二、消极的法律原则理论

　　消极法律原则理论的最大特色，在於把法律原则界定为：介於法律以及道德原则之间的第三种规范标准。这种折衷见解虽然可以避免法律原则不存在论以及积极法律原则理论的理论困境，可是如果无法合理说明法律原则的定位及其规范目的，势必难以令人信服。所以有必要针对这两个问题，做深入的探讨。

　　（一）法律原则的定位

　　法律原则既不是有效的法律规范，也不是一般道德原则，那么它的地位到底是什么？在此，消极法律原则理论将法律原则定位为：「法律上可适用的规范证立理由，以证立法治价值为其主要规范目的」。这项定义明确主张法律原则具有两项独特属性，也就是法律可适用性（legal applicability）与法治证立性（justification of the Rule of Law）的属性。第一项属性足以釐清法律与法律原则之间的界线，第二项属性则可区别法律原则与一般原则的不同，两者缺一不可，共同构成法律原则的独特规范地位。

　　相较於积极论者主张法律原则具有法律有效性，以致造成法律原则与原则普遍性特徵发生扞格不入的理论矛盾，消极的法律原则理论认为，法律可适用性的主张并不会产生这方面的疑虑。盖法律上可适用的规范，并不当然等同於法律上有效的规范，两者之间并无必然关连[39].有效法规范的身份，有赖特定时空脉络底下之特定法律权威体系，依循特定方式或判准予以明确认定，因此必然不可能超越其所依附的法体系脉络，对古今中外所有与法律制度有关的人、地、事、物，皆普遍有效。然而，法律上可适用的规范，则不受这些因素的限制，只要与法律秩序、法律制度、或者法律体系相关，足以做为有效法规范的证立理由，都是法律上可採行的规范标准。譬如在国际私法案件中，法院经常引用外国立法例、司法判决、或学说见解，做为解释本国国际私法相关法律规定的证立理由，这些国外立法例、判决、或学说，并非本国有效的法律规范，却是司法裁判上可被普遍适用的证立规范。[40]

　　当然，法律上可适用规范的范围极为广泛，除了既存的外国立法例、判例、学说之外，还包括已不复存在之法律体系的有效法规范（如罗马法、日耳曼法），以及与法律制度相关的特殊民情习惯规范、社会实然道德规范等等。所有这些可被适用的法律证立规范，事实上隐含了许多法院、立法机关、以及法律学说长久以来惯於引用的法律原则。可见，法律原则的产生，必然经过漫长岁月的法律实务经验累积与学说发展，不可能单独凭藉一套形式或实质鑑别标准，就能确认法律原则的存在与否。换句话说，法律原则必须从立法、司法裁判惯例（judicial convention）、以及法学理论中加以发现。不过，这并不意味法律原则只是特定的法律制度、判例、或学说的专属品，而失去做为一种原则类型的普遍性特徵。盖法律原则一旦形成，即脱离其原有法体系或学说的掌控，而独立成为所有法律社群皆可援引适用的法规范证立理由。如果不然，则何以两千多年前，罗马法中的许多法律原理原则，至今仍为多数国家及法律学说所引证的对象？由此可见，法律原则的法律适用性，并不会於其普遍适用性的原则基本属性发生冲突，两者是并行不悖的[41].

　　法律原则的法治证立性，则进一步区别法律原则与其他法律上可适用规范（包括道德原则）的不同。毕竟，并非所有法律上可适用规范皆为法律原则。道德原则以证立实证法内容满足特定道德价值为目的，寻求符合个别道德原则正确性的妥当判决。法律原则以证立整体法秩序的法治价值为目的，尽可能做出与先前判决相互一致的裁判结果，因此允许若干法律案件的审判，可以基於证立法治价值的需要，违背道德原则的要求。准此，法治价值的证立，不仅是定位法律原则的重要属性之一，同时也是法律原则所致力追求的主要规范目的。

　　（二）法律原则的规范目的[page]

　　司法裁判之所以需要法律原则，不是因为法律原则符合个人的道德信念，而是因为法律原则能够抓住法体系的精神[42]，避免裁判沦为审判者个人的主观道德判断，而影响审判的客观性与中立性。所谓法体系的精神，指的就是法治价值（the virtue of the Rule of Law）。在远古社会，制定法律的目的是为了少数统治者而服务，多数被统治者只能按照统治者的法意志来行动。至於司法案件的审理，则往往根据统治者个人的主观好恶来决断，使得人民的言行举止动辄得咎、无所适从。在这样的人治（rule by men）社会里，公权力的行使大多是为了满足统治者的个人私欲，以遂行其严密控制的政治目的。从而法治观念的形成，就是为摆脱人治社会的阴影，建立一个公平保障人民权益的法律社会。

