引言

　　“WTO允许采取保障措施吗？”这看上去是一个明知故问的问题。但本文的考察表明，答案并不那么简单。从WTO的规定和各国的做法看，答案是肯定的。然而，从WTO过去的案例看，一个非常技术性的要件使得“合法”使用保障措施几乎不可能。

　　本文从三个方面试图对标题所提出的问题作一个较为全面的回答。首先是说明WTO协议明确允许采取保障措施，

　　并且很多国家都在采取这种措施。然后揭示了一个事实，即过去采取保障措施的所有国家在WTO中都败诉了，而原因之一就是没有证明进口增加与国内产业严重损害之间的因果关系；或者更为具体地说，是没有将“其他因素”与进口增加所造成的损害区别开来。本文提出了一个核心的问题：WTO上诉机构所确立的这种确定因果关系的严格要求实际上是否能够被满足？ 由于在WTO过去的判例中找不到答案，所以本文在第三部分建议应放松这一要件，使其可以实现。但本文同意保障措施是一种特殊的措施，应当有比较严格的纪律，因此本文在结论部分建议各国慎用这种措施。

　　一、WTO的规定与各国的实践：保障措施是允许的

　　1、WTO的规定

　　在进口产品增加，给国内产业造成严重损害，或者有可能造成严重损害的情况下，进口国可以通过提高关税或者实施进口数量限制，对该国内产业进行保护。这种保护措施就是保障措施。WTO明文允许各成员采取这种措施。关贸总协定第19条（“对某些产品进口的紧急措施”）和WTO《保障措施协定》就是专门为此而制定的。

　　当然，这些规定同时要求，采取保障措施必须遵守一定的纪律。最为基本的纪律就是：进口确实增加了，国内产业确实受到了严重损害，并且，更为重要的，也是本文所要重点分析的是，国内产业的严重损害必须是由进口增加造成的，即进口增加与严重损害之间必须有因果关系。

　　2、WTO成员的实践

　　实践中，在过去几年时间里，WTO成员采取了许多保障措施。[i]

　　从1997年到2001年，共有18个国家对几十种产品采取了保障措施。[ii]WTO保障措施委员会2001年报告显示，[iii]仅从2000年11月10日至2001年10月29日，该委员会就审查了30个根据《保障措施协定》第12条第1款（a）所作的发起保障措施调查的通报，14个根据《保障措施协定》第12条第4款所作的实施临时保障措施的通报，17个有关确定严重损害存在的通报。共有8个国家对15种产品采取了保障措施。到2001年10月29日为止，共有46个成员向该委员会通报了其保障措施的国内立法和有关规定。也就是说，这些国家都是有可能采取保障措施的。

　　二、WTO保障措施案例：采取措施的所有国家败诉

　　上述保障措施，有些被诉诸WTO争端解决机制。至2002年7月，在WTO已经审结的5个保障措施案件中，所有采取保障措施的国家都败诉了。[iv]从专家组和上诉机构的报告中可以看出，败诉原因有一点是共同的，即没有证明进口增加与国内产业严重损害之间的因果关系。[v]

　　1、进口增加与国内产业严重损害之间的因果关系：WTO的规定及WTO判例

　　采取保障措施，必须证明是进口增加造成了国内产业的严重损害。这个因果关系要件在WTO协议中有明确规定，而WTO判例则从操作的层面进行了更为详细的解释。

　　（1）WTO的规定

　　《保障措施协定》第2条第1款规定，只有在一产品进口正在绝对增加，或者相对于国内生产相对增加，并且对国内生产相似或直接竞争产品造成或者威胁造成严重损害的情况下，才可对该产品采取保障措施。该款列出了采取保障措施所必须具备的主要条件，即进口增加和严重损害。但严重损害必须是由于进口增加造成的，这一点是显而易见的。[page]

　　而《保障措施协定》第4条第2款（b）项则更加明确地规定，调查机关应根据客观证据，确定进口增加与严重损害或损害威胁之间存在因果关系（causal link）。对于如何确定这种因果关系，第4条第2款（b）项的第二句话提供了一项重要的标准：如果进口增加之外的因素同时对国内产业造成损害，则这些因素造成的损害不得归咎于进口增加（such injury shall not be attributed to increased imports）。这常常被称为“不得归咎要件”（non-attribution）。本文重点分析这个要件的使用情况。

