一、正义的模糊影像

　　正义是一切理性法律的终极价值追求，是自然法的基本准则，是人定法得以需要的意义本体。人与社会对法律的需要源于他们对正义的需要。柏拉图说，法律是关于正义的艺术。罗尔斯认为：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。” [2]正义能否得以普遍实现是衡量一部法律是良法还是恶法的标准，也是检验一个国家是否存在法治的基本尺度。

　　但是什么是正义?自古以来，人类对于正义的解释与认识汗牛充栋，见仁见智，不同时代有不同的理解，从来就没有一个恒定的解释，谁也没有想对它下一个经年流传的标准、或者精确的定义，恐怕也不可能。博登海默说：“正义有着一张普洛透斯的脸，变化无常，随时可呈不同形状，具有不同面貌。” [3]由此看来，法律从它的根基处就开始模糊。

　　时至今日，在正义的最基本问题上也没有多少确定性因素，唯一可以确定不变的是人类对正义的共同追求。纯粹法学派的代表人物凯尔森曾说：“自古以来，什么是正义这一问题是永远存在的。为了正义问题，不知多少杰出的思想家绞尽了脑汁，可是现在和过去一样问题仍未解决。” [4]不可杀人、不可劫掠、不可奸淫，这些看来再清楚不过的正义，也经常模糊不堪，扰乱人类的心智。例，正当防卫杀人，何时正当?何时不正当?二者之间并不经常泾渭分明;又如，令人们有更多同感的是人类对性关系的认识的不断变化，什么才是正当的性关系几乎每一个时代(时代的单位可以是“10年”、“20年”或者“100年”)都有不同的结论。在家庭、在法庭，人们几乎每天都在讨论正义与非正义的问题。罗尔斯毕其一生的《正义论》也不过是捕捉到正义的两条模糊不堪的定律：第一条定律，每个人应该在社会中享有平等的自由权利，即所谓的自由平等原则;第二条定律，社会和经济的不平等必须满足两个条件，首先，所有的职位必须按照机会均等的要求向所有的人开放。其次，这种不平等必须最大限度地有利于最少受益者阶层。即机会公平原则。 [5]

　　正义的影像是模糊的，在不同时代、不同种族、不同地域、不同案件中呈现出不同的貌相，即使在发达的法治国家，法官对相同案件作出完全相反的判决亦是司空见惯。首先，正义和非正义之间的界限模糊，人们经常无法对某种行为进行非此即彼的善恶取舍。即使在表面上看似毫无争议的中心概念上也会出现难以取舍的局面， [6]如，杀人偿命历来被看作普世正义，但在现代社会废除死刑则正成为法治潮流，在中国，这种历史根基甚深的正义观也正在动摇。再如安乐死，则更是当代社会人们无法简单断定为正义还是非正义的焦点法律问题。正义与非正义的界限基于各种原则和主义的冲突、利益主体的不同、价值观的不同等原因而模糊不清。其次，不同时代之间人们的正义观差别甚大。如上文谈到的人们对性关系的认识，过去人们认为同性恋有伤风化并逃避了人类繁衍后代的责任，是一种与传统道德和人们生活习惯严重背离的性取向，断定它是非正义的、非法的。而在今天同性恋在不少国家被视为一种正当的性关系，自2001年荷兰第一个将同性恋婚姻合法化后，比利时、加拿大先后在2003年、2005年承认了同性恋婚姻的合法地位。再次，不同种族、不同宗教、不同地域之间的正义不一样，甚至发生冲突。2006年2月1日，欧洲近十个国家的大报以捍卫新闻言论自由的名义同时刊登了备受争议的关于伊斯兰教先知穆罕默德的讽刺漫画，以显示对最先刊登这些漫画的丹麦报社的支持，激怒了穆斯林世界，引发了阿拉伯国家的抗议和外交制裁，流血冲突，甚至死亡威胁。“漫画事件”凸显了西方国家与伊斯兰教截然不同的正义观。由于地理结构、气候条件、经济状况、政治制度、风俗习惯和宗教信仰的等因素的不同人们对正义的理解也不同。[page]

