（二）私力救济的功能

　　与公力救济相比，私力救济的功能或其特点大致包括如下方面：

　　第一，私力救济相对公力救济有形成竞争、替代补充、弥补局限的功能。竞争有助于公力救济的改进，替代补充可节约国家资源，缓解司法压力，及时有效地调节社会关系。私力救济尽管问题很多，比如可能激化冲突，更适合小额纠纷和无实质性争议的纠纷，对大额、复杂案件（如环境案件）和争议较大的案件通常无法凑效，而需当事人运用实力或借助他人（如收债人）实力，不过私力救济却在一定程度上能相对有效地弥补公力救济功能的局限。例如，对公力救济受案以外的事项，如道德、情感关系，私人有可能自行救济；公力救济被动、滞后难以及时有效保障权利，基于正义和效率的要求，正当防卫、紧急避险、自助行为等私力救济逐渐法制化，成为法律许可的私力救济；国家能力和资源有限，各国司法政策普遍诱导当事人自行和平解决纠纷，有时对某种强力也视而不见或保持克制；对司法拒之门外的冲突，私力救济是一条排解渠道；因公力救济局限而产生的实体或程序不公，私人可自行矫正；[122]特定情形下私力救济更能吸收不满强化服从。 [123]

　　公力救济是私力救济的替代物，但两者之间的功能替代却是相互的。法人类学早已注意到私力救济对公力救济的功能替代和竞争。赞比亚蒙古勒 （Mungule）酋长区的牲畜盗窃案原由本地法庭适用习惯法处理，后来英国殖民者认为盗窃属于刑事案件交由地方法院审理。本地法庭主要适用损害赔偿和群体责任，地方法院适用监禁，赔偿被视为次要考虑。“真正的原告成为受害人，国家成了原告，法律作为权力平衡器的功能衰减，且法律的作用相对于影响人们日常生活的事项下降了。”本地人认为：如盗窃牲畜频率下降，则国家法院便取得成功；既然没有下降，它就是失败的。至1970年止，此类案件数量仍不断上升。 “本地人的反应便是私力救济的增加，导致使用通常而言具有破坏性损害和分裂的解决方式。”[124]劳拉·纳德尔概括道：

　　对没有反映运用者需要的国家法律制度，人们将做出反应：挫败的土耳其人将弃之不顾，黎巴嫩人会巧妙应对，加纳人将详尽阐述，赞比亚人会实施私力救济——而感到接近法律和司法受阻的美国人亦将如此。在犹太人地区，此种事例比比皆是：无法接近司法且大量的私力救济。私力救济倾向会激励替代性方式的设计；私力救济也将增加暴力并损害制度。[125]

　　第二，解决纠纷，维持秩序。私力救济实现纠纷解决和维持秩序功能的手段，与公力救济诉诸国家强制力不同，它依靠私人力量。私力救济可能令复杂的纠纷简单化，[126]如复杂纠纷转化为决斗等实力的博弈形式，也可能令简单的纠纷复杂化，如冲突激化导致“民转刑”。公力救济也会导致冲突扩大、持久和延伸，“由于纠纷常扩及家族、村庄及行会，因此诉讼经常导致争执者与其各自家庭之间多年怨恨关系的产生。”[127]尽管诉讼也有使纠纷一刀两断之功能，但相比私力救济，更侧重片断、局部、法律上的争议解决，离彻底解决纠纷更遥远，更容易“藕断丝连”。在许多人看来，民间收债或私力救济会导致暴力横行。但调查表明，陈鸿强十多年收债，从纠纷解决、暴力使用、民转刑、债务人是否诉诸公权力或报复、公权力是否介入等情况来看，都不存在冲突激化或影响秩序的问题。他只是几个人代表债权人与债务人交涉，虽出语常有不逊，偶尔也稍稍展示身体的权力，但更多诉诸“借钱还债、天经地义”的规范，对方强硬则“敌进我退”，债务人则倾向于合作。这类行动经反复博弈事实上生长出一定的潜规则：当收债人出现时，债务人通常并不细致算计彼此每一步行动，而还债或至少部分归还，[128]从而导向自发的和平、规范与秩序。私力救济尽管可能形成秩序，但多为私人无意识行动的客观后果；尽管可能会与国家产生默示的共谋， [129]但许多情形下却可能会导向国家目标的反面。私力救济有可能形成规则和习惯（正如本文调查的华南一个民间收债个案所表明的那样），最终作为一种法律外的力量影响到法律规则的形成和司法过程，但其主要方面体现为无规则。[page]

