［摘要］1998年《欧盟对华反倾销市场经济地位问题的修正案》生效后，我国企业仍然很难在欧盟获得市场经济地位。此前对此问题的研究多是以欧盟的法律为原则讨论如何满足其市场经济待遇标准。中国入世后，我们可以根据WTO有关规则，研究怎样帮助我国企业摆脱欧盟非市场经济规则的困扰。本文正是以此为出发点，以探究非市场经济的内涵为基础，评析欧盟非市场经济规则及其变化，以WTO有关规则和中国入世议定书为根据，提出我国的对策。

　　［关键词］WTO、欧盟反倾销法、替代国、非市场经济

　　1996年至2003年期间，中国连续7年成为国际反倾销头号目标。（《外经贸专家分析国际反倾销对中国的损害》，2003年7月8日载于http://www.cacs.gov.cn .）欧盟是我国最重要的经贸伙伴之一，但中国同时也是欧盟反倾销措施的主要对象。造成这一状况的主要原因之一就是欧盟反倾销法的非市场经济国家规则。这一规则的适用，使中国企业被征收高额的反倾销税。1998年《欧盟对华反倾销市场经济地位问题的修正案》生效。但《中国WTO报告：2003》指出，该修正案的实施表明，绝大多数中国企业不能从该修正案中获益。（2003年4月9日，经济日报社首次出版。）迄今为止，因获得市场经济地位，用本企业产品的正常价值确定倾销幅度的案例十分有限，节能灯案中仅两企业如此。（欧盟委员会在节能灯案中，对无市场经济地位的中国企业，拒不适用获得市场经济地位的我国企业的正常价格，这进一步削弱了1998年修正案对中国企业的实施效果。参见《中国WTO报告指出：非市场经济地位影响应对反倾销》，2003年4月11日载于http://www.cacs.gov.cn.）因此，对欧盟反倾销法的非市场经济规则进行进一步的探讨并谋求对应之策，是非常必要的。

　　一、“非市场经济”概念的提出及其演变

　　非市场经济规则是欧盟反倾销法的重要内容。根据欧盟反倾销法的规定，在确定正常价值时，对来自所谓“非市场经济”国家和市场经济国家的商品采用不同的方法。欧盟反倾销法中适用于非市场经济国家的规定通常被统称为“非市场经济规则”。什么是“非市场经济” （non-market economies）？欧盟为什么要区分市场经济国家和非市场经济国家？这样划分的依据与目的何在？ ??

　　从微观经济学方面来讲，市场经济（market economy）是指以市场活动为基础进行资源配置的经济组织方式。在这种方式下，生产什么、如何生产和为谁生产等问题，都依靠价格机制和供求关系来解决。在这种经济中，价格必须是自由灵活的，能够及时反映供求变化，从而为生产者提供指示器；市场必须是开放的，允许各种生产要素在不同市场之间自由转移，从而形成市场竞争，保证供求结构协调；决策必须是分散的，各种经济当事人，生产者和消费者，卖者和买者都必须自由选择，自主决策，并承担自己决策的经济后果，这也是形成市场竞争、优胜劣败和资源配置合理化的必要条件。（《现代西方经济学辞典》，中国社会科学出版社1996年12月第一版，第71页。）该定义并未明确衡量 “市场经济”的任何量化标准。我们通常认为的市场经济国家，其各自的经济体制也有很大差别，有的政府干预多些，有的少些。（See David Wall‘s special paper “Is China a Market Economy？” Chatham House China Task Force（1997）。）而欧盟反倾销法对于什么是“非市场经济”，既未规定明确的定义，也未提供任何判断标准，只是在第519/94号理事会条例的附录中列出非市场经济国家的名单，凡不在名单上的国家则属于市场经济国家。被列为“非市场经济”的国家，（阿尔巴尼亚、亚美尼亚、阿赛拜疆、中国、格鲁吉亚、哈萨克斯坦、朝鲜、吉尔吉斯斯坦、摩尔达维亚、蒙古、俄罗斯、塔吉克斯坦、土库曼、乌克兰、乌兹别克斯坦和越南，被列为非市场经济国家。）无论在经济发展水平，还是政治、经济制度上都有很大差别，但都曾是冷战时代属于社会主义阵营的国家，都曾是或现在仍是共产党领导的国家。而没有被列入名单的国家，在经济发展水平、政治、经济制度上也不统一，例如美国和巴基斯坦。其中许多国家的经济发展水平和市场自由度不如中国。因而，单从经济学的角度，很难弄清反倾销法中“非市场经济”这一概念的内涵，也很难理解欧共体反倾销法“非市场经济规则”的内涵。欧共体反倾销法“非市场经济规则”的产生与一定的国际政治环境，国际反倾销法的发展，欧洲经济、政治一体化的进程等多方面因素密切相关。（Francis Snyder， The Origins of the “Non-market Economy”：Ideas， Pluralism and Power in EC Anti-dumping Law about China， European Law Journal， 2001， （7）。）??[page]

