「摘要」

　　通过对市场导向产业测试的详尽分析，本文认为：市场导向产业测试只是一个摆设而已，不仅不能成功确认非市场经济国家的市场导向产业，而且还将确保非市场经济国家产业不能成为市场导向产业。由于入世并不导致我国非市场经济地位的改变，因此当务之急是促使美国尽快改革现有的与WTO规则不符的市场导向产业测试，从而使其能有效确认我国的市场导向产业。

　　「关键词」反倾销 非市场经济 市场导向产业 WTO

　　作为世界贸易后继勃发的中国，近年来日益受到美国反倾销的困扰。出现这种情况，原因是多方面的，但中国在美国反倾销中的非市场经济国家地位绝对是最主要的原因之一。在入世之前，很多人都认为或期盼，通过加入WTO，中国在美国等国家反倾销法中的非市场经济国家地位可以得到彻底改变，从而一举扭转多年来在国外反倾销诉讼中的不利局面。但是，《中美WTO协议》以及随后的《中华人民共和国加入议定书》却清楚的告诉我们，这只不过是一种不切实际的幻想而已。至少在加入WTO后的15年之内，中国在美国反倾销法中的非市场经济国家地位将不会得到根本改变。

　　但是，这也不是说我们只能束手无策，坐以待毙。在加入WTO之前，中国企业只能寄希望于精通美国反倾销法的律师，利用其相关规定，尽量减轻非市场经济待遇的危害。但是毕竟人为刀俎，我为鱼肉，面对歧视和冤屈，也没有地方讲理，只能是认了。现在情形不同了，我国已经正式成为了WTO的成员方，这样美国在对我国产品实行反倾销时，就不得为所欲为，如果其行为违反了WTO的规定，我们完全可以诉之于争端解决机制，迫使其予以纠正。这无疑是一个行之有效的方法。

　　就现在而言，当务之急是促使美国尽快改革现有的市场导向产业测试 （Market Oriented Industry Test，简称MOI 测试），从而使其能有效确认中国的市场导向产业。而且，就笔者所见，现行的MOI测试也确实与WTO规则不符合，如果美国仍然执迷不悟，我们完全可以将其挑战于WTO争端解决机制。

　　一、MOI 测试内容简介

　　80年代以来，一些传统上被认为是非市场经济国家的社会主义国家开始实行市场导向的经济改革，并取得了一些显著的成效。因此，在涉及这些国家的进口产品的反倾销案中，一些受诉产品的出口商提出，虽然出口国的整个国民经济是由国家控制的，但生产受诉产品的相关产业部门却是按市场原则运作的，在确定正常价值以及征收反倾销税时，商业部应当将受诉产品按照来自市场经济国家的产品予以同等对待。

　　应当说，美国反倾销法并没有无视这些变化的存在。美国《1930年关税法》（1994年修订版）第773节（c）段规定在特定情况下，可以采用市场经济方法确定来自非市场经济国家进口产品的正常价值。但是该法并没有明文规定何为特定情况。在实践中，美国商务部通过MOI测试来认定该特定情况是否存在。在1992年中国输美氨基磺酸倾销案的初裁中，商务部第一次提出并运用了MOI测试 .自此以后，MOI测试在涉及非市场经济国家产品的反倾销案件中得到了广泛的应用。这就是说，如果经确定来自非市场经济国家的进口产品所属的经济部门是市场导向产业时，商务部就可以采用市场经济方法来确定该进口产品的正常价值，此时也就排除生产要素方法的适用。

　　商务部的MOI测试有三个硬性标准，缺一不可，列举如下：（1）受诉产品的定价或产量不存在实际上的政府干预和介入。例如，不论是为了出口或用于国内消费，若存在国家要求的产品生产或分配，都将是裁定构成MOI的不可逾越的障碍。（2）生产受诉产品的产业应当以私有或集体所有制为主，可以包括国有企业，但是国有比重较大将不利于作出构成MOI的裁决。（3）所有有形的或无形的（如劳动力和间接成本）重要要素投入，甚至在构成产品价值的全部要素投入中占几乎很小比例的部分，都必须以市场价格购买。例如，如果受诉产品生产企业以国家定价购进要素投入或要素投入是由国家指定供给该生产企业的，该要素投入的价格就不能视为市场决定价格。而且，如果在制造要素投入的产业中存在任何国家规定的生产，那么该规定生产的份额必须是微不足道的。[page]