　　第三，自治功能。公力救济诉诸公力，私力救济依靠私力，功能实现的手段不同导致主体性作用即当事人对纠纷解决的参与性不同。通过程序实现实体正当化的重要机理，是当事人参与并经过一整套法定程序，程序本身的公正可令不满得以吸收，当事人的主体性在一定程度上得到满足。但依靠自己比求助国家更能实现充分张扬的当事人主体性：当事人亲身投入战斗，以本人或其自然延伸（诸如亲友、朋友的朋友）之力量与困难作斗争，最后独立自主解决问题、化解纠纷、控制局势、实现私人的正义，而无需被迫依赖第三方。这给当事人带来的自我实现成就感和精神满足的效用在许多时候远远超过经济收益本身，这是一种基于当事人自治的胜利之喜悦，一种出于人类报复本能的人性之快乐。主体性的充分发挥更有利于吸收不满、消解冲突、平息愤恨，而寻求他人帮助可能在精神上有所损失，因此，为什么私力救济，有时是源于私人自治的心理感受。

　　这恰当解释了为什么诱拐妇女的纠纷更多地通过私力救济解决，以及为什么此类情形易引发暴力案件[130].美国法人类学家霍贝尔分析了45个科曼奇人诱拐和通奸的事件。被抛弃的丈夫可紧追不舍，索取“南爱沃克”即赔偿金，但诉讼过程总伴随着暴力冲突的危险，丈夫有权使用武力，但这并非法律特许权，因为一旦出了人命就会导致复仇。在45个案件中，41个原告胜诉，侵权人支付赔偿金。[131]他评述道，原告胜诉是由三种因素共同作用而实现的： “（1）诉讼仅就一些预先规定的案由方可提出，除邪巫术行为外，其他犯罪行为很少由诉讼来解决；（2）私奔案件处理的方式旨在缓和事件最初突发时所产生的愤恨情绪；（3）习惯总是努力使受侵害的丈夫最终比被告占据更多的优势。”[132]这方面的纠纷及其解决有无数的例证，又如：特洛伊王子帕里斯诱拐斯巴达王的妻子海伦，引发了十年的特洛伊战争，以迈锡尼国王阿迦门农为首的阿哈伊亚诸国同盟最终摧毁了特洛伊城；1837年，因无法忍受丹特斯疯狂追求自己的妻子，俄罗斯诗人普希金与之决斗受伤而死；春秋时美女夏姬每次私通和再嫁都引起了春秋列国格局变化——陈亡、楚衰、晋兴、吴起，这亦可视为因女人导致私力救济的典型例证。就诱拐妇女的纠纷而言，受害人之所以普遍选择私力救济，原因之一正是其功能有助于受害人主体性的张扬、愤恨情绪的缓和以及尊严重建，而公力救济在功能上更难弥补受害人的精神伤害。

　　依其功能，私力救济在特定情形下更可能被选择、或更容易生长、或与纠纷类型存在一定的关联：

　　1.有些纠纷可诉诸公力救济，但客观上难以排除私力救济，因为基于人类本性、规范或习惯，私力救济的功能与特定纠纷存在某种“自然的暗合”。例如，不便通过公开、正规程序解决的隐私等情感纠纷，或许可纳入公力救济框架，提起隐私权诉讼、“第三者”赔偿诉讼等，但即便诉诸司法也很难获得切实救济。首先，公力救济在民事诉讼中通常采取损害赔偿方式，而情感纠葛错综复杂，绝非简单的利益之争。在刑事诉讼中，国家取代私人成为原告，虽可能对违法者施以刑事制裁，但也在一定程度上令受害人的角色边缘化，例如受害人没有适当诉讼地位而无法参与程序，对受害人无赔偿或者赔偿不足。第二，此类纠纷强调当事人主体性的张扬，即便已诉诸公力救济仍难平息不满，而酝酿着冲突的反复——在公力救济后一些人为了名誉和尊严仍然寻求私力救济，[133]甚至报复法官。 [134]第三，对涉及隐私的案件，诉诸公力救济有时可能因程序的“暴力”而导致受害者进一步被伤害。比如，强奸案件的受害人报案、鉴定、法院调查、出庭作证、回答辩方询问等环节都可能痛苦万分，以至有受害人称“在法庭上再次被公开强奸”。美国学者论及中国法律传统时提出，“将纠纷诉诸县令通常还是一次残酷而屈辱的经历。诉讼即是对个人失败的公开承认，它要求将私人的问题公诸于未知的第三方。”[135]因此，这样的纠纷若有适当的替代性选择，当事人就可能不会选择公力救济。本文实证调查的陈鸿强代人追收被“二奶”盗取的款项就说明了这点。[page]