　　1948年1月1日，GATT临时生效，GATT第6条首次对倾销与反倾销规定了一项国际规则。GATT被认为是“基于市场经济原则建立起来的”，第6条是以“市场经济条件下价格反映成本与供求关系”这一理论为基础的，该条所指的 “出口国”都是市场经济国家。1957年生效的GATT第6条之注释性条款规定：“如果出口国完全或实质性垄断贸易，并由国家制定国内价格，则在按照第一款进行价格比较时将会出现困难，此时进口国会发现与这样国家的国内销售价格进行比较并不总是合适的”。显然，该条款只是确认普遍适用GATT第6条存在困难，现存的价格比较方法并不总是合适的，并未指出在这种情况下如何确定正常价值。该解释性条款的模糊性和不确定性，导致各国的反倾销机构拥有巨大的裁量权。随着二战后国际贸易新格局的形成，各国反倾销法的冲突日益成为国际贸易的非关税壁垒。在这种情况下，《1967年反倾销守则》（1967年守则）诞生。该守则第2条d项规定：“当出口国国内市场不存在正常贸易渠道的类似产品销售，或出口国存在某种特殊的市场状况，以致于这种销售无法进行适当的比较时，倾销幅度可以由出口国出口到第三国的类似产品的比较价格确定，该比较价格可以是最高出口价格但必须具有代表性；倾销幅度也可以由出口国类似产品的结构价格加合理的行政管理费、销售的附加费用和其他成本、利润来确定”。可见守则将“出口国国内市场不存在正常贸易渠道”和“出口国存在某种特殊的市场状况”这两种情况统一对待，并提出如何认定贸易垄断国家是否倾销的方法、确定正常价值与倾销幅度的方法，即排除使用贸易垄断国家的类似产品的国内市场价格，而用另外两种价格中的一种替代。但是这两种价格仍与贸易垄断国家的经济有很大的关联性。这说明《1967年守则》在很大程度上是把贸易垄断国家的反倾销问题当作技术问题而不是政治问题加以处理。??

　　1968年欧共体颁布第一个统一适用于所有成员国的反倾销法，即第459/68号条例（也称“基础条例”）。该条例基本贯彻了GATT第6条注释性条款和《1967年守则》的规定。美国在肯尼迪回合后最先使用替代国方法确定贸易垄断国家的正常价值，而此时欧共体虽然没有明 确的立法，但在实践中却已经开始使用替代国方法。??

　　《1979年反倾销守则》总结了欧美反倾销实践，其第15条规定，在确定来自贸易垄断国家产品的倾销幅度时，应当用出口价格与市场经济国家类似产品的国内价格或结构价值相比较；只有在上述方法无法使用时，才能考虑使用经适当调整的、该贸易垄断国家的国内价格。显然，该守则首次以立法形式确认替代国方法，使得贸易垄断国家商品的正常价值的确定不再与该国的经济相关。同时，守则未规定选择替代国的方法，这为各国留下了很大的空间。欧共体理事会第1681/79号条例第3条第2款c项规定：“进口来自于非市场经济国家的产品，其正常价值应以适当的和非不合理的方式并根据以下标准之一确定：a.同类产品在第三个市场经济国家的国内价格或出口价格；b.同类产品在第三个市场经济国家的结构价格；c.若上述标准不能提供充分的基础，为同类产品在欧共体的实际价格，有必要调整时再加合理的利润。”该条例首次将“非市场经济”概念法律化；而且首次采用 “类比国”方法（analogue country approach）确定非市场经济国家产品的正常价值。但是，条例未规定“非市场经济”的定义和判断标准，也未规定选择类比国的标准。这导致欧共体委员会在日后的反倾销实践中拥有广泛的裁量权，使得其反倾销法的歧视性和贸易保护主义色彩越来越浓厚。（陈力：《欧盟对华反倾销“非市场经济”问题研究》，载《中国国际经济法2002年会论文集》，第297—299页。）[page]

　　二、欧盟非市场经济规则及对中国产品的适用

　　（一） 类比国制度??

　　根据“基础条例”第2条第7款，在进口商品来自非市场经济国家的情况下，正常价值应根据市场经济第三国类似产品的价格或其结构价值或者该国向其他国家包括欧共体的出口价格来确定。在这些都不可能的情况下，在其他任何合理的基础上来决定，包括欧盟对类似产品实际支付或可以支付的价格，必要时可以对这些价格或结构价值进行调整以包括合理的利润幅度，这就是类比国制度。该条款还规定“应当通过合理的方式选择适当的市场经济第三国，选择时要适当考虑所有能获得的可靠信息，并考虑时间限制；在适当情况下，应当使用被列入同样调查的市场经济第三国。提出市场经济第三国之后，应尽快通知被调查的当事人，并应给予他们10天时间对此发表意见。”该条例只规定选择类比国应“适当”并且“合理”，因此，欧共体主管机关往往灵活地选择类比国。通过分析欧盟反倾销判例，我们可以总结出其选择类比国时通常考虑的因素。??