　　法治价值乃现代西方民主社会的观念产物，虽然西方法政学界对於法治的实质内涵有相当分歧的看法，不过多数学者大都承认，依法统治乃是人类社会必要的公共选择机制（the necessary mechanism of public choice）。从法哲学的观点来看，公共选择机制的建立，旨在消弭个人选择（individual choice）所产生的不确定性（indeterminacy），提供大家一个虽不满意但可接受的公共选择方案。纯粹站在个人的立场，每个人当然有权根据自己的价值或信念，做出自己认为对的、正确的抉择，可是当两种个人选择发生冲突时，除非双方同意服膺特定的公共选择手段，否则将难以从中找出一个能够明确化解纷争的解决之道。这就是为什么在日常社会交易活动中，游戏需要有游戏规则，运动需要有运动规则，商业交易需要有商业仲裁规则，开会需要有议事规则的道理所在。因为如果这些公共选择规则不存在，我们实在很难想像人们如何能够顺利地从事这些社会活动。

　　法律无疑是人类社会最重要的公共选择规范，透过法律的运作，可以明确解决社会中绝大多数的个人利益冲突，并为将来可能发生的纷争，预先规范解决之道，以谋求社会秩序的稳定维持与社会活动的顺利开展。法律的公共选择功能，不是从个人的观点，寻求与私人道德信念相契合的正确选择，而是从社会的观点，找到多数人在理智上可接受的共同解决方案。所以，法律的公共选择结果，不当然是道德上对的、正确的结果。也就是说，法律的选择对个人来说，未必是道德上最佳的抉择，可是对整体社会而言，却是必要的理性抉择[43].这种区别个人与社会、道德与法律的公共选择理论，背后需要一个强而有力的证立理由，以支撑法律作为一种社会公共选择规范的正当性与合理性。这个正当性的证立理由，就是以确保法确定性（legal certainty）与法保障性（legal security）为主旨的法治价值[44].所谓法确定性是指评断人民行为的法律规则或标准，其内容必须有合理的确定性；法保障性则是指藉由明确法律规则，可以确保对他人行为以及法律公职人员行为的合理期待，并且要求凡是影响个人利益的政府行动，都必须有明确的法律保证（legal warrant），否则应由独立的司法机关宣告为无效[45].由此可知，法治价值的目的不在满足个人的需求或利益，而是为了谋求整体社会秩序的安定，以确保多数人的合理期待利益。

　　不过值得注意的是，确定性及保障性的法治价值，并非僵化、一成不变的价值。在一个真正自由民主的法治社会里，法律的确定性与保障性必须建构在适当肯认「辩方权利」（the due recognition of the “rights of the defence”）的基础上，允许两造当事人於诉讼上自由挑战对方论点，以及有公平机会接受适当的法律协助，如此才能防止政府假借法安定性之名，而以公权力擅断地干预一般人民的生活。所以，在尊重辩方权利的前提上，法确定性是可被击败的确定性（defeasible certainty），经由双方当事人的理性论证过程，旧有的可被击败的法确定性，被新的可被击败的法确定性所取代，如此不断循环构成法律的可论争性（the arguable character of law）。法律的论证性格，不仅不会对法治价值造成伤害，反倒有利於避免独裁政府的形成，从而建立真正尊重个人自由与权利的法治政府。如是，法律的可论争性并非与法确定性以及法保障性相对立的价值，相反的，确定性与保障性构成法治价值的静态面向，可论争性则构成法治价值的动态面向，三者皆为法治理念的一部份[46].[page]