　　2.非司法纠纷。许多纠纷不在公力救济的范围内，法院不会受理谴责朋友背信弃义之诉，也不可能接受恢复恋爱关系之诉。社会冲突要纳入司法轨道成为可司法事项，取决于立法规定。何为在法律上有利害关系，何为可司法事项，什么是权利什么不是，这是一个由立法机构代表国家考虑对社会冲突进行司法评价必要性和可能性而确定的实体法问题。可司法性也不仅仅是纠纷重要抑或轻微的问题，政治争议关系国计民生，却不属法院主管范围。大陆法诉讼理论发展了一套诉的利益学说，[136]来解释民事纠纷需通过司法予以救济之必要性和实效性[137]，“无利益即无诉权”。英美法则基于司法经验主义发展了有关主体资格 （standing）、诉讼资格（standing to sue）、可司法性（justifiability）、[138]案件时机成熟（ripeness）、诉由消失事项（mootness）[139]等概念和理论，来解释争议提交司法处理的适当性与必要性。英美法一般原则是，权利受侵犯便有请求司法救济权，[140]只要与案件存在法律上的利害关系便有当事人诉讼资格，当然亦有一套规则来防范诉讼权利的滥用。总体而言，法院的审判范围呈现不断扩张的趋势，但关在法院大门外的纠纷除不了了之外，仍需加以解决，其中私力救济的作用不可忽视。

　　3.公力救济无法有效解决或无法施展效能的纠纷。前者如债务人耍赖、隐匿、逃跑的，法院即便判决也无法执行，而债权人、收债人或私人侦探则有可能灵活机动地发现债务人或其财产，实行私力救济。后者如小额、简单纠纷，公力救济成本高、周期长、程序复杂的缺陷尤其突出，公力救济的优势难以发挥，因此这些纠纷寻求私力救济的相对更多，而大额、复杂案件则更多诉诸法院。

　　4.迫不得已而私力救济。在法院拒绝裁判、用尽公力救济仍无法保障权利、[141]公力救济与正义冲突、对公力救济的信任危机、公权力侵犯私权等情形下，当事人可能以私力自行主持正义。这是一种非到不得已而为之的最后救济，可称作底线救济。[142]

　　就法院拒绝裁判的情形而言，指虽属可司法事项，但公力救济不予裁判。例如，我国法院曾不受理大规模集资案件；高法曾发布司法解释，不受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权案件。《法国民法典》第4条规定：“法官借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝裁判罪追诉之。”法院拒绝裁判，当事人则可能寻求私力救济。但法院不受理有时可运用诉的利益或者禁止诉讼权利滥用的理论解释为正当。倘若被告能自愿满足原告的诉讼请求，原告仍提起诉讼的，可归于权利滥用，原告即便胜诉，法院仍可在诉讼费用或利息等方面做出对其不利之裁决。如佘某诉广铁客运公司五毛钱官司，[143]法院未受理引起争论。[144]但该案争议已解决，[145]诉讼成立须以争议存在为前提，故佘某起诉应视为诉讼权利滥用。[146]未经直接、适当行使实体请求权有时也可能构成诉讼权利滥用，行使实体请求权当然要诉诸事实理由、法律依据乃至威慑，在对方不履行、进而言语不敬时冲突便在所难免，从语言对抗到行动激化，从协调沟通到试图强制，其间并无截然界线。只是因程序诉权的导入而引起公力救济程序的启动，此前实体请求权行使与私力救济事实上是连为一体的。

　　5.在国家法与习惯法的边界，私力救济容易生长。在特定地域依习惯法当事人的权利存在，但国家法不予保护，或者国家法保护的权利在习惯法看来并不存在，这些都可能导致私力救济。前者例如，丈夫当场发现妻子与人通奸将奸夫痛打一顿（当然不是打死或重伤），依习惯和规范没有问题；[147]在乡村，债务人可以劳务抵债，法院却无法如此判案，因为有“债奴”之嫌。后者例如，法律规定妇女有带产改嫁的权利，但在许多农村和少数民族地区行不通，即便法院如此判决，也有可能引起男方家族私力救济——执行时暴力抗法或者对女方实施报复。此外，超过诉讼时效或申请执行期间等一些法律上有缺陷的权利，公力救济不予保护，但当事人仍可能试图通过私力救济实现这些“自然债权”。陈鸿强的民间收债就曾发挥过此类特殊功能。[page]