　　欧盟法院在1991年发布了一个判例，对怎样选择类比国具有很大的影响。（Official Journal （EC） L079， 22/03/1989， P0024.）德国进口商Nolle就欧共体1983年对中国漆刷征收最终反倾销税的裁决，特别是选择斯里兰卡作中国的类比国的合理性，向德国法院起诉，德国将案件移交给欧洲法院，请求对从中国进口的漆刷征收最终反倾销税的裁决是否有效做出初步裁决。欧洲法院驳回Nolle提出的使用中国国内价格的请求。理由是欧盟反倾销法明确规定不得使用非市场经济国家的正常价值。适用非市场经济规则的决定性标准在于非市场经济的存在，即使经济中的某些因素受到市场的影响，也不能使这一国家成为市场经济国家。但是，法院接受了Nolle关于选择斯里兰卡为 类比国不适当的请求。法院承认欧委会在选择类比国时享有自由裁量权，但裁量权的行使受到欧洲法院的司法审查。法院要审查欧委会是否遵守程序规则，是否准确陈述事实以及是否滥用职权。就选择类比国而言，法院要求审查欧盟方面是否未考虑基本因素来适当地选择类比国，以及是否充分注意到各方面提交的文件资料。通过司法审查，法院认为选择斯里兰卡作为类比国是不合适的：（1）斯里兰卡的漆刷生产在数量上没有代表性，只占中国出口欧盟的1.2％；（2）没能证明斯里兰卡与中国的漆刷生产方法是否具有可比性；（3）中国漆刷在原材料方面具有自然优势，斯里兰卡制造漆刷所适用的猪鬃是进口的，而中国猪鬃的产量占世界市场的85％；（4）斯里兰卡的漆刷价格在其国内市场不具有竞争性。此案的意义在于为选择类比国确定了标准。后来欧委会在1996年案选择类比国时，遵从了上述判决。??

　　可见，在选择类比国时考虑的因素主要有：⑴ 候选国的经济发展水平。其发展水平应与世界平均水平差不多，而不应当大大高于世界平均水平。⑵ 候选国的国内存在有效竞争。主要是看国内是否存在相当数量的生产者，以及从国际市场进口同类产品是否占有相当比重。⑶ 候选国生产的产品与被调查产品的相同性或相似性。主要从产品的物理特性上进行比较。⑷ 候选国获取原材料、零配件及能源的难易程度。如果非市场经济国家具有明显的自然优势，在计算正常价值时，欧盟会进行调整。⑸ 候选国生产产品的销量具有代表性，即其国内市场销量应与非市场经济国家出口到欧共体产品销量具有一定的可比性。⑹候选国生产的产品与被调查产品在制造工艺、技术和生产规模方面的相同性。⑺ 行政管理的便利性。在反倾销诉讼涉及从市场经济和非市场经济国家的进口时，欧委会一般只选择涉案的某一市场经济国家作为类比国。因为选择不涉案的市场经济国家进行调查会增加欧委会的额外负担。⑻ 类比国生产商与欧共体主管机关的合作程度。如果候选国拒绝与欧盟合作，欧盟会放弃选择该国作为类比国。这些是欧盟选择类比国时主要考虑的一些因素，不是标准。因为他们大部分没有以立法形式确定下来，主要出现在欧盟反倾销的判例中，而欧盟法并没有“先例必须遵循”原则（Stare Decisis），（邵景春：《欧洲联盟的法律与制度》，人民法院出版社1999年6月第1版，第68页。）这就意味着欧委会在选择类比国时主要根据个案灵活掌握，而不必与以前的判例一致；欧洲法院在对其进行司法审查时也是如此。事实上，欧盟反倾销个案之间经常出现相互矛盾的结论。（参见前注陈力文章，第304页。）例如，候选国的国内应存在有效竞争，但在中国输欧高锰酸钾一案中，美国只有一家高锰酸钾生产商也被选为类比国，理由是美国高锰酸钾的定价是市场机制下的产物。（Council Regulation （EC） NO.2819/94， Official Journal（EC） L298， 19/11/1994， P0032—0038.）在中国输欧溶解氧化镁一案中，土耳其对氧化镁进口实行限制，而且土耳其国内生产的氧化镁产品绝大多数属于关联交易，但由于其交易采用了招标方式，并缔结大量分合同，欧共体仍认为其产品具有竞争力，将其选为类比国。（Official Journal （EC） L282， 26/09/1992， P0015.）??[page]

