉宝主编，台湾五南图书出版社。

　　[4] 该案案情是一个19岁的法国人，在英国与一位英国妇女结婚，但并未按照法国民法的要求取得其父母的同意。后该法国人以缺少父母同意为由通过一个法国法院宣告婚姻无效。女方随后在英国与一英国人结婚。后该英国人以结婚时女方仍与原法国人有婚姻关系而在英国提起诉讼，要求宣告其婚姻无效。根据英国国际私法，婚姻的实质问题，包括结婚能力，应适用各自属人法；婚姻的形式问题，适用婚姻缔结地法。按照法国法，此种情况下父母的同意属于实质要件；而英国法则无类似规定，父母同意被认为属于形式要件。英国法院最后依英国法律对该案进行识别，认为父母的同意在该案中仅是婚姻的形式要件，因而女方的第二次婚姻无效。 [page]

　　[5] [德]马丁。沃尔夫著，李浩培、汤宗舜译：《国际私法》，法律出版社1988年版，第236页。

　　[6] [英]Cheshire ＆ North on Private International Law，1992年第12版，第49页。

　　[7] 关于识别规则，我国学者已有此提法，如沈涓：《冲突法及其价值导向》，中国政法大学出版社1986年版，第118页。

　　[8] 前引6，Cheshire等书，第45页。

　　[9] 梅仲协：《国际私法新论》，三民书局印行，民国69年，第227页。

　　[10] 刘铁铮译：《美国法律整编–––国际私法》，台湾司法周刊杂志社印行，第16页。

　　[11] 李双元：《国际私法（冲突法）》，武汉大学出版社1993年版，第175页。

　　[12] 转译自前引6，Cheshire等书，第45页。

　　[13] [法]亨利。巴蒂福尔和保罗。拉加德著，陈洪武等译：《国际私法总论》，对外翻译出版公司1989年版，第411-412页。

　　[14] 前引9，梅仲协书，第228页。

　　[15] 韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第177页。

　　[16] 前引5，沃尔夫书，第233页。

　　[17] 前引13，巴蒂福尔等书，第407页。

　　[18] 但应该说，在这一点上他自己似乎也不是很确定，因为他虽然对冲突规则作了上述解释，但仍拘泥对准据法有关规则的性质的“识别”。如他说：“每个法律规则依照它所属的那个法律体系来分类。”前引5，沃尔夫书，第233页。

　　[19] 施启扬：《国际私法上定性问题的历史发展及其解决方法》，载《国际私法论文选辑》，马汉宝主编，台湾五南图书出版社，第375页。

　　[20] 依准据法定其适用范围的优点，可举一例说明之：一家外国的A公司与一家中国的B公司签订了一个海运合同，并在合同中明确订立了“有关承运人的义务、责任、权利和豁免适用1924年海牙规则”这样一个法律适用条款。在合同的履行过程中，由于B公司的过失，致使A公司所交运的价值100万美元的货物全部报废。A公司于损害发生后第10个月将有关材料交给了中国的C律师事务所。C律师事务所于损害事故发生后的第13个月向中国的D法院提了诉讼。D法院在审理这一案件时，就是否应该驳回当事人的诉讼请求的问题发生了分歧。他们认为决定这一问题的关键是适用哪一条冲突规范，即是适用“国际合同适用当事人自选法”，还是适用“程序问题适用法院地法”。他们倾向于适用后一冲突规范，但当时我国海商法尚未制定，故如以时效为程序问题，将无相应的准据法。但笔者以为， 按现在国际上的通行做法，对时效问题不宜再追究其属何性质，而直接由案件准据法处理。见前引3，谢石松文。

　　[21] 关于分割法见下文关于识别解决方法的分析。

　　[22] [英]Beckett：The Question of Classification （Qualification） in Private International Law， 载《英国国际法年鉴》1934年第15卷，转引自前引11，李双元书，第178页。

　　[23] [日]北胁敏一著，姚梅镇译：《国际私法－国际关系法》，法律出版社1987年版，第35页。

　　[24] 如肖永平：《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社1996年版，第168页；林欣、李琼英合著：《国际私法》，中国人民大学出版社1998年，第138页；及前引15，韩德培书，第178页。

　　[25] 陈隆修：《比较国际私法》，台湾五南图书出版公司印行，民国78年，第12页。

　　[26] 前引7，沈涓书，第117-119页。

　　[27] 为做到这一点，大约只有通过国际统一立法活动。

　　[28] 前引24，肖永平书，第167页。

　　[29] 见注3.

　　[30] 刘慧珊、卢松主编：《外国国际私法法规选编》，人民法院出版社1988年版，第261页。

　　[31] 据武汉大学杜涛的译本，该条规定：如果应适用外国法，则该法由法院在其原始生效范围内予以适用。载《中国国际私法与比较法年刊》第二卷，法律出版社1999年版，第577页。

　　[32] 它究竟是说外国法适用范围及如何适用应依据其本身的解释标准和时间上的适用规则决定，还是说外国法的含义应根据其本身的解释标准和时间上的适用规则决定呢？笔者以为其目的应是前者。

　　[33] 转引自前引24，林欣、李琼英书，第103页。

　　[34] 在冲突规范本身具有足够的概括性，并且有相关的立法材料作解释的情况下，法院在识别上几乎不会碰到什么困难。或许这也是在我国的司法实践中很少有典型的识别冲突的案例的原因之一。

　　[35] 《示范法》第9条。

　　[36] 见注1.

　　[37] 韩德培、韩健著：《美国国际私法导论》，法律出版社1994年版，第102页。

　　[38] 该条规定：在法院地国境外发生的侵权行为以外国国家或地区的法律为准据法时，该外国国家或者地区的法律与法院地法关于侵权的规定相抵触的，不得适用，改用以法院地法为准据法。

　　[39]] 该条规定：赔偿责任的免除和限制，除适用支配侵权行为的法律外，同时适用受理案件的法院地法。