　　（2）WTO判例

　　WTO在过去的保障措施案件中，设定了一些确定因果关系的标准。[vi]我们此处要研究的，是上述“不得归咎要件”。

　　对于如何满足这个“不得归咎要件”，上诉机构认为，调查机关审查因果关系的第一步，应当是将进口增加给国内产业造成的损害性后果与其他因素造成的损害性后果区别开来（distinguished and separated）；第二步是将包括进口增加在内的所有不同因素造成的损害分别分配给进口增加和其他有关因素。经过这样两个步骤，调查机关就能够确保实际上由其他因素造成的损害没有被归为进口增加，从而确保这些损害不被作为进口增加所造成的损害对待。也只有这样，调查机关才能最后确定进口增加与严重损害之间是否存在因果关系，并且这种因果关系是否为两者之间真实和实质性的（genuine and substantial）原因和后果的关系。[vii] 如果不是这样，就不可能对进口增加所造成的损害进行适当的评价。[viii] 因此，调查机关应当确定进口增加之外已知因素的损害性后果的性质和范围，并且作出令人信服的解释；调查机关必须在合理、充分解释的基础上，明确证明其他因素造成的损害没有归为进口增加；解释应当用明确的词句（express terms）表示，是清晰（clear）、不含糊（unambiguous）、直截了当的（straightforward），而不仅仅是暗含或表示了某种解释。[ix]

　　在以上阐释中，上诉机构已经说明，因果关系必须是真实和实质性的原因和后果的关系。我们可以把“不得归咎要件”称作一种排除法，即将其他因素造成的损害从国内产业的整体损害中剥离开来，使得进口增加造成的严重损害显露出来的角度确定这种真实和实质性的关系。

　　2、对具体案件的考察

　　如上所述，采取保障措施的国家在WTO过去的案件中有一个共同的败诉点，即没有证明进口增加与严重损害之间的因果关系。让我们从“不得归咎”要件的角度来看看，WTO是如何就此裁决的。

　　（1）韩国奶制品保障措施案：调查机关没有审查造成损害的“其他因素”

　　韩国对脱脂奶粉原料采取保障措施，欧共体将此案诉诸WTO.专家组认为，该措施的实施，违反了《保障措施协定》的规定。

　　韩国称，由于脱脂奶粉原料进口的增加，国内生产奶粉的原料，例如生牛奶的生产受到了严重损害。专家组在审查因果关系时，认为韩国有义务不将其他因素造成的损害归咎于被调查产品的进口增加。例如，专家组发现，奶酪进口不属于韩国的调查范围（即脱脂奶粉原料），但奶酪进口对国内生牛奶的消费和需求有直接影响，因此属于对国内产业造成损害的“其他因素”。对于这个因素，韩国调查机关的报告中根本没有评价或者分析它的影响，即奶酪进口如何使得国内生牛奶的需求下降。因此，韩国没有证明奶酪进口等“其他因素”造成的损害没有被归为脱脂奶粉原料进口增加所造成的损害，因此韩国没有证明脱脂奶粉原料进口增加，与国内产业的严重损害，例如国内生牛奶产量的下降之间，存在因果关系。[x][page]

　　（2）阿根廷鞋类保障措施案：其他因素未被充分评估

　　这是欧共体诉阿根廷对鞋类进口采取保障措施的案件。专家组裁决，阿根廷违反了《保障措施协定》。

　　关于对“其他因素”的分析，阿根廷承认，当时发生的墨西哥比索贬值，以及由此引起的1995年阿根廷经济衰退，严重影响了国内消费能力，也相应影响了衡量国内产业是否受严重损害的其他经济指标。阿根廷在回答专家组提问时说，调查机关在调查时考虑了墨西哥比索贬值和阿根廷整体救济衰退等因素，但结论是，尽管宏观经济状况恶化，进口本身仍然是对国内生产造成损害的原因。

　　专家组认为，由于阿根廷多次承认国内经济衰退极大地影响了国内产业的状况，因此就有必要分析这种经济衰退的影响，使之与进口的影响相区别。阿根廷将鞋类和整个救济的宏观经济指标进行比较，不是对那些“其他因素”可能造成的损害的充分评价（sufficient consideration）。专家组裁决，阿根廷没有充分评价其他因素，因此其认为进口造成了国内产业严重损害的结论没有被充分解释，也没有得到证据的支持。[xi]

　　（3）美国钢管保障措施案：分析其他因素相对重要性的方法不符合《保障措施协定》的规定

　　美国作为被告的三个保障措施案件，即面筋、羊肉和钢管保障措施案，美国调查机关国际贸易委员会使用了同样的确定因果关系的方法，而这种方法在三个案件中都被否定。因此，我们此处仅选择钢管保障措施案进行分析。这个案件是由韩国提交WTO裁决的。专家组认为，美国钢管保障措施不符合《保障措施协定》的规定。