　　正如一些西方学者所言，类比国标准不可能是公平的标准。首先，法律应当具有确定性和可预见性，根据法律人们能够预见自己的行为会产生什么样的法律后果，只有这样法律才能起到规范和引导作用。欧盟反倾销法中的类比国制度，只有在反倾销诉讼提起之后类比国才被选定，出口商在此之前无法预先知道所谓的类比国价格，并以此来确定产品价格。其次，欧盟在选择类比国时，通常只对因自然优势而增加的成本加以调整，而对于劳动力水平、经济发展水平等则基本不予以考虑。在对中国的反倾销案中，所选的类比国通常是与中国经济发展水平相差悬殊的国家。相比之下，美国的做法似乎稍合理些。美国选择替代国的标准之一是非市场经济国家的人均国民生产总值要与替代国处于相当的水平。（高永富、张玉卿主编：《国际反倾销法》，复旦大学出版社2001年版，第270页。）最后，按照欧盟的“10日规则”，立案通知公布后10天内，各方对选择类比国提出评议。该规则明显对应诉方不利。因为申诉方在起草申诉书时，有充分的时间调查研究类比国的情况，而法律要求应诉方在短短10天内对申诉方建议的类比国提出意见，基本上无法做到，有时应诉方 在立案后一周甚至更长时间才知道立案。（张晓东：《中国反倾销立法比较研究》，法律出版社2000年8月第1版，第120页。）??

　　（二）“一国一税”制度??

　　一国一税制度是指计算倾销幅度时不考虑各个出口商产品的出口价格，而对所有出口该产品的出口商征收统一的反倾销税。欧盟反倾销法“基础条例”第9条第5款规定，作为一般规则，在涉及到非市场经济国家的反倾销案件中，欧共体理事会做出的征收反倾销税的决定应该具体指明对产品的来源国征收多少反倾销税。该制度的理论依据是非市场经济国家的所有自然资源和生产资料都属于国家。因此对来自非市场经济国家的产品都认为是产自单一的生产商，只有适用“一国一税”才能有效地避免规避行为，否则，该国出口商就会通过反倾销税率最低的那个出口商规避反倾销税。（参见前注高永富、张玉卿书，第271页。）??

　　一国一税制度虽然被普遍适用于非市场经济国家，但这一制度也有例外，即“单独待遇”。对于享受单独待遇的企业，欧委会根据出口商产品的出口价格与运用类比国原则确立的正常价值相比较，计算出倾销幅度，对该出口商征收反倾销税。是否享有单独待遇的举证责任在企业一方。关于赋予出口商单独待遇的标准，1996年欧委会就中国出口商是否认定为独立于政府和是否可获得“单独待遇”，制定了内部掌握的八项条件。（参见前注张晓东书，第116页。）1997年欧盟对其进行修改：⑴ 公司中多数股权由真正的私有公司拥有，公司董事会成员或重要管理岗位上没有国家官员。公司独立运营的标志之一是由外国投资者拥有或控制；⑵ 公司土地是由公司购得，或土地使用权由公司以与市场经济国家可比的租金额从政府租得；⑶ 公司拥有雇佣、解雇和决定工资的权力；⑷ 公司对原材料采购和一般生产投入的采购有决定权；⑸ 提供公共设施应有正当的合同以确保公司利益；⑹ 外商投资企业的利润及投资原本可以汇出境外；⑺ 公司有权决定出口价格；⑻ 公司有自主经营权。如公司在国内市场上的销售不受限制，公司有权根据外国市场的需要自主决定产量，公司的经营权不会被随意撤消。根据欧委会指南，非市场经济国家的出口商要想得到单独待遇必须满足上述⑴、⑷、⑹、⑺、⑻五项，对其他三项则由欧委会自由裁量。（参见前注高永富、张玉卿书，第271—272页。）??

　　随着中国二十多年的改革开放，国家对贸易的完全垄断或实质垄断已不复存在，中国的大多数企业都符合这八项条件。然而欧盟对这一切熟视无睹，在反倾销实践中，只有极少数的中国企业能获得单独待遇，而且这些企业都是分包合同企业和合资企业，纯粹的中国企业仍适用一国一税制度。（蒋小红：《欧共体非市场经济反倾销规则研究》，载《外国法译评》2000年第4期。）??[page]

　　（三）欧盟非市场经济规则对中国的变化??

　　欧盟第905/98号条例将中国从非市场经济国家的名单中划掉，它反映了欧盟反倾销法在非市场经济规则方面对中国的重大变化，意味着来自中国产品的正常价值有可能按照适用于市场经济国家的规定来计算，从而避免征收高额的反倾销税。但是，欧盟并不承认中国的市场经济地位，而是将中国归入“转型经济国家”这一类，（David Wall， Is China a Market Economy？ Chatham House China Task Force（1997）

　　对来自中国的出口商或生产商实行个案处理，由出口商或生产商根据以下要求证明自己是否在市场条件下运作：??