　　五、市场观察

　　世上没有绝对的自由，纠纷解决方式的选择亦然。环境牵制人的行动，各种因素影响人的动机。比如，法律对纠纷解决的垄断会限制人们进行自由选择；道德诱导、舆论压力会导向正统的纠纷解决机制；法律神圣的观念对行为者存在一种“政治正确”的引力；当事人的实力、地位等社会结构也影响其行动选择。从经济学视角来看，市场供求和竞争关系对纠纷解决的选择自由构成天然屏障。就市场特征而言，公力救济与私力救济之间是否有选择自由，这一问题可转换为：民间收债是否构成一个自由市场？

　　调查表明，民间收债属于纠纷解决市场的一部分。市场需求来自纠纷当事人，市场供给[148]为各种纠纷解决机构。为分析简便，只对比作为公力救济的民事诉讼与作为私力救济的民间收债。民间收债可视为司法救济的潜在竞争者，同时收债人之间也有竞争。通过对比陈鸿强收债事务与当地法庭受理的民事案件，甚至可以发现民间收债与法庭存在一定的、微妙的竞争关系。民间收债需求的扩张几乎与法院案件的增加同期发生。1982-1989年，收债人所在地河街法庭年受案约50余宗，到1990年才受案70余宗。陈鸿强自1989年开始收债，每年约10多宗。而1989年正是当地外向型经济快速发展的起始阶段，经济发展伴随纠纷增长和对纠纷解决服务需求的扩张。与法院相比，民间收债这一灵活自发的方式更敏感，在法院案件快速增长前就已做出反应。至1992年，河街法庭受案 150余宗，此后每年增长100多宗，2001年受案1123宗。在法院案件增长的同时，民间收债的数量也有一定程度的上升，尤其在1993-1996年陈鸿强每年收债不少于30宗。实际上那几年讨债公司盛行，公安局、检察院也大量介入民事纠纷。1995年公安部、国家工商局明令禁止开办讨债公司后，民间收债受到抑制，法院案件大量增加，民间收债数量有所下降。当然，法院案件增加还与其纠纷解决能力的提高、民事审判方式改革的推行、服务意识的萌芽有一定关联。

　　民间收债市场是一个非公开、不完全的“地下市场”。国家对卖方实行“信息封锁”，供求双方脱节，无法直接自由交流信息达成交易。只有需求中的一部分通过熟人机制才能与卖方建立联系。在现行法律的框架下卖方无法公开身份，不可能公开推广业务，尽管有散发“代人催款”广告的情形，但毕竟是“地下活动”，且易招致官方有关部门的关注甚至打击。故绝大多数买方即便有收债服务的迫切需要，实际上却不知道卖方的存在，不知在正式制度外还有这种竞争性的非正式制度，或者即便知道也无法联络，或者即便找到也可能耗费相当的搜寻成本。而尽管买方即纠纷当事人具有公开性，但由于纠纷发生并非日常事务，因此陌生人之间无法通过外表的观察获得某人是否需要“收债”服务的信息，即卖方通常也无法与买方建立信息交流。通过地下广告信息虽可接近收债人，但其不规范性更可能阻止人们选择它；另一方面，希望长久从事收债者对陌生人的委托也有防范心理，不敢轻易接受，陈鸿强便是如此。

　　民间收债人不可能像法院那样开门“营业”，供求双方缺乏信息沟通平台，信息不透明、不充分、不对称，交易的达成有赖于熟人机制。当事人若不置身于分布有民间收债人的熟人网络中，通常不可能获得相关信息，因此无法在信息充分的前提下选择。而收债人获取业务基本上来自朋友的介绍，朋友多则业务量大，因为只是通过熟人——包括朋友的朋友的朋友[149]——才可能发生信息交流和达成交易。当然，收债成功率高、信誉良好也会反过来促进朋友网络和业务的扩张。这种机制为民间收债人提供的业务量虽然不多，但往往已经足够，至少就陈鸿强而言是如此。既然熟人带来的业务基本足够，他们也就缺乏大力拓展业务的动机。民间收债这种职业是基于市场需求而自然演进的产物，其出现本身就源于一定的需求，而其自然展开通常也可保持和逐渐发展业务。国家对民间收债的管制导致这一行业的运作大多表现为小规模、私人化和非公开。[page]