　　对于因果关系的分析，美国国际贸易委员会确定了一些进口增加之外的对美国钢管行业造成损害的因素：由于石油和天然气钻探活动的减少而引起的钢管需求下降；国内生产商之间的竞争；1998年和1999年中期出口市场下滑；从产油国管道产品生产向钢管生产的转换；以及原材料成本的下降。

　　美国国际贸易委员会重点第一个因素，即由于石油和天然气钻探活动的减少而引起的钢管需求下降。国际贸易委员会承认，钢管需求下降无疑会对钢管国内生产所出现的严重损害状况产生影响；但这种影响并不比进口的影响大。因此可以看出，国际贸易委员会分析这种因素的方法，是为了确定与进口相比，它是否为造成损害的更重要的原因（more important cause of injury than the increased imports）。专家组认为，这种方法不能满足《保障措施协定》第4条第2款（b）项的要求，即其他因素造成的损害不得归咎于进口增加，因为从这种分析中看不出国际贸易委员会是否将这种因素造成的损害与进口增加造成的损害区别开来。国际贸易委员会的分析没有涉及这种因素所造成损害的性质和范围（nature and extent），而只是假定钢管需求下降没有造成应归为进口增加的损害。国际贸易委员会对这个因素之外的其他因素的分析，使用的也是同样的方法，即确定某个因素与进口增加相比是否更为重要。

　　专家组还发现，美国国际贸易委员会是立即确定进口增加与严重损害之间是否有因果关系，而不是先将其他因素造成的损害区分开来。然后，国际贸易委员会每次分析一个因素，看它在已经确定的严重损害（即由进口增加和其他因素共同造成的整体损害）中的相对重要性。专家组认为，这样分析的损害，就受到了剩余其他因素所造成损害的“污染”（polluted）。因此，美国不是在分析这种因素与进口增加相比的相对重要性，而是在分析与进口增加以及剩余其他因素相比的相对重要性。专家组认为，使用这种方法，调查机关无法确定进口增加和严重损害之间真实和实质性的因果关系。因此，专家组裁决，美国没有充分解释如何确保其他因素造成的损害未被归为进口增加。[xii][page]

　　三、可能的解决办法：放松要求

　　1、概述

　　从上面两个部分的考察可以看出，WTO明文允许采取保障措施，很多国家也在使用这种手段，但使用保障措施的国家，在WTO中都败诉了。这开始让我们怀疑WTO允许采取保障措施这种说法是否名副其实。我们甚至可以进一步担心，采取保障措施，不成被告则罢，成了被告则必输无疑。

　　我们已经看到，WTO对进口增加与国内产业严重损害因果关系的要求非常严格；每一个案件都败在这个点上。我们不禁要问：由WTO判例所发展起来的这种“不得归咎”的技术性要求是否过于严格，以至于根本无法满足。

　　试想一下，如果进口国某一行业出现利润率下降、失业率上升、产品库存增加等状况，表明国内产业受到了严重损害，而造成这种状况的原因有多种，包括进口增加、国内企业之间的竞争、世界经济形势不好等等。按照WTO上诉机构所确定的“不得归咎”的分析方法，即把每一种因素所造成的损害在整体损害中的性质和范围加以确定，才能证明严重损害是否为进口增加造成。这样的分析尽管是可以理解的，但也可能是过去理想化的。也就是说，这种方法可能不具有操作性。

　　事实上，无论使用什么方法，都是为了确定进口增加与国内产业严重损害之间的“真实和实质性的”因果关系。换句话说，只要能达到这个目的，使用什么方法都可以。上诉机构所确定的那种方法，应当理解为仅仅是一种方法，而不是唯一的方法。

　　本着这个宗旨，让我们试着找找，看有没有什么办法能够确定因果关系。

　　从WTO保障措施案件中，显然已经不可能找到答案。因此，我们不得不把眼界放开一点，看看其他规定和案例。

　　我们发现，WTO反倾销协议（第3条第5款）在要求确定进口产品造成损害这种因果关系时，也要求调查机关审查已知的、同时对国内产业造成损害的其他因素；这些其他因素造成的损害不得归咎于进口。这个规定与保障措施的要求极为相似。不仅如此，涉及这一规定的美国热轧钢反倾销案可能会给我们一些重要的启示。

　　2、美国热轧钢反倾销案

　　这是一个日本在WTO中诉美国对热轧钢进口采取反倾销措施的案件。[xiii]

　　专家组审查了两个重要的“其他因素”，认为美国调查机关适当地审查了它们对国内产业损害的影响。[xiv]

　　（1）小钢厂生产能力的增长的影响

　　专家组认为，调查机关在审查国内产业生产能力时证明，国内生产能力从1996年的67.3百万吨，上升到1997年的70.0百万吨，再上升到1998年的73.5百万吨；这与美国1996年至1998年的国内消费水平大致相等。从1997年到1998年，小钢厂生产能力有所增长，但其增长没有1996年到1997年的增长大。因此，调查机关考虑了小钢厂生产能力增长的情况，证明了这种增长与需求的增加相当。