　　正义的模糊影像，折射并隐喻了法的模糊性，一切有关法模糊性的想象都从这开始……

　　二、 模糊理论一般

　　在研究法律的模糊性之前，我们有必要对模糊理论作一般的了解。

　　人类对世界的认识长期以来一直迷信精确方法，用数量关系和空间形式来刻画认识对象的特征。自然科学只允许用精确的概念来描述研究对象，能否使用精确化的手段对客体进行定量定性分析被视为衡量这一门学问能否成为科学的唯一标准。模糊被视为科学之大忌，被刻意回避。人们对事物的精确数学刻画从远古时候的结绳计数发展到加减乘除的四则运算，从用来描述客观现象空间形状的几何学发展到用极限方法研究变量关系的微积分，到处理随机性的概率论和统计学，一直到计算机这种高效率的精确计算工具的出现，精确方法、精密科学为人类生产力的发展、科学技术水平的提高所作的贡献是不可估量的。但精确方法最后却阻碍了计算机的发展，最初用精确数学设计出来的电脑无法像人脑一样处理现实生活中大量存在的模糊现象。人文社会科学领域中，研究对象普遍没有明确的界限，不能作非此即彼的划分，“有关数据多半是用主观打分、估测或统计的办法得到的，有很大的模糊性。在这种数据基础上使用精确方法是无效的。” 不可否认，人文社会科学的许多问题也可以使用精确方法。“但是，总的说来，传统数学不是社会科学、人文科学实现定量化的普遍有效的数学工具。” [7]成也萧何，败也萧何，精确化方法开始受到质疑。计算机技术要发展，需要有一场突破传统经典数学理论的科学革命，札德(L. A. Zadeh)的模糊理论应运而生。

　　1965年，美国加利福尼亚大学数学家札德教授发表了著名论文《模糊集合》，标志着模糊学的诞生。札德首先对关于精确与模糊的传统偏见进行了系统的分析批判，为模糊学的建立扫清了思想障碍。在此基础上深入分析了模糊性与近似性、随机性和含混性的异同，阐明了模糊性的含义，从而科学地奠定了模糊学的研究对象，从理论上论证了模糊学作为一门学科独立发展的必要性。建立了刻划模糊性的数学模型，提出了模糊集合、隶属函数、隶属度等模糊理论的基本范畴。 [8]

　　模糊集合是模糊理论的最基本范畴，札德将其作为对模糊事物进行数学、逻辑和语言分析的最基本工具。“有关模糊学的著作都是从阐述模糊集合论开始的。” [9]当法官判断“李某的行为是否构成贪污罪?”这一类问题时，按传统经典集合理论，设“犯罪”这个概念为论域U，设“贪污罪”为论域U上的集合A，集合A由若干有共同特性的元素组成，设李某的行为为u，如果u属于集合A内的元素(记作u∈A)，数值为1，即李某的行为构成犯罪;如果u不属于模糊集合A内的元素(记作u?A)，数值为0，则李某的行为不构成犯罪。传统的经典逻辑是二值逻辑，u要么完全属于A(数值为1或100‰)，要么完全不属于A(数值为0或0‰)， 李某的行为要么构成贪污罪，要么不构成，没有中间状态。札德在普通集合的基础上引入模糊集合(Fuzzy Sets)的概念，把普通集合的隶属关系加以扩充，使元素对“集合”的隶属度由只能取0和1这两个值{0，1}，推广到可以取单位区间 [0，1]中的任何一数值，从而实现定量地刻画模糊性事物。 [10]那么，根据札德的模糊理论，“贪污罪”是论域U上的模糊集合A，对李某行为u的判断不再需要作出绝对的肯定或否定，而是要看李某的行为在多大程度上构成犯罪，即，不用真与假或1与0这两个值去度量李某的行为是否构成犯罪的程度，而是用0与1之间的某个数值去测度它的隶属度。例如，当取0.8时，认定“李某的行为构成犯罪的程度是0.8”。[page]