　　人们通常以为，所谓乡土中国，乃是传统意义上的乡村中国，远离城市，依托自然经济。但实证调查地东门这样一个市场经济极其发达的地区，仍然是一个无法摆脱乡土中国特征的社会。近千万陌生人聚集在这弹丸之地寻求发展，但关系网络、熟人意识显然还是当地社会关系的重要维度。陈鸿强等民间收债人的业务来源于熟人网络，但相对方通常是陌生人，这导致纠纷解决样式与乡土中国有所不同。而寻求公力救济者也同样漂浮如熟人网络中一个节点。在东门乃至中国大多数法院进行诉讼，当事人不找关系的情形不多，除非毫无可能。这意味着，乡土中国[150]并非一个如同流行观念那样可转换为“乡村中国”的地域性概念，而是一个影响中国人生活方式的文化范畴。即便在陌生人社会，现代中国人依然还主要生活在“乡土中国”。

　　这种熟人基础的运作机制，导致民间收债市场的同业竞争不太明显，各人依托自身的社会资源“自扫门前雪”。民间收债与法院的竞争，在国家和法院看来，也显得无关紧要，究其原因：一是纠纷尤其民事纠纷属于当事人的“私事”，国家和法院对此没有切身利益，无论谁解决实际上与其都无“直接利害关系”，除有损社会秩序、诉讼费与法官收入相关等情形以外；二是国家、法院和法官基本上没有追求案件数量的动机，尽管由于奖励与案件数量挂钩的措施促使少数法院和法官稍有此种倾向；三是我国不少法院案件负担过重，国家事实上鼓励其他代替性纠纷解决方式的运用，尽管表面上不允许民间收债，但既然法院的案件堆积如山，则民间收债客观上就有利于法院减负；四是法院作为法定、终局的裁判服务提供者，在与民间收债的竞争中占有压倒性优势，谁也不会介意无法对其构成威胁的竞争对手，尽管法院的优势不是来自本身的优越性，而主要源于国家对民间收债市场的管制、信息封锁以及对纠纷解决的垄断。国家管制民间收债导致法律乃至道德对民间收债出现一定的消极评介，这也影响着当事人的选择。

　　简言之，在公力救济与私力救济之间不存在公开、平等、透明的竞争关系，因此人们选择的自由是有限的。但这并不妨碍我们作一假设：若国家解除对民间收债市场的管制（尽管仍鼓励公力救济），若民间收债人与法院在信息公开、透明、对称的基础上公平竞争，那么，当事人究竟选择何种纠纷解决方式很可能会成为一个问题。

　　六、人性、文化、社会及其他解释

　　（一）私力救济的人性基础

　　为什么私力救济，不仅仅是基于经济利益，还可能是因为当事人期望讨回公道。经济逻辑和理性行动当然不能解释私力救济的全部，私力救济还很可能是面对纠纷所产生的条件反射式的即时反应，纯粹缘于生物本能和人性冲动。[151]从社会生物学角度而言，私力救济与生物的自保和报复本能[152]密切相关，充分反映了人性的张扬，是最贴近自然和人性的纠纷解决机制。而公力救济却须抑制人性的冲动。尽管通过公力救济可部分地实现报复，法律的缝隙中也隐隐透出报复的气息，但“仅仅出现一个作为符号的公权力并不足以自动且完全消除那种产生报复冲动的生物性本能，人们放弃个人报复或复仇仅仅因为诉诸公权力有可能能更为安全、更为便利、更为有效地满足自己的报复本能。”[153]换言之，若公力救济实现正义存在障碍，或者不能满足人们的报复本能，人们就可能诉诸私力救济。人有社会性和动物性两面，在受侵犯时本能会激发出抗争与反击，这是生存竞争的基本需要。自保和报复在生物界广泛存在，就此而言人与其他生物并无太大区别， [154]正如民间流传许多犬、[155]马、[156]牛、[157]猿、[158]鸟、[159]蜂、[160]象[161]等动物复仇和报恩的（真实？）故事。只要动物性存在，人类便永远不会失去私力救济的本能。

　　人类报复本能有多种解释。弗洛伊德把人的行为解释成内驱力不断寻求释放的结果。洛伦茨提出，人与其他动物一样有攻击行为的普遍本能，这种内驱力须以某种方式释放，哪怕通过竞技体育运动。[162]弗罗姆悲叹：人受控于一种独一无二的死亡本能，并通常导致病态的攻击行为，这是动物所没有的。威尔逊则批判道：[page]