　　二、对MOI测试的评价

　　仔细分析以上标准，尤其是第三条标准，我们可以得出一个看似很荒谬的结论，那就是市场导向产业测试将确保非市场经济国家产业不能成为市场导向产业。MOI测试第三条标准要求几乎所有的要素投入都必须是以市场价格购买，这对于非市场经济国家是根本不可能办到的。就算是在市场经济国家的任何产业当中，也不是每一个要素投入都是百分之百由市场力来支配的。另外，这个标准使商务部不仅仅要对要素投入本身的价格进行调查，而且还要将调查扩展到只是对要素投入有轻微影响的一些其他因素上来，如土地使用及能源政策等等。无疑，调查的范围将是非常之宽的，最终将导致商务部对非市场经济国家的整体经济情况进行调查。这样，MOI测试也就实际上失去了其存在的根基，即只是确定非市场经济国家中某个产业是否由市场力来支配。可见，从此标准来看，只要是非市场经济地位已经确定，MOI测试只是走走过场。

　　此外，MOI测试针对的是产业，而不是产品的生产企业。这与欧共体对非市场经济国家产品的市场经济待遇标准 是不同的，后者针对的是产品的生产企业。因此，在反倾销调查中，如果中国应诉企业主张它所属的产业是MOI，它马上就会遭遇一个难以解决的“门槛问题”（threshold matter）——是否提供了包括几乎所有产业生产者在内的信息。商务部在很多案件中都指出，即使在那些商务部限制了被调查公司数目的情形下，一个MOI主张也必须包括所讨论产业所有（或几乎所有）的生产者。 从实践来看，几乎在所有的反倾销案件中，或多或上总会有一些公司没有应诉或不合作。因此，即使中国应诉企业能够提供产业实质多数生产者的信息，它也无法越过这个门槛。商务部经常以应诉者未能提供整个产业的信息为借口，拒绝进一步考虑应诉者的MOI主张。

　　从实践来看，迄今为止还没有一例非市场经济国家的应诉者申请到市场导向产业。这同时也印证了前面所说的，MOI测试将确保非市场经济国家产业不能成为市场导向产业。因此，不夸张的说，MOI测试只是一个具有华丽形式却无任何实际效用的摆设而已。事实上，在美国对华反倾销案件中，大多数中国应诉企业早已对MOI测试丧失了信心，它们有时甚至连这个过场都不愿意走。在商务部的裁决书中，我们经常可以看见这样的行文：“本案应诉企业没有提出将x产业作为一个市场导向产业的要求，也没有新的信息供商务部作出此类决定。因此，商务部决定不将x产业视为市场导向产业。”

　　最后值得一提的是，商务部并未将MOI测试编撰入其反倾销条例，因为他们认为MOI测试对特定情形（即合适使用市场经济方法来确定非市场经济国家产品正常价值）的确认并不成功，还有待于在个案中进一步发展 .

　　三、入世后中国的法律对策

　　从GATT反倾销条款解释（“来自那些贸易完全由国家垄断或实质上由国家垄断的进口产品，在作其价格的比较时，存在特殊的困难，在这样的情况下，进口方必然会考虑到和这些国家的国内价格作严格的比较是不合适的”）产生的背景来看，当时世界上只存在着经济体制很分明的市场经济国家和非市场经济国家，采用“非白即黑”的划分法也是无可非议的。但是，今时已不同往日，随着冷战的结束和经济全球化的深入，市场经济已经逐步深入人心，成为不可阻挡的潮流。一些原实行计划经济国家经过改革，已经放弃了在总体上以计划为主的经济模式，并初步建立了市场经济体制，国内绝大部分产品的价格能反映价值。在这种情况下，直接根据这些国家国内产品价格确定出口产品的正常价值已经不存在任何特殊困难。