　　1.企业根据反映市场供求关系的市场信息做出有关价格、成本（诸如原材料、技术和劳动力等）、生产、销售和投资的决定，并且不存在国家的实质性干预。即基本上按照市场价格计算重要的成本投入，企业的商业决策必须不受政府实质性干预。最关键的一点是，中国企业能够证明在多大程度上企业是在真正的市场经济环境下运作的。欧盟反倾销机构在认定企业的决策是基于反映市场供需的信息还是依赖于政府计划时，要考虑下列因素：①企业是否有确定价格和销售的自主权；②企业的产品是否被禁止在国内市场上销售；③企业在选择外贸公司时是否受限制；④企业是否能自主决定产品产量和对外投资活动；⑤原材料的供应、能源的供应是否基于市场因素；⑥劳动力成本是如何确定的；⑦政府对企业的参股、控股应当是有限的。??

　　2.企业有一套清楚的财务记录，可以按照国际财务标准被审计，并且适用于所有目的。在反倾销案的调查中，独立的、可靠的和经得起查证的会计账簿才是惟一能验证生产商提供信息的证据。所有涉案企业，不管是来自市场经济国家还是非市场经济国家都应当提供会计账簿。这一要求包含三个必备要件：①企业必须有一套清晰的基本会计账簿；②会计账簿应当根据国际会计准则记账并进行过审计；③会计账簿应当适用于所有目的，换句话说，不应该为了应付税务部门而另备有一本。大部分市场经济地位申请被拒绝就是因为被调查企业无法提交符合条件的会计账簿。??

　　3.企业生产成本和财务状况不再因为过去的非市场经济制度而受到严重扭曲，特别得考虑设备折旧、其他折旧、易货贸易和以债务抵消方式所列的支出。欧委会禁止被调查企业参与易货贸易，认为这种交易方式会妨碍产品正常价值的计算。在中厚钢板案（Official Journal（EC） L036， 11/02/2000，P0004.转引自洪建政：《非市场经济理论和欧盟反倾销法中有条件市场经济地位制度的研究》，2003年4月11日载于http://www.cacs.gov.cn .）中，中国生产商因为曾参与易货贸易而被拒绝市场经济地位的申请。??

　　4.企业受到破产法和财产法的约束，以确保其运作的法律确定性和稳定性。??

　　5.货币、债务等的兑换按照市场利率操作。（在调查实践中，尽管人民币还不能直接兑换主要外币，欧盟委员会却从未以此拒绝中国企业的申请。）??

　　需要特别指出，上述要求必须同时满足，而且这些条件是相当苛刻的，不要说中国的企业，就连欧盟的许多企业也不一定都能符合上述条件。

　　三、我国的对策

　　市场经济作为人类历史上一种经济制度，有其内在的规定性。尽管国际上对于市场经济没有一个统一的标准，但市场经济标准仍然相对存在。根据现代经济理论对市场经济的概括，结合国内外市场经济发展的历史和现实，同时借鉴美国、欧盟、加拿大反倾销法，可以对市场经济得出以下带有共性的标准。⑴ 政府行为规范化。它是指政府的作用及政府与企业的关系。如资源由市场配置，资源的使用和定价由市场决定，政府尊重和保护经济主体在经营方面的自主权利，公平地对待企业。⑵ 经济主体自由化。这主要是指企业权利和行为的自由化，即企业在产销活动中，行为是市场化的。⑶ 生产要素市场化。即企业生产要素如原材料、劳动力、工资等价格由市场决定。⑷ 贸易环境公平化。即市场交易活动是自由的而不是被压制的，市场基础设施、市场立法与司法健全等。⑸ 金融参数合理化。即利率和汇率由市场形成，企业有向国外转移利润或资本的自由，企业对换汇及存汇方式有自主权等等。北京师范大学经济与资源管理所发表的《2003：中国市场经济发展报告》显示，按照国际公认的标准，我国是发展中的市场经济国家，而不是“非市场经济国家”。2001年我国市场经济发展程度为69%.因此，按照国际公认的标准对我国目前的经济体制做出认定已成为当务之急。（《中国是发展中的市场经济国家》，2003年4月15日载于http://www.cacs.gov.cn.）??[page]

　　研究“替代国”方法的文章，大多重点在技术层面上探讨如何满足西方发达国家反倾销法的“市场经济待遇”标准。自1998年修正案实施后，中国只有八家企业获得了市场经济待遇。（参见前注陈力文章，第305页。）标准是调查当局定的，调查也是由规定标准的人自己进行的，是否给予“市场经济待遇”，完全由调查当局决定。中国加入WTO后，中国的WTO成员身份对我国企业提供了最直接、最广泛、最有效的保护：企业应享受到它们本来应该享有的、WTO反倾销调查的方法和程序。我们将其称之为“正常调查待遇”。 （陈静、陈也非：《关键是解决“替代国”政策问题-一谈中国企业如何摆脱反倾销困扰》，2002年6月载于http://www.cacs.gov.cn .）我们可以在法律层面寻求解决这一问题。??