　　人类的攻击性既不能说成是天使的瑕疵，也不能说成是动物本能。它也不是恶劣环境的病态产物。人类有一种强烈的本能，面对外部威胁，他们会因仇恨而做出丧失理智的反应，其敌对情绪会逐渐升级，终于战胜外来威胁，以确保自身安全。鸟类天生能识别地盘性鸣叫，能够按照北极星座的指引飞行，在这方面，人脑似乎也有先天性，我们爱把其他人分为朋友和异己两部分就是先天因素决定的。我们往往对陌生人的举动满怀恐惧，也往往采取攻击手段解决冲突。在人类漫长的进化过程中，这些学习规则很可能已经发生了演变，并且给那些准确无误地遵守这些规则的人带来了某种生物性优势。[163]

　　现代科技则进一步将报复和私力救济的本能与基因联系起来。有学者倡导法学与生物学的融合：世界是基因的世界，人类繁衍只是基因自我复制的宏观的外在表现，基因才是微观的内在操纵者，优胜劣汰的生存竞争实际上只是有利基因（合作、长寿、利他的基因）留存复制，不利基因衰亡的基因竞争。[164]

　　报复甚至可视为司法制度构建之基础。约翰·戴蒙德主张，报复作为刑事司法的目的之一，“用于抚平所有健全社会会有的愤慨之情，满足复仇或报复的本能，这种本能不仅存在于受害人神圣，而且也是社会大众的同情心的延伸”。[165]梅因、霍姆斯、波斯纳等学者认为，复仇是法律（尤其是刑法）的起源。波斯纳提出，“即使在今天，复仇的感情仍然在法律的运作中扮演着重要角色。”[166]也有人认为刑罚起源于复仇本能的观点需更正，李斯特主张，“最初的刑罚只是对反社会行为的社会性反应（自我维护）”。[167]但在我看来，复仇、决斗、私了等私力救济过程逐渐受程序规则拘束并向公力救济演化，可以说，司法、法官、法律皆源于私力救济。

　　（二）文化解释

　　寻求私力救济也有“厌讼”文化方面的原因。“厌讼”是中国传统法律文化的重要特征。《周易·讼卦》载：“讼，终凶”，“讼不可长”。孔子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”[168]美国有学者认为中国这种“厌讼”倾向根源有三：儒家哲学、法院救济的不充分和不可利用、以及一种强调由小单位构成的社会结构的公共安全制度。[169]有人质疑中国、日本等东方人“厌讼”、美国等西方人“好讼”的流行观念，[170]认为中国北宋以来也有“健讼”现象， [171]如今已是走向权利的时代，许多人因细小纠纷寻求公力救济被视为权利意识觉醒和法制进步。[172]而在美国这样高诉讼率的国家人们也认识到诉讼的缺陷，[173]故有人把“厌讼”视为许多社会普遍的文化，“现代社会中人们常常希望法律纠纷远离自己……大多数违法行为都是通过忍让的方式解决，而非经过法律程序审判来解决。”[174]

　　文化因素影响行动选择。陈鸿强民间收债表明，有人选择私力救济的主要原因是不愿意打官司。对熟人之间的纠纷，陈往往充当调解人角色。即便收债有一定的强制性，仍可能比不上诉讼对双方关系的损害。即使面对陌生人，陈鸿强虽然代表债权人利益，但仍注重沟通和听取他方陈述，[175]甚至有些类似于传统社会中调处纠纷的地方精英。关于调解人的中立性存在普遍误解，应一方请求找对方后又以中间人身份调处纠纷的情形比比皆是，故其中立是相对的，尤其启动调解多来自一方推动，只不过后来另一方接受或者默认了调解人的角色。可见，陈鸿强追债与民间调解并没有出现本质区别，其行动甚至接近于东方的“诉”之观念。 [176]当然，文化因素向来具有两面性，它也可能导致对私力救济的排斥而转向公力救济或者社会型救济。

　　（三）民间收债的社会结构

　　选择私力救济抑或公力救济，与纠纷的社会结构相关。谁控告谁？谁处理纠纷？谁与纠纷相关？谁是当事人双方可能的支持者？这些人的社会性质构成案件的社会结构。[177]按日本学者千叶正士的解说，纠纷的基本结构包括纠纷基本要素（纠纷关系人、纠纷对象、纠纷行动）和关联要素（社会结构、纠纷原因、纠纷的社会价值、纠纷解决机制等）。纠纷关系人包括当事人、参加人（直接或间接帮助一方解决纠纷的人）、介入人（解纷第三人）；纠纷对象即争执对象；纠纷行动指当事人损害或防止对方损害采取的行动，包括纠纷行为、纠纷手段、纠纷主张及纠纷之间的相互影响。[178]本文对民间收债社会结构的分析主要从纠纷 [179]及纠纷关系人（当事人、收债人）的社会距离、社会地位等视角入手。[page]