　　法律原则存在的目的，正是为了要融贯地（coherently）证立确定性、保障性、以及可论争性的法治价值，其与道德原则虽然同属法律上可适用的证立规范，可是在适用上却有两点不同之处。首先，从适用的目的来看，法律原则以证立具有公共选择性格的法治价值为目的，道德原则则以证立个人偏好的道德价值为目的。适用法律原则的司法裁判，由於重视法律解释的前后一致性与连贯性，因此较能保障多数社会成员在法律上的合理期待利益。相形之下，适用道德原则的法律判决，则偏重系争个案当事人的道德权利能否获得最大满足，故以判决结果的道德妥当性为审判的主要目的。其次，从适用的顺序来看，法律原则既然以证立实证法规范所欲实现的法治价值为目标，自然比道德原则优先适用，法院唯有在找不到任何实证法规作为审判依据时，方可依法官个人的自由裁量，适用恰当的道德原则迳行审判。

　　总归而论，消极法律原则理论虽然主张法律原则不是有效的法律，但肯定它是法律上可适用的证立规范，以证成确定性、保障性、及可论争性的法治价值为目的。然而，消极法律原则理论并不否认司法裁量的可能性，允许法官於法无明文规定的案件，可以依照个人道德信念，做出符合个案最佳妥当性的判决。尽管，这类案件在实际法律实务的运作上，并不多见。

　　伍、结论 一 为消极的法律原则理论而辩

　　最后，总结本文所探讨的三个主要争点：原则是否存在、法律原则是否存在、以及法律原则是不是法律，可以归纳出以下几点结论：

　　1.原则是存在於人类社会中的普遍行为规范标准，具有规约性、普遍性、以及可证立性三种基本存在特徵。

　　2.以法律原则缺乏道德正确性及行为明确指引性为由，而主张法律原则不存在的法理论是没有说服力的。首先，此一理论犯了从当为命题直接导出存在命题的逻辑谬误，因为在规范判断层面认为法律原则不具道德吸引力，并不表示在事实认识层面法律原则的确不存在。其次，与有效法律规则相比，法律原则未必欠缺明确指导行为的特色。法律规则之所以有规范吸引力，是由於它的实证性、正规性、以及形式性的外部特徵，使其成为较佳的公共选择规范，但这并不意味其规范内容比诸法律原则，必定能够更加明确指引一般人民与法律公职人员的行为。因此，以法律原则不具明确指引行为的功能，而断言它无存在的必要性，同样缺乏有力的支持理由。

　　3.法律原则的确存在於法体系之中，它是长期司法实务惯例累积而成的产物，同时也是原则的一种类型，具有规约性、普遍性、及可证立性三种原则基本存在特徵。

　　4.法律原则与其他非法律原则之间最大的区别，并不在於它是有效的法律规范，而在於它是法律上可适用的证立规范，以证立法治价值为主要目的。

　　5.积极主张法律原则为有效法规范的法理论，无论是柔性法实证主义的承认规则理论，或者Ronald Dworkin的整全法理论，皆与法律原则作为一种原则类型的普遍性特徵相互矛盾，因此无法自圆其说。

　　6.消极法律原则理论站在肯定法律原则存在的立场，将它定位为「以证立法治价值为目的之法律上可适用的证立规范」。从而，法律原则具有法律可适用性以及法治证立性两种不同於其他非法律原则的独特属性。

　　7.做为法治价值的证立规范，法律原则旨在调和法确定性、法保障性、以及法可论争性三种法治价值。其中，确定性与保障性为法治的静态价值，必须受到可论争性的动态法治价值所节制，如此方能建立真正依法统治的自由民主社会。

　　基本上，消极法律原则理论只是建构一套完备司法裁判理论的一部分，尚有许多重要议题需要做更深入的分析与反省，其中包括法律解释的权威性如何产生、法律解释的客观性是否可能，以及法律解释的正当性基础等等问题。除此之外，消极法律原则理论的支持者也必须要处理有关法概念的问题，建立属於消极论者本身如何看待法概念的法理论立场，如此才能在稳固的理论基础上，构筑融贯、可行的裁判解释理论。上述这些重要的法理学课题，虽然多少在本文中曾经触及，不过仍然有待作进一步的研究与探索。[page]

