「摘要」租约中的仲裁条款并入提单本是航运实务问题，但其中却包含的理论亦非常丰富，其二者至今均未得到完全解决。本文结合当前国内立法与英美国家的做法，对租约中的仲裁条款是否能并入，怎样有效并入及其效力问题，从理论和实践上进行了比较和分析。

　　「关键词」租约 提单 仲裁条款 并入 效力

　　一、概述

　　货物在装货港由出租人接管或装船后，承租人或发货人通常要求出租人、船长或出租人的代理人签发提单用以结汇。这种提单有别于班轮运输下的提单，一般称为租船合同下签发的提单。提单中的并入条款会将提单与租约这两份契约联系在一起。租船合同项下的提单，其背面条款很少，通常没有明确订立的仲裁条款，一般都靠租约并入提单的条款援引租船合同的仲裁条款，此种条款被称为“并入条款”（Incorporation Clause）。但即使提单上有的“并入条款”广泛地表明“All terms， conditions， clauses and exceptions of the C/P dated…… to beincorporatedinto the B/L”，也并不意味着租约所有的条款都能有效地并入。

　　二、租约中仲裁条款的有效并入

　　《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）对“并入条款”规定得并不明确，仅在第九十五条做了简单的规定：“对按航次租船合同运输货物签发的提单，提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有人之间的权利、义务关系适用提单。但是，提单中载明使用租船合同条款的，适用该航次租船合同的条款。”可见，根据我国海商法，并入提单的租船合同中的条款包括仲裁条款是可行的。那么，并入提单的仲裁条款的有效性的判断就成为我们要研究的问题。

　　（一）有效的意思表示

　　有效的意思表示是并入条款有效的必备要件。仲裁条款并入的意思表示包括两方面：当事人明确的请求仲裁的意思表示和对于仲裁标的约定的意思表示。

　　当事人之间将其有关争议提交仲裁解决，须有明确请求仲裁的意思表示，该意愿应当是确定的，而不是模棱两可的，若在合同中的约定发生争议，可以接受仲裁，也可以提交诉讼，根据这种约定就无法判断当事人是否有明确的仲裁意愿。

　　仲裁协议标的范围取决于当事人的约定，可以是合同履行的过程中的或与合同有关的一切争议，也可以是合同中某一特定问题的争议，当然这里所说的争议均需具有可仲裁性。

　　（二）措辞对意思表示的影响

　　《海商法》第九十五条虽然肯定了仲裁条款的可并入性，但其含义模糊，没有澄清仲裁条款是与其他条款一样可以笼统概括的措辞并入，还是必须给予明示和特别强调。如此，便给了司法实践很大空间。目前在海商法学界主要存在以下两种观点：其一，若航次租船合同下签发的提单中的合并条款系使用了一般的用语……只有与提单主旨即与货物的装卸、运输、交付等相关的租约条款才能有效并入提单，而那些与主旨无关的条款，如管辖权、仲裁、法律适用条款只有在提单中用清楚，明确的文字予以说明，才能有效并入提单。其二，承运人与该提单持有人之间的权利、义务关系也可以并入提单，限于（实体）权利义务条款，作为纠纷解决方式的仲裁条款不能笼统的并入。

　　由此可见，判断并入提单的仲裁条款的意思表示是否含有当事人选择用仲裁解决纠纷的意思表示，表达的仲裁标的是否包括提单纠纷均是由具体的条款措辞体现出来的。因此，我们必须对意思表达有影响的条款措辞予以界定分析，才能更好的指导实践操作。

　　（三）英美国家的做法与我国做法的比较

　　英美国家对于租约中的仲裁条款能否有效并入提单的问题，主要从两方面加以判定。Bradon J.在The Annefield一案中的判词中说：“……为了决定一个提单条款是否并入了租约下的仲裁条款，必须既看提单并入条款的准确措辞（precise words），也看被并入的租约中的仲裁条款准确条件（precise terms）”。