　　用隶属函数来表述：设论域“犯罪”U={u1，u2，…，un}，表示论域U上包含n个元素，元素ui对模糊集合“贪污罪”A的隶属度用μA(u)表示，μA即是模糊集合A的隶属函数。μA(u)在0至1之间取值，即：

　　μA(u)∈ [0，1]

　　U中百分之百地属于A的元素对A的隶属度为μA(u)= 1，百分之百地不属于A的元素对A的隶属度为μA(u)=0，其余的元素对A的隶属用介于0和1之间的实数来表示。μA(u)的值越接近1，表示元素(行为)u属于模糊集A(贪污罪)的程度越高;μA(u)的值越接近0，表示元素(行为)u属于模糊集A(贪污罪)的程度越低。“李某的行为构成犯罪的程度是0.8”用隶属函数来表示，即：μA(u)=0.8

　　至此，模糊集合A可以用如下方法表示：

　　A=μA(u1)/ u1+μA(u2)/ u2+…+μA(un)/ un

　　公式中μA(ui)/ ui并不表示分数，而是表示论域中元素ui与其隶属度μA(ui)之间的对应关系，“+”号也不表示求和，而是表示各种元素的总汇，表示集合概念。

　　隶属度是模糊学的核心范畴，用于对属于关系的量的规定性进行描述的分析工具，是指特定元素隶属于模糊集合的程度。它依托相应的“隶属函数”来描述。隶属度概念的提出，表明模糊集合明显区别于经典集合论：后者的取值范围是0或1，即“非1即0”、非此即彼;而前者的取值范围为 [0，1]，它用0—1之间的数来描述诸多中间过渡状态。隶属函数等于0或1只是其中的一种极端情况，这说明精确性只是模糊性的一种特殊形态。后者为二值逻辑，前者为多值逻辑。

　　例如， 我国刑法第十七条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。” 十六周岁为完全负刑事责任年龄，十四周岁为相对负刑事责任年龄，十四周岁以下为完全不负刑事责任年龄。这一规定是以经典集合的二值逻辑来划分刑事责任年龄阶段，如图(a)，在十四周岁生日这个点上将刑事责任截然分开，取消了对过渡阶段的描述，导致大量不满十四周岁未成年人的严重犯罪行为无法追究刑事责任，社会治安形势日趋恶化。

　　如果用模糊集合描述刑事责任年龄，上面的问题就迎刃而解了，不会再发生因离十四周岁还有一天而不能追究其严重刑事责任年龄的问题了。图(b)是用模糊集合描述的图形，图中横轴代表年龄，它是问题所涉及的范围，即模糊子集;纵轴是从0到1的一个开区间，函数Ua(x)在该区间内取值，表示子集中某个数值在多大程度上符合刑事责任年龄这个模糊概念。在讨论刑事责任年龄时，十六周岁在图(b)中，其隶属函数Ua(x)取值为1，表示完全负刑事责任年龄;十四周岁的隶属函数Ua(x)取值为0.5，表示相对负刑事责任年龄;十周岁的隶属函数Ua(x)取值为0，表示完全不负刑事责任年龄。在十周岁和十六周岁之间，函数Ua(x)取值以斜线的形式由0缓慢变化为1，反映了刑事责任随着年龄的增加而逐步加重，而不是像图(a)那样在十四周岁截然断开。[page]

　　图(a) 刑事责任年龄的非模糊描述 图(b) 刑事责任年龄的模糊描述

　　综上所述，模糊理论的基本进路是以模糊集合的定义，将元素属于某特定集合的隶属函数加以模糊定量化，得出该元素对集合的隶属度，用以刻划界限不清晰和归属不完全的性态。模糊理论以模糊数学的方法和思想，将哲学上的“从量变到质变规律”数学化，它主张亦此亦彼，认为两极之间存在无穷多个中间状态。模糊理论不仅弥补了经典逻辑(二值逻辑)用 [好或坏]、 [是或非]、 [对或错]的二分法难以或无法描述模糊事物的缺点，而且启发人们用多值逻辑思维观察世界，使世界由单调的两色回复到绚丽多彩。运用模糊理论观察法的世界将呈现复杂而生动的图景。