　　社会距离，指纠纷当事人之间、或者与收债人之间社会关系的紧密程度，例如，纠纷发生前当事人双方是否相识，关系如何，纠纷结束后是否希望关系持续；收债人介入纠纷前与当事人一方或双方是否相识，纠纷结束后是否希望关系持续等。就本人实证调查的民间收债而言，双方当事人的关系通常不太紧密，基本上未形成长期合作关系。当事人之间的关系距离影响到纠纷是否发生、是诉诸法律还是寻求私人解决。布莱克提出，法律与关系距离呈曲线型关联。“在关系密切的人们中间，法律是不活跃的；法律随人们之间的距离的增大而增多，而当增大到人们的生活世界完全相互隔绝的状态时，法律开始减少。”[180]长期生意伙伴违约时对簿法庭的可能性较小，朋友或邻居就过失事件起诉的可能性较小。[181]在介入纠纷前，收债人通常与债权人相识，可能是朋友或熟人，但更可能是朋友的朋友。民间收债人面对的债务人多为陌生人，这有助于增加威慑。[182]若他们彼此相识，收债就很可能演变为调解。故民间收债的样式也取决于收债人、债权人与债务人之间的社会距离。当事人与纠纷解决者的关系距离也与纠纷解决方式的选择相关。“一个外乡人起诉陪审团所熟悉的人，几乎没有取胜的机会。”[183]一个外地人与本地人打官司，普遍会感到法官偏袒的压力，若认识民间收债人，则有可能选择民间收债。当今人们对司法普遍不信任，人们是否选择诉讼有一项重要 （关键？）标准：与法官关系的亲密度如何，对已有利则倾向于诉讼，反之则宁可回避。这在某种意义上可谓当今中国民事诉讼的“潜规则”。

　　社会地位，指纠纷当事人或民间收债人的背景、特征、相互之间地位对比即平等程度、以及在社会分层中所处的位置，包括政治、经济（如财力）、文化（如知识结构与文化水平）、社会（如地位高下，受社会尊重程度，处于中心抑或边缘）等状况。布莱克主张，纠纷双方社会地位结构与法律量有直接关系，“法律的变化与等级成正比。”较低等级的人比较高等级的人拥有的法律少。[184]只要人们之间比较平等，法律就较少。“如果产生争议，不同等级的人们更可能将问题提交法庭或其他司法机构。”[185]“法律的普遍精神是有利于强者而不利于弱者，法律帮助那些拥有财产的人反对没有财产的人。”[186]本书的实证调查证实了这点。委托民间收债的人在社会地位、财力、背景等方面往往比不上债务人，如果诉诸公力救济更可能不利，正所谓“下行的法律严于上行的法律”。还有许多债权人曾试图诉诸法院，但与律师、法官的初步接触加上有关司法难以接近的社会知识等令其望而却步，借助私人力量自我保护的可能性随之增大。并且，如果个人被剥夺改善处境的合法手段，就更可能运用非法手段改善处境，故一个人处于社会边缘时更容易行为不轨，也更可能诉诸私力救济。[187]从债权人的地域结构来看，外地人尤其湖南、四川、江西人较多，他们在收债地东门处于弱势，易成为他人拖欠对象。

　　调查表明，法律变化与社会一体化程度成正比，即“处于或靠近社会生活中心的人们的法律多于处于社会边缘的人们。”有工作的人比没有工作的人，社交界名流比孤僻的人，定居者比路人，前者纠纷更可能导致诉讼。“每种诉讼——过失、诽谤、继承或任何其他类型的诉讼——在处于社会边缘的人们中都较少可能发生。而且处于社会边缘的人们胜诉的可能性也较小。”[188]不仅委托人，而且收债人也更多地来自社会边缘，从陈鸿强选择民间收债职业和对民间收债的态度可窥一斑。社会地位的类似有助于收债人与客户的合作。尽管公检法和政府官员[189]等社会地位较高的人也代人追债，但完全是非职业性的。律师依法广泛从事追债事务，国际金融的保理业务，这些在社会学框架中亦可视为一种民间收债，只不过因社会主体结构不同而装饰了更体面的社会标记。民间收债当事人的组织性程度也影响其选择，[190]组织性越强越不可能选择非正式制度。比如，国有企业基本上依形式理性运作，民间收债此类非正式纠纷解决方式在这种运作机制中不具合法性，并且从某种意义而言国有企业对自身利益无贴切关注，对成本—收益不敏感，有时还需利用法定形式的特殊功能，如银行使用判决书核销呆帐，故它们一般就不会选择民间收债等私力救济形式。[page]