　　参考文献

　　[1] 这三篇文章依发表年代的先后顺序分别是：1967年发表於芝加哥大学法学评论上的「规则模式」（“The Model of Rules”， 35 University of Chicago Law Review， pp14-46.）；1972年发表於耶鲁法学季刊的「社会规则与法理论」（“Social Rules and Legal Theory”， 81 Yale Law Journal， pp855-890.）；以及1975年发表在哈佛法学评论上的「疑难案件」（“Hard Cases”， 88 Harvard Law Review， pp1057-1109.）。1977年Dworkin蒐集早期所写的十一篇文章，经过若干章节的小幅修改，另外加上两篇尚未正式发表的论文，编纂成册出版了《正视权利》（Taking Rights Seriously）一书。上述三篇文章依序分别收录在该书的第2、3、4章，不过第2、3章的章名则改为「规则模式I」与「规则模式II」。1978年该书二刷时，Dworkin在该书的最后，附上一篇对其批评者的回覆文（A Reply to Critics）。本文所引Dworkin的早期论点，无论内容或页码，皆以英国Duckworth出版公司1978年二刷的版本为准，同时往后在正文及註解里皆以TRS的英文缩写作为该书的简称。

　　[2] 法律具有内在规范面向的主张，乃是Hart批判John Austin法实证主义的主要论点。他认为Austin法理论的致命伤，在於从法体系以外的纯粹观察者（observer）的立场来描述法律。对 Austin而言，法律不外乎是多数臣民服从国家主权者命令的外部行为习惯。Hart认为这种法概念的描述，只是一种「外在陈述」（external statement），并未将法律作为一种社会规则的核心特徵真正描绘出来，那就是法律具有其「内在面向」（internal aspect），社会成员普遍从参与者（participant）立场抱持一种独特的规范态度（a distinctive normative attitude），接受法律是指导人们应当如何行为的一般标准或理由。参见Hart《法律的概念》（The Concept of Law）一书第一版的本文（Oxford： Clarendon Press， 1961），pp55-6，同时亦可参照1994年该书第二版所增列的〈后记〉（“Postscript”），p255.虽然一、二版的本文内容没有改变，不过部份内容的页码却有变动，为方便多数熟悉第一版内容的读者起见，在本文中凡涉及该书文本的部份，以简称CL的第一版页码为准，当涉及Hart〈后记〉（“Postscript”）中的论点时，则以第二版的页码为准。

　　[3] 虽然在〈后记〉里，Hart明白承认法律原则为法律的一部份（“Postscript”： p265），不过笔者认为Hart所称的原则与Dworkin的认知不同。他指的是那些被安置在（incoporated）承认规则中较为抽象、广泛的法律标准（legal standards），相较於Dworkin认为法律原则不只限於承认规则所肯认的实质判准来说，Hart概念里的法律原则，其实是规范内容较为抽象、不具体的法律「规则」。

　　[4] 115 NY 506. 22 NE 188 （1889）。

　　[5] 32 NJ 358， 161A. 2d （1960）。

　　[6] TRS， p23.在1986年出版的《法律帝国》（Law‘s Empire： London， Fontana Press，以下简称LE）一书中，Dworkin对Riggs一案有更详尽的分析，参见该书pp15-20.

　　[7] 「原则解释」一词是笔者自己的用法，主要是为了方便与文义解释作清楚区别。事实上Dworkin在《法律帝国》中，把这种就整个法体系相关法律原则做通盘考量的解释方法，称之为「建构诠释」（constructive interpretation），参见LE， p52以下。

　　[8] 后来在《法律帝国》中，Dworkin进一步将这两项判准发展成为其整全法（law as integrity）诠释理论的两大不可或缺的要件：适切性的要件（the requirement of fit）与道德证立的要件（the requirement of moral justification）。详见LE， pp228-38， pp254-8.

　　[9] 包括Hart在内的许多法实证主义学者一致认为，法律原则与法律规则一样，可以经由一个社会承认规则加以辨识。虽然在鑑别法律原则的过程中无法避免诉诸实质道德标准，使得承认规则在一定程度上包含道德判准，然而并非每个法体系的承认规则，都「必然」蕴含可以辨识法律原则的实质道德标准，因为在实证经验上，仍然可能存在「至少一个」法体系的承认规则，完全依照纯粹社会渊源判准（social source criteria）来鑑别有效的法律。也因此，这种说法并未背离法实证主义的基本立场：即法律与道德在概念上无必然关连的分离命题（the separation thesis）主张。採取此项论点的法实证主义有称之为「包容的法实证主义」（inclusive legal positivism）、或「柔性的法实证主义」（soft legal positivism），以与牛津法理学家Joseph Raz所代表的「排他的法实证主义」（exclusive legal positivism）、或「刚性的法实证主义」（hard legal positivism）相互区别。后者坚决主张有效法律之认定，必须完全诉诸社会渊源事实的判准，因而排拒任何实质价值判断涉入的可能性。参见 Joseph Raz， The Authority of Law： Essays on Law and Morality （Oxford： Clarendon Press， 1979）， ch. 3；以及Raz， “Authority， Law， and Morality”， in Ethics in the Public Domain： Essays in the Morality of Law and Politics （Oxford： Clarendon Press， 1994）， pp194-221.关於柔性法实证主义的主要着作，请参考Jules Coleman， “Negative and Positive Positivism”， in Marshall Cohen， ed.， Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence （London： Duckworth， 1984，以下简称Cohen， RDCJ）， pp28-48； David Lyons， “Moral Aspects of Legal Theory”， in Cohen， RDCJ， pp49-69；Philip Soper， “Legal Theory and the Obligation of a Judge： The Hart/Dworkin Dispute”， in Cohen， RDCJ， pp3-27； W.J. Waluchow， Inclusive Legal Positivism （Oxford： Clarendon Press， 1994）。[page]