　　（1） 提单中的并入条款与租约中的仲裁条款

　　在英国法中，所谓的“一般并入条款”，指用笼统的措辞，如规定、条件、条款等，表示将租约并入提单的意图，并未明确指明将租约中特定的某条款并入提单的条款，比如（“ALL CONDITIONS AS PER C/P”）。“特别并入条款”是指用清晰、明确的语言表明要将租约中特定的条款并入提单中的条款，比如“某某租约仲裁条款并入本提单”。在英国，一般的并入条款是不能并入仲裁条款的，如果想用一条一般的并入条款就能将租约中的仲裁条款并入提单，就要求租约中的仲裁条款明确写明“适用于租约及租约下签发的提单。” Bradon J.在The Anne field一案中说明的英国判例法的传统观点：“为了有效地并入，并不一定需要特别清楚地指出仲裁条款，一般性的措辞也可能有效并入仲裁条款，这取决于仲裁条款的措辞条件；如果仲裁条款的条件是仅仅适用于租约下的争议，一般的并入措辞不足以将仲裁条款并入提单以适用于提单包含的或者证明的合同；如果仲裁条款的条件对租约下的争议和提单下的争议都适用，一般的并入措辞将使得仲裁条款并入提单适用于提单项下的争议。”在长期的判例实践中，对于一般并入条款和特别并入条款对于有效性的影响，形成了一个比较统一的规则， Denning爵士的总结是：租约中与提单的主体有关联的条款如与装船、运输、交货有关的条款，能够而且应该被并入提单。但是如果这是一条与提单主题不直接相关的条款，那么除非在提单或者租约中用明确或清晰的语言做了规定，这样的条款是不能被并入提单的。所以，在英国，租约中的仲裁条款要想有效地并入提单，有两种方法：在提单中有明确的语言将其并入，即用特别并入条款并入，如“某年某月某日的租约中的一切条款、规定及仲裁条款并入本提单；或者在用一般条款并入的情况下，在被并入的租约中有明确的语言说明租约中的仲裁条款适用于租约下的提单。”

　　而在美国，认为一般的并入条款所指向的是租约的所有内容，当然也包括仲裁条款。所以，租约中的仲裁条款可以依赖提单中的一般并入条款而被并入提单。

　　由于对于仲裁条款本身的要求严格，若仲裁条款说明其“适用于船东与租方产生的纠纷”，哪怕只是在指定仲裁员的规定中提到，“由船东与租船人分别指定一名仲裁员”，法庭也将认为这样的仲裁条款只能适用于租约的当事方，不能适用于 [page]

　　提单当事人。所以租约中这样的仲裁条款是无法并入提单的。

　　（2） “适当变通（manipulation）”

　　若仲裁条款本身已经确定了适用于提单下的相关争议，一般的并入条款可以将其并入提单，而不存在仲裁条款措辞适当变通的问题；若是以特别并入条款将仲裁条款并入提单，由于仲裁条款本身的规定是仅解决航次租船合同项下的有关争议而不解决提单所证明的合同的有关争议，所以并入的条款如不加以“适当变通”，仍不能适用于提单持有人和承运人之间。

　　英国法对在后一种情况下对于租约中的仲裁条款的要求比较宽松，即使仲裁条款说明其“适用船东与租方产生的纠纷”，法院也会作出相应的调整，使其能适用于提单当事人。

　　在美国，虽然其对仲裁条款本身的要求很严格，但是美国对并入条款的解释更具有灵活性，以至于在对并入条款的解释上，法官认为应该以根据个案判断为一般原则。在Otto案的总结部分法庭提到：当提单没有特别指明仲裁条款的并入，租约仲裁条款自身的适用局限于船东和租船人，则非租约当事方的提单持有人不受仲裁条款的约束。可见，如果提单中有特别并入条款，美国法也是可以将规定适用于“船东与租船人之间的争议”的租约仲裁条款适用于非租约当事方的提单当事人的。这与英国法中在特别并入条款下，可以对租约仲裁条款的适用范围做语言调整的做法是一致的。