　　三、法的模糊性

　　(一)法模糊性的含义

　　模糊，通常是指意思含混不清、态度不明朗。作为一个专有学术用语，模糊(Fuzzy)意指“界限不分明”。根据《辞海》的解释：模糊性指事物所具有的归属不完全的属性，表示事物属性量的不确定性。更确切地说，模糊性是事物性质和外延边界的不分明性和归属不完全性。在传统的二值逻辑看来，一个事物要么属于集合A ，要么属于非A，不存在既是A又是非A的情况，对于这类界限分明的对象经典数学可以对其进行处理，使其量化、精确化。但是，现实世界中还有大量的客体是没有明确界限的，存在大量的既是A又是非A的排中律破缺现象。恩格斯曾明确指出：“辩证法不知道什么绝对分明的和固定不变的界限，不知道什么无条件的普遍有效的‘非此即彼!’，它使固定的形而上学的差异互相过渡，除了‘非此即彼!’，又在适当的地方承认‘亦此亦彼’，并且使对立互为中介。” [11]例如，“高”和“矮”之间，“罪轻”和“罪重”之间即不存在截然分明的界限。“这种不能精确划定范围的‘类别 ’，在人的思维中，特别是在模式识别、信息传递和抽象中都起着很重要的作用”。 [12]

　　由此类推，法的模糊性是指法律所具备的归属不完全的属性。 [13]它包括法律概念之间界限的非明确性、事实和法律规则之间的非完全匹配性、法律推理结果的非唯一性。法的模糊性在法的微观层面，中观面和宏观层面均有渗透。法的要素与法的部门是法的微观层面，私法与公法的划分是法的中观层面，法的体系是法的宏观层面。

　　从法的微观层面看：1、法的要素之间具有互不归属的特性。在模糊法学看来，法律的原则、规则和概念都是一个作为它所涵摄的对象的集合，这些集合与集合之间的边界对立分化不充分，边界不明显。这种性状就是我们通常所说的规则冲突、规则“打架”现象;2、法的系统之间具有归属不完全性。作为法律系统化的部门法与部门法之间的界限是模糊的、不充分的。民法、刑法、经济法和行政法等部门法之间通常存在调整对象的交集，即模糊区域。法的部门之间划分不充分的性质是法的要素向法的部门的归属的渐变性、过渡性和不彻底性引起的。因此，在我们的思维映像中必须留有法的要素与部门系统之间归属不完全的底印。[page]

　　从中观层面看，法的模糊性原理可以很好地解释私法与公法的交融。从现代法律发展趋势看，传统意义上的私法越来越多地渗入公法因素，例如民法中规定的违背强制性原则、违背善良风俗和公共道德的私法行为无效，体现了公法要求。公法也不再是纯而又纯的公法了，例如典型的是宪法。宪法中既有公法的内容，也有私法的内容。这意味着宪法实际上是公、私法的结合物。在一个社会的法律规则中，并存的私法和公法并没有明确的界限，而是相互渗透混杂。 [14]

　　用法的模糊性原理或许还可以解释“英国法在12世纪为什么会与西欧大陆的法律分道扬镳，形成截然不同的普通法系”这个始终没有解释清楚的历史难题。 [15]成文法相对于普通法而言，其致命的缺陷在于它的不周延性(即模糊性)，一成不变的条文不能囊括复杂深刻、千变万化的现实生活。“绝大多数立法历史表明，立法机关并不能预见法官所可能遇到的问题”， [16]法官如果死抠条文，无法作出恰当的判决，甚至无法作出判决，出现法官拒绝受理、驳回起诉的笑话。成文法系不得不到普通法中寻求资源支持，赋予法官自由裁量权。普通法系之所以拒绝成文法，不制定普遍适用的成文法典，其根源或许在于成文法的模糊性，即固定的条文无法涵盖每一个具体的、特殊的案件，无法保证每个案件都能推出正义的判决。模糊性可能是横亘在大陆法系和英美法系之间的一条分水岭——一条隐藏在历史事实下的分水岭。