　　（一）使用“国家垄断贸易”和“国家规定国内价格”标准??

　　这是《1994年关贸总协定》附件I对第6条第1款的补充规定第2项（下称GATT补充规定）和WTO《反倾销协议》第2.7条所使用的标准。“国家垄断贸易”和“国家规定国内价格”是能够通过该国的法律、法规、政府文件证明，也可以由该国的经济和贸易体制及其运作实践证实。而且，GATT补充规定对此还规定了数量上与程度上的标准。中国企业所要争取的是《反倾销协议》规定的正常的反倾销调查的方法和程序，包括确定正常价值、出口价格、倾销幅度的方法，这是中国作为WTO成员自动享有的法定权利。如果某一WTO成员要根据《反倾销协议》第2.7条和GATT补充规定对中国进行反倾销调查，那么，它负有举证责任，需证明中国是“全部或大体上”由“国家垄断贸易”和由“国家规定国内价格”。而中国只需要对其举证进行反证。如果中国坚持要求对方根据《反倾销协议》第2.7条和GATT补充规定举证中国属于“国家垄断贸易”和“国家规定国内价格”，那么，中国将在WTO争端解决机构面前握有胜算，因为中国的经济和贸易体制已经变了，对手不可能找到足够的证据说服WTO专家小组同意中国属于“国家垄断贸易”和“国家规定国内价格”，而中国的反证相对比较容易。反之，如果中国落入欧、美的非市场经济陷阱，举证自己属于市场经济国家，中国将处于非常不利的地位，也就是处于需要证明自己“无罪”的地位。这正是诉讼法理的大忌。（陈静、陈也非：《克服惯性思维，改变被动局面-三谈中国企业如何摆脱反倾销困扰》，2002年7月载于http://www.cacs.gov.cn .）??

　　（二）要求其他WTO成员遵守WTO有关规则??

　　替代国政策究竟是否符合以及在什么情况下符合WTO有关规则？西方发达国家经常引用《反倾销协议》第2.7条和GATT补充规定，为其替代国政策辩护。但是，对今天的中国实行替代国政策，明显违反了这两个协定的有关条款。《反倾销协议》第2.7条规定：“本条款的规定不损害《1994年关贸总协定》附件九第6.1条补充规定。”这意味着，GATT补充规定的效力，不受《反倾销协议》的影响。因此，判断替代国政策是否符合WTO规则，主要研究替代国政策是否符合GATT补充规定。该项补充规定的全文是：“应当承认，对于从全部或大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定国内价格的国家进口的货物，在为第1款（指《1994年关贸总协定》第6条第1款。）的目的决定可比价格时，可能存在特殊的困难，在这种情况下，进口缔约国可能有必要考虑这种可能性：与这种国家的国内价格作严格比较不一定经常适当。” 它承认在确定倾销幅度时，对于这种价格比较不一定总是恰当的。但是，却没有明确规定解决方法。这就需要考察替代国政策是否与该项补充规定一致。从最宽松、最广泛的意义上解释它，可以认为该项规定给予调查当局自由裁量权，也就是在对“从全部或大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定国内价格的国家进口的货物”进行反倾销调查时，可以不使用《反倾销协议》第2条规定的确定倾销幅度的方法，而由调查当局决定与受调查产品出口价格作比较的方法。只有从这个意义上讲，替代国政策才有其合理性。??[page]

　　但替代国政策的实施必须不违反《反倾销协议》和《1994年关贸总协定》。引用GATT补充规定，采用调查当局规定的调查方法（替代国方法），调查当局必须满足一定的前提条件；调查当局规定的调查方法，必须符合《反倾销协议》客观、公正的调查原则。

　　首先，实施对象是“全部或大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定国内价格的国家”。如果不满足这个条件，调查当局就必须按照《反倾销协议》规定的正常调查方法进行调查。特别应当指出：第一个前提条件在“由国家垄断贸易并由国家规定国内价格的国家”前面有个限定语“全部或大体上全部”。这个限定语对于判断一个国家是否应当成为“替代国”政策的实施对象，非常重要。通常，政府或多或少地垄断某些产品和服务贸易，控制某些国内价格，这是政府履行职责的手段之一。即使是欧盟国家也控制其国内的价格。因此，GATT补充规定特别规定，只有当国家对贸易的垄断和对国内价格的控制达到“全部或大体上全部”的程度时，反倾销调查当局才能够背离《1994年关贸总协定》第6.1条及其实施细则《WTO反倾销协议》，实施自己的调查方法。??