　　毋庸讳言，美国不是没有注意到这些变化。在1993~2002年间，波兰、捷克、斯洛伐克、匈牙利、拉托维亚、以及俄罗斯分别获得了美国反倾销法中的市场经济国家地位。但是，一个奇怪的现象是，尽管中国进行了多次的努力，却甚至连MOI测试也从未通过。别的国家我们暂且不说，难道中国的市场化程度连俄罗斯也比不上？当然不是，根据西方大多数观察家得出的结论，中国的经济转轨是成功的，而相比较之下，俄罗斯的转轨是失败的（转引自美国著名经济学家斯蒂格利茨）。 这只能说明美国在市场经济国家的判定问题上具有极强的主观性。正如有学者指出的一样，“从波兰的情况不难发现，商务部就是想找到必需的理由，然后进行相应的解释，从而给予波兰市场经济国家地位。否则在很多方面，商务部对事实的解释可能会截然不同。” 但是由于《中美WTO协议》及《中华人民共和国加入议定书》的达成，根据条约必须遵守的国际法原则，尽管我们非常地不满美国的这种主观做法，我们也无法对此提出任何挑战，而只能接受中国仍是非市场经济国家的残酷事实。[page]

　　但是这并不意味着中国的每个企业或产业都将因此“理所应当”地遭受非市场经济待遇。事实上，中国市场化改革的成就早已为世界所公认。纵使不能承认中国的市场经济国家地位，也应当考虑个案情况，在具体案件中给予某些产业或企业的产品市场经济待遇，而不应该无视现实搞一刀切，否则将明显违背前文所提GATT反倾销条款解释的原意。很多国家，如前面提到的欧盟，早已在反倾销中给予了某些中国企业市场经济待遇。而美国却人为的制造障碍，在反倾销实践中拒不给予任何中国企业市场经济待遇。这无疑与《中美WTO协议》及《中华人民共和国加入议定书》也是相违背的。《中美WTO协议》规定，“如果被调查的我国生产企业能够清楚地证明其所属产业在产品的制造、生产、销售等方面按市场经济情形运作，美国将采用我国产品的国内价格或成本来确定正常价值”。 《中华人民共和国加入议定书》规定，“如受调查的生产者能够明确证明，生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员在确定价格可比性时，应使用受调查产业的中国价格或成本”。“但截至加入之日，该WTO进口成员的国内法中须包含有关市场经济的标准”。 以上这些规定清楚地告诉我们，美国理应建立一套行之有效的制度来确认中国的市场导向产业。

　　尽管我们承认商务部的MOI测试在涉及非市场经济国家产品的反倾销案件中得到了广泛的应用，但是仅仅在形式上有这些法律规定与做法是远远不够的，我们还必须观察它们的实际功效与作用。从前文对MOI测试的分析与评价，不难发现市场导向产业测试将确保非市场经济国家产业不能成为市场导向产业。只要是非市场经济地位已经确定，MOI测试只是走走过场而已。而且从实践来看，迄今为止也没有一例非市场经济国家的应诉者在美国成功申请到市场导向产业。因此，美国商务部必须改革MOI测试，使其能真正成为一个能成功确认非市场经济国家单个产业部门市场经济程度的测试，而不仅仅是一个摆设。否则，今后我们将毫不犹豫将美国商务部的MOI测试诉之于WTO争端解决机构，迫使其予以改正。

　　「注释」

　　See Sulfanilic Acid from China， 57 FR at 9411.

　　See Antidumping Manual of the Department of Commerce， Chapter 8， p. 92， at http://ia.ita.doc.gov/admanual/， Sept. 3， 2001.

　　See E. C. Council Reg. 384/96 Art. 2（7） as amended by E. C. Council Reg. 905/98.

　　See Mushrooms from China， 63 FR at 72256， and Freshwater Crawfish Tail Meat from China， 62 FR 41347， 41353.

　　See Synthetic Indigo from China， 64 FR at 69723.

　　See Saccharin from China， 67 FR at 79049.

　　See Comments on Overall Drafting Approach， Sec. 351.408， 62 FR at 27364.

　　参见傅东辉、邹惠：《挑战世贸争端解决机制——中国在反倾销案件中的市场经济地位问题》，载《国际贸易》2002年第11期。

　　See Alexander POLOUEKTOV， Non-Market Economy Issues in the WTO Anti-Dumping Law and Accession Negotiations， Revival of a Two-tier Membership？ Journal of World Trade 36（1），2002， p.22.[page]

　　See US-China WTO Market Access Agreement， Section III： Protocol Commitments， Price Comparability In Determining Dumping and Subsidization， http://www.uschina.org/public/wto/market/227-237.pdf， Sept. 3， 2001.

　　参见石广生主编：《中国加入世界贸易组织知识读本（三）》，《中国加入世界贸易组织法律文件导读》，人民出版社2002年版，第16~17页。