　　观察法宏观层面的模糊性涉及更为广阔、更为深远的领域，必须将其置于法哲学的宏大视野中去审视。从法哲学的视角透视法的模糊性必然显现为三重面向：从法的本体论看，法的模糊性表现为法本质的多面性;从法的价值论看，法的模糊性表征为法理念的矛盾性;从法的认识论看，法的模糊性表象为法适用的解释性。

　　法的模糊性之生成有其主客观原因。法律之所以在多维度上存在模糊性，它的根本原因在于它所调整的社会关系的普遍性、复杂性、多样性、不确定性。对变化无常、无所不包、无处不在而又无法用肉眼测量的非物理性的社会关系进行调整，法律势必会出现不适应症状。社会关系本身是不确定的、模糊的、无法精确把握，对它分类、划界是人类的主观认识活动，它本身并无界限明确分类，这种客观存在的模糊性必然会反映到调整它的法律当中去。而且法律对这种模糊对象的调整，还要经过立法者、执法者这样一个带有很多不确定因素的中间层次，决不是一种简单的镜映式的方式，在这样一个主观过渡过程中，又进一步加剧了法律的模糊性。总之，调整对象的模糊性决定了法律的模糊性，调整过程中的主观不确定因素又加据了法律的模糊性。[page]

　　(二)法的模糊性与法的不确定性

　　法的不确定性始终是西方法学家关注焦点，二十世纪以来西方法学论坛基本被法的确定性和自主性这两个问题所占据。 [17]一般人很容易将法的不确定性等同于法的模糊性，不少文章所研究的法的不确定性，其实就是指的法的模糊性。如沈敏荣认为法律的不确定性表现为三个方面：法律概念的不确定性、法律规则的不确定性、违法确认原则的不确定性。 [18]这三种不确定性其实都属于法的模糊性，而且其概括并不完整。但法的不确定性与法的模糊性是有区别的，法模糊性仅仅是法的不确定性的一种。不确定性包括模糊性和随机性。随机性是在事件是否发生的不确定性中表现出来条件的不确定性，事件本身的性态和类属是确定的。它“表征了对象出现的概率特征”，和确定的必然性相对应，“是在事件是否发生的不确定性中表现出来的条件不确定性，而事件本身的性态和类属是确定的，它是一种外在的不确定性。随机性是因果律的破缺而导致的一种不确定性。” [19]驾驶质量有问题的汽车是否会发生事故、发生事故的可能性有多大是不确定的，这种不确定是随机性，是保险公司最为关心的概率问题。而产品质量法的产品责任则不考虑随机性，只要存在可能产生责任事故的缺陷，制造者就要承担责任，模糊了可能和事实的界限。而模糊性则是事物自身性态和类属的不确定性。驾驶质量有问题的汽车发生事故后，事故是轻微事故还是中等事故，还是重大事故，以及责任的划分，界限往往是模糊的，即亦此亦彼。这是保险公司经常要考虑的模糊问题。

　　随机性是一种外在的不确定性，模糊性是一种内在的不确定性。 [20]法的模糊性是排中律的破缺而导致的不确定性，而法的随机性满足排中律。随机性通过概率论来统计，而对模糊性应当用模糊集合、隶属函数、隶属度等模糊工具来计算，传统的精确化方法是一种粗暴的“对劈”。

　　在某些法学论文中，法的不确定性除了以上两种情形外还包括法的不稳定性、歧义性、含混性等。这几个概念部分属于模糊性，部分不属于，不能将它们等同于模糊性。如，刑事诉讼法第51条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对符合法定条件的犯罪嫌疑人和被告人，可以取保候审或者监视居住，这里用的“可以”， 也可以理解为“不可以”， [21]是一个含混概念而不是模糊概念。