　　因此，专家组认为，调查机关适当的评价了小钢厂的竞争。

　　（2）1998年通用汽车公司罢工的影响

　　专家组认为，调查机关明确审查了1998年通用汽车罢工的问题。罢工持续了5周，未购买的所有钢板（包括热轧钢板）共685，000吨。调查机关承认，这次罢工对1998年的钢材总需求有一定的影响，因而对国内价格的下降（即国内产业受损害的指标之一）起到了一定的作用。但这次罢工只有5周，未购买钢材的数量不足以解释钢材价格下降的状况。事实上，1998年钢材的整体消费是很高的。

　　因此，专家组认为，调查机关审查了罢工的影响。

　　专家组认为，调查机关对“其他因素”所造成损害的性质和范围作出了令人满意的解释，充分证明它们所造成的损害没有被归为进口。

　　我们可以看出，专家组在此处并没有要求调查机关将小钢厂生产能力增长和通用汽车公司罢工这两种“其他因素”的影响从国内产业的整体损害中区别开来。调查机关证明了小钢厂生产能力增加为国内需求增加所吸收，罢工的影响微乎其微，因此就满足了“不得归咎”要件。[page]

　　3、建议

　　鉴于WTO保障措施案件在因果关系问题上都作出了否定的裁决，而我们又没有发现怎样才能将不同因素造成的损害区别开来；并且这种确定“不得归咎”要件的技术性方法有可能阻碍对保障措施的使用，因此我们是否可以建议：只要能够证明进口增加与国内产业严重损害之间“真实和实质性的”因果关系，只要能够证明其他因素造成的损害不存在或者非常小，就是满足了因果关系要件。换句话说，只要进口增加和国内产业严重损害已经确定，而其他因素没有改变严重损害的性质，则应认定因果关系成立。这是一个一般性的、只看结果的要求，而不是对实现结果的手段作出硬性要求。

　　我们同意专家组在美国热轧钢反倾销案中的观点：很多因素可能会以各种方式对国内产业造成损害，而调查机关的任务就是对进口之外的因素进行审查，确保它们不要打断进口与（严重）损害之间的因果关系。[xv]

　　结论

　　回到本文标题所提出的问题，“WTO允许采取保障措施吗？”答案当然是肯定的。WTO专家组和上诉机构恐怕不会否认这一点。例如，上诉机构就曾指出，保障措施是给WTO成员一种机会，即在贸易自由化的过程中，在特殊情况下援用一种有效的救济，以临时保护国内产业。[xvi]

　　但上诉机构进一步指出，在确定适当、合法地使用保障措施权利，与确保保障措施对公平贸易实施时不超过特殊和临时救济的限度之间，有一种天然的紧张关系。采取保障措施的成员会说，使用保障措施的权利应受到尊重，以维持国内支持贸易自由化的动力。而另一方面，受到保障措施影响的成员则会说，这种措施应当限于保持正在进行的贸易减让的多边完整性。成员之间想达到的平衡就是保障措施协定的规定。[xvii]

　　我们可能要问：在这两者的紧张关系中，专家组和上诉机构站在哪一边呢？从WTO裁决所有采取保障措施的成员都败诉这一情况看，他们好像是正在后者这边的。上诉机构的一段自白似乎对此提供了佐证：保障措施是一种特殊救济措施，只应在紧急情况下采取。这种措施是在没有证明存在不公平竞争的情况下实施的进口限制措施。在这一点上，保障措施与反倾销和反补贴是不同的，因为这两种措施是针对不公平贸易做法的。因此，保障措施所针对的，可能是其他成员的公平贸易做法，从而影响其他成员享受在多边贸易谈判中所得到的贸易利益。[xviii]

　　这段话说明了保障措施的特殊性质，但我们大概不应由此猜测专家组和上诉机构在具体审理案件的过程中，会故意设置一些技术性的障碍，例如要求证明因果关系时将其他因素造成的损害区别开来，使得保障措施事实上无法使用。[xix]因此，为了使保障措施名副其实为WTO所允许，需要放松一点在过去的案件中所设定的技术性标准。不知上诉机构能否同意这种建议。

　　最后需要声明的是，建议放松要求，使得采取保障措施成为可能，并不是鼓励采取，甚至鼓励滥用保障措施。真正的目的，是让各国在进口大量增加，国内产业状况严重的情况下，可以合法地使用WTO所允许的保护手段。相信这也是保障措施起草者的初衷。