　　中国确实曾经是“全部或大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定国内价格的国家”。但现在的中国已完全不同，1999年的社会商品零售总额中，国家定价的比重仅约占5％ ；在农产品收购总额中，国家定价的比重约占10％；在生产资料的销售总额中，国家定价的比重约占15％。（王晓晔、陶正华：《欧盟反倾销法及其对中国的影响》，载于http://www.smartplan.com.cn/economiclaw/10.htm，2000年。）另有文章转引中国政府公布的资料，到2001年底，由中央政府控制的价格（包括服务价格）只剩下15种。这说明中国不再是“国家垄断贸易并由国家规定国内价格的国家”。西方发达国家在中国有大量的投资和企业，他们的管理人员可以证明他们在中国市场上购买的原材料、雇佣的人员、享受的服务，其价格不受中国政府控制。西方发达国家或者无视中国经济贸易体制的变化，或者采用整体肯定、个案否定的策略，继续在反倾销调查中对中国企业实行“替代国”政策。这种做法违反了GATT补充规定。??

　　其次，调查当局在确定与受调查产品的出口价格作比较的可比价格时，存在“特殊困难”。只有存在“特殊困难”时，调查当局才能背离《反倾销协议》规定的调查方法，使用调查当局规定的调查方法。如果不存在“特殊困难”，或者虽然存在困难，但是能够克服，还应当使用《反倾销协议》规定的调查方法。这个前提条件更是西方发达国家从来没有考虑过的。他们在实施“替代国”政策时，惟一的条件是他们规定的“非市场经济国家”。我们已经谈过“非市场经济国家”与“全部或大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定国内价格的国家”不是同一个概念。后者以肯定的方式定义了一个概念。按照这种肯定的方式，只有当一个WTO成员实际上“全部或大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定国内价格”的情况下，才能对其出口产品实施调查当局规定的调查方法。前者以否定的方式定义了一个概念。这实际上是先定义“市场经济国家”，所有被认为不是“市场经济国家”的，都被归入“非市场经济国家”。西方发达国家实施替代国政策的实践也证明了二者概念不同这一点。他们心目中的“市场经济国家”的标准就是他们自己。凡是与他们同类的国家就被视为“市场经济国家”，否则就被打入另册。这同时也证明他们将经济问题政治化的倾向。这种做法违反了WTO的宗旨。中国的市场化程度已经高于大多数WTO成员。包括欧盟在内的西方发达国家，根据他们过时的政治观念来看待中国的“社会主义市场经济”，继续把中国当作“非市场经济国家”，对处于同样经济体制下的外资企业、私营企业、国营企业给予不同的待遇。欧盟对中国企业的“市场经济地位”是总体承认、具体否认，形式上承认、实际上否认。中国加入WTO后，欧盟应按WTO规则来对待中国企业的产品，给予中国企业《反倾销协议》规定的正常调查待遇。??[page]

　　如果中国将替代国问题提交WTO争端解决机构裁定，中国存在获胜的基础。即使精通WTO规则的美国，也深知中国如果在WTO框架下通过WTO争议解决机构对替代国政策提出挑战，替代国政策即使不被彻底否定，也将被迫做出修改。因此，美国抢先为自己争取了15年的缓冲时间。（陈静、陈也非：《回到世贸组织规则上来-四谈中国企业如何摆脱反倾销困扰》，2002年8月载于http://www.cacs.gov.cn .）??

　　（三）依据《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》争取获得正常调查待遇??

　　《议定书》第15条对中国产品适用反倾销措施作了特殊规定，它一方面规定其他成员的权利，另一方面规定其他成员的义务。（关于《议定书》第15条的内容，参见对外贸易经济合作部世界贸易组织司译：《中国加入世界贸易组织法律文件》，法律出版社2002年1月第一版，第10—11页。）对中国政府来说，当务之急是根据《议定书》第15条，帮助企业从以下几个方面获得WTO的反倾销规则赋予其成员的权利。??