　　法的模糊性与通常所说的法律漏洞也不是同一概念。法律漏洞是“指由于各种主客观原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而造成法律适用的困难。” [22]它是现行法上欠缺当前案件所必需的规范，或规范不完全，或有必要补充。 [23]可见，法律漏洞不是法的模糊性，而是无视法的模糊性，对法律概念强行作出精确化的规定而产生的后果。如，前面提到的现行刑法对刑事责任年龄的规定;现行刑法过于“精确”地将贿赂的内容界定为财物，导致无法对性贿赂行为追究刑事责任。如果对这些精确概念作模糊化处理，开放其外延，就不会产生法律漏洞。如现行法律法规中经常使用“法律规定的其他情况”这一所谓的“兜底条款”，实际上就是一种模糊化处理，用开放的模糊外延取代封闭的精确外延。法律漏洞无法通过法律解释来解决，而模糊法律概念需要借助司法解释工具实现其法的功能。[page]

　　(三)法的模糊性与法律语言的模糊性

　　不少论者经常不自觉地将法律语言的模糊性等同于法的模糊性，看不到二者的不同。哈特认为法律词汇的不确定性是由词汇边缘含义的模糊性造成的，词汇的核心含义则是稳定的，这当然是正确的。但他认为法律的不确定性仅存在于涉及词汇边缘含义的疑难案件，法律规则的不确定性是由语言的不确定性所决定的， [24]这种将法律语言的模糊性等同于法律的模糊性的做法显然过于简单。客观存在的、与法的普遍性相伴生的法的模糊性决不是语言的模糊性所引起的。例如我们说“刑事责任年龄”是个模糊概念，但它这种模糊性是客观存在的，并不是这个词汇本身带来的;再如，我们说经济法和行政法的界限模糊，这种模糊性并不是因为法律话语无法表达二者之间的界限引起的，而是一种客观现象。只有主观认识活动中形成的法的模糊性才和语言的模糊性有关，其中有一部分就是法律语言的模糊性。如“情节严重”、“数额巨大”等。

　　法律语言的模糊性主要表现在两个方面：一是法所调整的社会关系不同于有形的物体 ，有的往往只可意会，不可言传。海德格尔就说过：“世界的存在是不可表达的，语言永远也不能表达世界的本来面目，”法律语言无法完整将法律调整的社会关系准确表达出来。这样就会使主体产生不知所云的模糊印象;二是语言本身具有模糊性，无法准确地将所要反映的事物——所指——再现出来，它所能表达出来的意义——能指——往往与“所指”是不一致的，有裂缝，有时二者几乎完全脱节，二者很难达到同一关系。加上法律文字语言的运用还要遵循固定的程式，表达方式、词汇大受钳制，要找到准确反映立法意图的法律文字更加困难。所以，法律条文往往无法准确传递立法者的本意，词不达意的现象在法律文本中是不难发现的。

　　四、模糊法学——法学对模糊理论的引入

　　传统法学理论历来认为法是明确的、清晰的，易于领会和把握，不会产生岐义，所有法律问题都只有一个唯一正确的答案。马克思说：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范”， [25]“法的对象永远是普遍的，它绝不考虑个别的人及个别的行为”。 [26]法律从来只对它所调整的社会关系作普遍的规定，它反映社会成员的共同要求，是对个体共性的一般抽象和提炼，不考虑具体的、个别的、特殊的情况。“法对于特殊性始终是漠不关心的”。 [27]

　　传统的法学理论在对社会关系、案件事实、法律行为定性时人为地将对象简单地精确化处理，只进行非此即彼的选择，舍弃法律对象固有的模糊性，“在本来没有明确界限的对象之间人为地划定界限，变模糊数量关系为清晰数量关系。” [28]这种人为地划定界线的行为是对本来相互联系着的事物的性质的弯曲，特别是在分界线互近，规则对客观的描述失真性更明显。如现行刑法对刑事责任年龄的规定，大量发生问题的地方就是靠近十四周岁的区域;再如各部门法中存在大量用一个数值划定界线的规定。这是一种人为的强行“对劈”行为，很难说科学，更谈不上精确。