　　（四）其他解释

　　为什么私力救济，还因其切实有效。陈鸿强收债近300宗，和解终结占70%以上，强制收债低于5%，无法追收约25%，无法收回的主要原因是找不到人或债务人确无偿还能力，他还多次“执行”了法院难以落实的判决。这提出一个有趣的问题：为什么通过法律解决纠纷，债务人倾向于对抗，而收债人介入后，债务人更可能合作。简言之，债权人通过法院与债务人博弈不利于债权人，公力救济施加的惩罚可置信度小，债务人违约的预期成本低，公力救济不能构成有效威慑。即便判决债务人还款并执行，债权人耗尽人、财、物力，而债务人相对还有收益，如延迟还款的利息收益。而在私力救济框架下，债务人不了解收债人行动策略。传媒将收债人描述为暴力、野蛮、非法、扰乱秩序，这大大提升了其暴力性和威慑力。陈也配合默契，虚张声势实施威慑：扮成黑道形象，暗示江湖身份，摆出强硬派头，行为透出权威，适时展示粗鲁的暴力（如捏碎玻璃杯显露武功）等。其实他只是利用“暴力阴影”之“虎威”实施“狐狸”般的威慑，而对方因信息不对称无法知悉他“纸老虎”的本质。此外，收债人类型不确定、且天性好斗的概率偏大等因素导致收债人惩罚的可置信度进一步提高，债务人被迫选择合作。由此可推出：私力救济的威慑会激励相互之间的合作行为，导致债务人倾向于合作，并可能导向自发的和平与秩序。此外，私力救济行之有效还来自富于效率的私人执法模式。[191]

　　人们之所以选择民间收债或私力救济，也源于国家一定程度的默许和放任。国家禁止民间收债一是怕出问题，二怕权威受挑战。而只要迅速化解纠纷不出 “问题”，国家事实上不会了解相关信息。纵然稍稍涉及暴力，在一定范围内国家也会默认，因为它有收益，如民间收债不耗费国家资源，却为其“摆平”许多纠纷，国家对民间收债事实上睁一只眼闭一只眼。而许多收债人也与国家的态度遥相呼应，陈鸿强收债便如同一幕戏剧表演，直觉引导他与幕后的国家配合默契。国家事实上为民间收债确定了边界：不得采取组织形式，不得使用暴力等非法手段，不损害社会秩序。陈恰是在这一边界上轻盈行走的“艺术家”，在收债实践中累积了与国家之“猫”游戏的高超艺术，即“非问题化”技术。他的行动只有出现“问题”，才可能进入猫的视野，由于这只大“猫”要防范的“老鼠”太多，故“问题” 还须足够重大。就以本文考察的民间收债为例的私力救济而言，国家与社会达成了一种默示的共谋。国家通过默许私人解决纠纷实现权力渗透，社会冲突得到一定化解，在其严厉外表背后，国家对民间收债和私力救济似乎有一种隐秘的需求。表面禁止事实默许，这种对私力救济适“度”的政策正是国家通过私人行为的社会控制技术。就此而言，私力救济并不与公权力完全对立，有时也作为其有效补充，并构成国家权力的延伸。这种公权力的私人网络可谓一种国家通过私人实现公力治理的艺术。

　　为什么私力救济，还因其一定情形下具有正当性。私力救济的正当性可作多种解释，如自然法说（之所以正当是因自然权利）、法益衡量说（私力救济保护更重要的法益时可视为正当）、紧急行为说（紧急状态时当事者唯有自救方可保障权利，官方则容忍或放任）、权利侵害说（特定情形下不许可私力救济将放纵违法）。依社会契约论，个人自愿同等放弃和交出部分基于自然权利而拥有的纠纷解决权，订立契约建立法庭。但个人保留了一定的私力救济权，尤其是底线救济权；一定情形下国家特许个人实行私力救济（如正当防卫、自助行为等法定情形）；因公力救济不尽完善，国家作为补偿一定程度允许私力救济；国家能力有限，对有些私力救济予以放任。当然，私力救济只在一定条件和情形下才具正当性，故其应受一定限制，并存在于合理空间。

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　　西南政法大学法学院·徐昕