　　1.帮助企业获得无条件的“分别税率”。欧盟在对华反倾销调查中，不仅在确定中国企业的倾销幅度时使用“不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法”（即替代国方法），而且在裁定反倾销税率时拒绝自动给予中国企业“分别税率”。《议定书》第15条未涉及“一国一税”问题。不言而喻，这个问题应当按照《反倾销协议》和WTO规则解决。给予受调查企业“分别税率”，是《反倾销协议》和欧盟反倾销法的基本原则。欧盟的法律没有规定受调查企业获得“分别税率”的标准。欧盟调查当局仅仅根据内部掌握的八项条件裁定中国企业能否获得“分别税率”，因而欧盟的“一国一税”政策是非法的。在中国未加入WTO时，中国无其他途径对“一国一税”政策提出挑战，只能听任欧盟调查当局和欧洲法院的裁决和判决。现在，中国企业在应对欧盟的反倾销调查时，应当要求欧盟无条件地给予“分别税率”。如果遭到欧盟拒绝，中国应当依据《议定书》第15条和WTO规则，通过争端解决机构裁决纠纷。??2.帮助企业以“产业或部门”为单位争取“市场经济待遇”，避免外国反倾销调查对国有企业的歧视。根据《议定书》第15.（a）款，WTO成员在审查中国企业的“市场经济条件”时应当以“产业或部门”为单位，不应当以企业为单位。例如，《议定书》第15.（a）（i）目规定受调查的生产者证明“生产同类产品的产业”“具备市场经济条件”，再者，条款的英文本在提到“受调查的生产者”时，直接使用了英文复数“producers”，类似的措辞也出现在《议定书》第15.（a）（ii）目中。现在，欧盟在审查中国“生产同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面”是否“具备市场经济条件”时，以“企业”为单位进行审查。因而常常出现这样的结果：一个或几个受调查的中国企业获得“市场经济地位”，调查当局在确定这些企业产品的倾销幅度时，使用这些企业的价格和成本；另外一些中国企业未获得“市场经济地位”，调查当局仍然使用 “替代国”方法确定这些中国企业的“倾销幅度”。这是荒唐可笑的结局：几个生产商，在同一国内市场以竞争方式购买原材料，雇佣劳动力，生产同样的产品，又在同一国内市场以竞争方式出售它们的产品，但是，它们却不能平等地享有《反倾销协议》赋予的权利。??

　　3.《议定书》第15.（d）款允许中国要求WTO成员将中国作为一个整体，审查中国是否是一个“市场经济体”，以达到提前结束《议定书》第15.（a）（ii）目15年适用期限的目的；也允许中国要求WTO成员审查中国“一特定产业或部门”是否“具备市场经济条件”，以达到提前结束《议定书》第15.（a）（ii）目对该产业或部门的15年适用期限的目的。《议定书》第15.（d）款给予中国政府部门促使WTO成员改变对华反倾销调查政策的主动权。本来，反倾销调查的主体是进口国提出反倾销申请的生产商和出口国被指控倾销的生产商。政府部门可以指导企业应诉反倾销调查，不能作为反倾销诉讼的主体直接参与调查。根据《反倾销协议》第17.4款，除非WTO一成员认为另一成员的临时措施违反本协定第7.1款，否则，受调查的成员只能等待调查当局对反倾销案终裁之后，才能对调查当局违反WTO规则的做法提交争端解决机构。但是，根据《议定书》第15.（d）款，中国政府可以在不涉及具体案件的前提下，针对中国的“完全市场经济待遇”或中国某一特定产业或部门的“市场经济条件”，要求与WTO成员磋商；如果磋商失败，中国可以将纠纷提交WTO争端解决机构。这对于中国是极大的便利。如果没有这款规定，中国可能需要以利益被取消或被损害为理由，提起“非违法之诉”，并承担举证责任。现在，中国可以自己是一个“市场经济体”或中国某一特定产业（部门）符合“市场经济条件”，而进口成员拒绝给予“市场经济待遇”为理由，指控对方违反这款规定，从而提起“违法之诉”。这样，对方将承担举证责任。《议定书》第15.（d）款为中国采取逐步取胜策略获得“完全市场经济待遇”提供了依据。如果中国认为全面解决自己作为一个整体获得“完全市场经济待遇”的时机尚未成熟，或者中国在磋商失败后又未得到WTO专家小组的有利裁决，那么，中国可以一个产业、一个产业地解决“市场经济待遇”问题。对已经发生的对华反倾销案作统计、分析、研究，根据涉案贸易额的大小、产业的出口潜力、相关企业的素质等等因素，选择能够满足进口成员国国内法市场经济标准的产业，优先解决这些产业的“市场经济待遇”。??[page]

　　4.《议定书》第15条仅规定按进口成员国内法的标准进行审查，没有提及GATT补充规定的标准，也没有提及这两个标准之间的关系。这留下了中国和WTO成员都可以利用的空间。既然《议定书》第15条未禁止中国对进口成员的国内法标准提出申诉，如果他们的标准严重背离补充规定，或者违背其他WTO原则，中国应就此提出申诉。对此，对方可能援引《议定书》第15.（d）款为自己辩护。但纠纷的结局将由WTO争端解决机构裁定，而不是国内反倾销调查当局。这也正是中国加入WTO所享有的通过多边争端解决制度解决争端的权利。??

　　加入WTO，没有立即改善中国企业应对外国反倾销调查时的处境，但是，却为中国企业提供了改善处境的法律依据与途径。这就是中国、中国企业的机遇。（陈静：《不存在不可逾越的障碍-六谈中国企业如何摆脱反倾销困扰》，2002年11月4日载于http://www.cacs.gov.cn.）?