　　为了克服这种失真现象，传统法学理论把上述二相划分变为多相划分，按不同的类别定义不同的概念，如在刑法中设立更多的罪种，在每一个罪种中划分更多的量刑层次，规定不同的判据，如1979年刑法对贪污罪只作了原则性的规定，1997年新刑法则划分了4个档次的量刑标准。表面看来，分相越多，模型越逼近原型。但是分相、分类、分层是可以无限地进行下去的，结果是法律文本中的定义多得惊人。如果这样，发展到极端，针对每一种社会现象都必须有一个对应的法律文本，这样法律将成为每一个社会的负担，法律的普遍性将丧失殆尽。人们“无力提供一张管用的清单，规定哪些是禁止的、哪些是准许的，能够具体告知警察面对公共秩序混乱时所需采取的措施。这种单子是不管用的，因为它不但僵硬，而且不能够恰当地处理公共秩序混乱所带来的复杂性。它之所以无用，还因为任何详细的列举乃至一定程度的具体化，其适用面就受到了限制。” [29]因此，用多条分界线代替一条分界线，并不能真正消除分界线的主观随意性。并不能最后真正达到一个准确、清晰的法律概念。

　　法律关系、法律行为是一种复杂的社会现象，是一种模糊数量关系，它们的量的规定性不像机械物理现象那样可以进行精确测量，精确运算，不能用传统的精确数学方法消除其模糊性。冲破传统的逻辑框架，创立适于描述和运算法律模糊性(不确定性)的法学理论和方法，一直是二十世纪以来法学家的苦苦追求。

　　而传统法学一直沿着精确化的方向前进，几十年来，学者们一直依赖于古典的、二值的工具，而模糊逻辑提供更现代的工具， [30]模糊数学方法、模糊控制理论和模糊系统论的诞生，为描述社会、经济、法律、心理和人脑等复杂系统的机制，提供了数学语言和工具，从而沟通了自然科学和社会科学，硬科学和软科学之间的联系， [31]为我们开避一条与传统精确法学完全相反的道路提供了一种可能。我们尝试将模糊逻辑、模糊集合、隶属度、隶属函数、模糊推理等模糊数学的范畴和工具引入法学，描述和计算法律的模糊性问题，消除传统精确法学无法逾越的局限性“黑洞”，实现法律的科学化。鉴于这个系统走的一条是与传统法学精确化道路完全相反的路径，强调法的模糊性的合理性和合理利用法的模糊性，是一个与传统法学截然不同的理论系统，也为了与传统法学相区别，笔者将其定名为“模糊法学”。[page]

　　模糊法学是以法的模糊性的具体表现、成因和本质规律为研究对象的。因此，模糊法学既研究法模糊性的现象，又研究法模糊性的本质。模糊法学的创建不仅在理论上有重大突破，更为重要的是，它对立法、司法、执法实践有重大应用价值，而且这将是模糊法学的活力源泉。正像札德一开始就把模糊学的创立与解决现代科学技术的实际问题紧密联系起来，吸引众多学者投入到这一领域，在开发应用上取得了非常丰富的成果。我们确信模糊法学在法治实践中有非常广阔的前景。

　　实际上，部门法学已不断有人涉足法的模糊性这一领域，其中刑法学者感悟最多，最有代表性的是杨书文在运用模糊理论批判传统罪过形式划分理论基础上，构建了“复合罪过形式”这一模糊法学概念。 [32]

　　五、模糊理论在立法、司法中的应用 [33]

　　(一)立法中的模糊度控制

　　立法中的模糊性是不可避免的，因为法的模糊性是客观的、普遍的和绝对的。立法实践不断地频繁反复地呈现这一特点，并为人们所确信。我们对待立法中模糊性问题的基本态度是适度尊重模糊性，给模糊概念合法地位，合理利用模糊条款的稳定功能、效率功能、准确功能。 [34]

　　在强调模糊词语、模糊表达在法律活动领域中具有无可取代的作用的同时，我们必须认识到，就像精确词语、精确表达并不是普遍适用一样，模糊词语、模糊表达的使用也要注意模糊度。模糊度是指模糊词语本欲表达的核心信息的范围(l，h)。这里l叫做下界，h叫做上界。如果词语的模糊性超出了这个范围，就叫做越过了模糊度。就法律语言而言，如果词语的模糊度干扰了对犯罪嫌疑人的定性、定罪、量刑、判决、执行等，就是越过了模糊度。对这种情形必须严格禁止。如在涉及强奸案件的许多法律文书中，“奸污”一词出现的频率很高，这个词实际上是一个越过了模糊度的表达，很容易给定性、定罪、量刑、判决造成麻烦，因为“奸污”包含有“强奸”和“诱奸”，而“强奸”和“诱奸”是两个截然不同性质的概念，法律对它们的定性、定罪、量刑有着根本的区别。 [35]在模糊度的范围内，允许解释者和法官拥有一定的自由裁量权，在多种可能的解释和推理结论中作出选择。