　　综上所述，在英美国家中，对于租约并入提单有效性的分析均是从租约中仲裁条款和提单中并入条款的措辞加以分析的。两国做法有一个共同点，即均需要有一个明确限定或特别指定，才可以明确地证明当事人的请求将租约中仲裁条款并入提单的意思表示。在此原则下，两国均积极促成仲裁条款的并入，表现在对仲裁条款措辞的“适当优先”。不同之处在于对这一明确限定或特别指定的要求不同。由于在英国，一般并入条款含义的涵盖范围较窄，所以在提单的并入条款中加以限定的并入条款可以直接并入提单。而在一般并入条款的情况下，由于没有在并入条款中限定，所以就必须要求在租约的仲裁条款中加以特别指定；而在美国，由于一般并入条款含义的涵盖范围较宽，所以对于租约仲裁条款的要求比较高，特别指定就被要求在租约的仲裁条款中体现。

　　（3）我国的做法

　　我国海商法学界的通说认为，那种认为并入提单的权利义务不能单单解释为仅限于实体的权利义务，作为纠纷解决方式的仲裁条款是不可以笼统并入的解释是牵强的，会起到限制当事人订约范围的负作用。其更倾向于借鉴英国的做法，对一般并入条款的涵盖范围做较小的理解。但是仅仅是从提单的并入条款的措辞加以考虑，并没有对租约的仲裁条款的措辞加以考虑。所以，我们目前应该在通说的基础上进一步考虑仲裁条款和并入条款的措辞对于当事人意思表示的影响，

　　最终在实践中对判断并入条款的有效性的问题起指导作用。

　　三、提单转让后并入提单仲裁条款的效力

　　提单依约定可以一次或多次转让，船公司签发提单时，提单持有人并不在提单上签字，若发生提单持有人和承运人之间的提单纠纷，提单持有人可能以其没有意思表示，从而该仲裁条款不能对其生效来作为抗辩：

　　（一）租约仲裁条款充其量是出租人和承租人商定的，提单持有人没有表达意思的机会。以没有体现提单持有人意愿的所谓仲裁条款来约束的提单持有人，有违自愿的原则，对提单持有人显失公平。

　　（二）根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人有约定的情况下，才可以视为意思表示。”可以看出，默示推定为接受，必须有法律明文规定或在当事人之间有明确约定。但在没有任何法律规定，实践中也无约定的情况下，提单持有人在接受提单时没有提出异议就视为不能同意接受仲裁条款的约束。

　　对于以上两点，笔者试从以下分析，来证明并入条款可起到约束受让人的效果：

　　（一）提单1、 从提单的整体性上来说，提单的转让就是运输合同的转让，并入提单的仲裁条款，当然地应该成为提单的一部分。提单转让后，合同的主体便成为承运人与提单持有人。依《中华人民共和国合同法》，除无效和可撤销行为外，合同主体必须接受合同条款的约束。所以，承运人和提单持有人应该受提单条款包括仲裁条款的约束。

　　2、从并入条款与提单的关系上说，在提单转让时，提单条款确实没有与受让人进行协商，受让人也没有做出意思表示。因为在签发提单时，承运人无法知晓谁会接受提单的转让，也不可能与其联系，从而受让人只能被动地接受提单条款。此种被动是由提单的特点及其转让的特性决定的。若未经提单持有人意思表达的仲裁条款不能约束提单持有人，则提单的其他条款也不能约束提单持有人。

　　且提单受让人也不是完全被动的。受让人在租约并入提单的情况下，想不看租约就仅凭提单并入条款的有限内容就保护自己的利益，本来就是错误的想法，他应有主动保护自己的义务和意识。若受让人不愿接受附有并入条款的提单，是有机会且能够做出这种意思表示的，他可以在接受提单之前通过信用证条款明确拒绝接受附有并入条款的提单。因此，对于持有人不作意思表示而视为其接受的做法并不是不公平的。

　　（二）受让人。

　　针对“默示接受”，受让人之所以成为并入提单的仲裁条款的当事人，不是因为其“明示接受”，而是因为海商法上的“提单条款约束提单持有人和承运人”。承运人在提单上载明“并入条款”，其目的是使租约可以约束承租人以外的提单持有人，以免其对承租人和提单持有人承担不同的义务和责任，同时可以将其根据租约产生的权利对提单持有人行使。它不是承运人向提单持有人要求民事权利的行为的意思表示，而是承运人完善提单条款的行为，是追求对当事人权益的保护的行为。

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《法制与社会》2007年第一期