　　或许可以预言，人类未来的立法将由法学家和数学家来共同完成，每一个法律概念(条文)都应建立相应的模糊数学模型，应用起来将十分便利。

　　(二)模糊理论在司法中运用

　　在模糊法学看来，传统法学对三段论的迷信存在致命缺陷，以法律条文为大前提、案件事实为小前提，不见得就能推导出唯一正确的裁判结论。首先，判决所引用的法律是模糊的，即法律推理的大前提模糊。法律条文、法律概念(例如刑法中所有对每种犯罪的定义)都是一个集合，都是它所规范的对象的集合，但是集合的边界是模糊的，不明确的。第二，案件事实是模糊的，即法律推理的小前提模糊。我们认识到的案件事实永远只是真相的一部分，事实本身对我们来说永远是模糊的。第三、裁判结果具有模糊性，即法律推理结论的模糊性。一般认为每一个具体案件相应地只有一个唯一正确的判决。而事实上，一个案件的判决往往有多项选择，答案并不是唯一的。[page]

　　多数情况下，判决所援引的法律、判案所采纳的事实均是模糊的，按照一般法律推理无法得出准确的裁判结果，必须运用模糊推理方法。模糊推理是以模糊判断为前提，使用模糊推理规则，推出模糊判断为结论的推理。 [36]在模糊推理中结论的准确性取决于案件事实对规则的匹配度。匹配度是模糊推理的核心范畴。

　　传统的法律推理中，案件事实要么完全匹配法律规则，要么完全不匹配，不存在中间状态。而模糊推理系统中，规则的某一前提可不同程度地为一类事实所匹配。两模糊概念之间的相似程度(匹配度)，用0～1之间的一个实数来度量，“1”表示完全匹配，“0”表示完全不匹配。运用模糊匹配可以求出法律规则和法律事实之间的匹配度，进而选择匹配值较大的结果作为判决结果。这一推理过程可以建立系统的模糊数学模型，在审判过程中，法官只需输入数据，即可得出准确的判决结论。

　　对于法律推理的数学化、智能化，法学界早已开始尝试。1970年Buchanan & Headrick发表了《关于人工智能和法律推理若干问题的考察》，拉开了对法律推理进行人工智能研究的序幕。在中国，1986年由朱华荣、肖开权主持的《量刑综合平衡与电脑辅助量刑专家系统研究》被确定为国家社科“七五”研究课题。1993年武汉大学法学院赵廷光教授主持开发了《实用刑法专家系统》。 [37]但是，这些研究似乎都是在经典集合的基础上进行精确推理，没有充分意识到法律的模糊性，其科学性不得不打折扣。如果用模糊推理重构现有法律智能系统，其科学性将会大大提高，应用价值将更为广阔。

　　七、结束语

　　正义的模糊影像让我们获得了法律模糊性的感性直观。问题意识驱动我们关注模糊学的基本理论。以模糊理论反观法的世界，笔者惊异地发现法律是模糊的。通过对模糊性与不确定性的甄别，对法律的模糊性与法律语言的模糊性的深入离析，笔者更加确信“法永远是模糊的，法的模糊性是其绝对属性，法的确定性只在相对意义上存在，法的模糊性是指法律所具有的归属不完全的属性，它是与法的普遍性相伴而生的基本技术特征。” [38]基于法的模糊性的绝对性和普遍性，我们提出一种挑战传统法学精确思维的新范式——模糊法学。其基本观点与恩格斯唯物辩证观的耦合更加坚定了我们创立这门新兴学科的信念。