　　[10] 在《正视权利》的第四章〈疑难案件〉里，Dworkin进一步提出所谓「权利命题」（the rights thesis），作为其原则模式法理论的政治道德基础。依照Dworkin的看法，在疑难案件中原则作为法律实践（legal practice）的证立依据，主要是为了发现（discover）诉讼当事人原本即已享有的法律权利，而非溯及既往地发明（retrospectively invent）新的法律权利。法律上的权利是一种个体性的（individuated）、制度性的（institutional）政治权利，是奠基於三权分立的民主原则之上，透过立法与司法审判的方式，公正分配社会资源以及保障个人自由的政治决定（political decisions）。然而法律权利是一个「可被争议的概念」（contested concept），每一位法官在审理案件的过程中，对於什么是当事人真正法律权利的问题，可能基於不同的政治道德背景理论，而产生不同的「概念认知」（conception）。不过Dworkin深信，经由不同权利理论背后之证立原则相互辩证的过程，最后必然能够由一位想像中无所不能的法官 Hercules，从宪法、制定法、以及过去司法判例里，找出能够真正妥当证立现有法律体制的正确法律答案。参见TRS，第4章， pp81-130； 以及第13章〈权利能有争议吗？〉（Can Rights be Controversial？），pp279-90.

　　[11] 这些文章主要收录在前面提到Marshall Cohen所编Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence一书之中，其中的前四篇文章与本文的主题密切相关。

　　[12] 1998年秋冬两期《法理论》（Legal Theory）季刊，以特刊的方式，邀请当代英美法理学界十位重量级的老、中、青知名学者，撰文讨论Hart的「后记」（参阅 “Special Issue： POSTSCRIPT to H.L.A. Hart‘s THE CONCEPT OF LAW， Part I Part II， 4 Legal Theory （1998）， pp249-547）。从这十篇文章的论述内容与方向不难看出，柔性法实证论与 Raz的刚性法实证论已成为当代英美实证法学的两大主流思想。其中在承认规则的性格以及原则的法律地位两项议题上，柔性论者从Hart「后记」里明白主张承认规则是一种社会成规（social convention）的论点上，进一步精緻地论证法律（包括规则与原则）的社会成规性格。笔者在此不拟讨论Hart与其他柔性主义论者的「成规主义转向」（the conventionalistic turn），将留待另一篇专门探讨Hart〈后记〉的文章中再详加评论。

　　[13] 在〈后记〉里，Hart明白支持柔性法实证主义的看法，主张承认规则除了以形式系谱判准辨识有效法律规则之外，还可以「安置」（incorporate）道德原则，作为鑑别有效法律原则的实质判准。参见，Hart〈后记〉 （p250）。

　　[14] 这篇文章就叫做「反对法律原则」（“Against Legal Principles”， 以下简称“ALP”），最早收录在Andrei Marmor所编的《法律与解释》一书（Law and Interpretation，Oxford： Clarendon Press， 1995），pp279-327.后来美国爱荷华大学法学院特别针对这篇文章举办了一场学术讨论会，将该文、与会学者论文、连同两位作者的答覆文，发表在 1997年第82期3月号的爱荷华法学评论上……请参阅82 Iowa Law Review （1997）， pp739-855.为了方便读者参照起见，笔者在援引「反对法律原则」（“ALP”）一文时，将同时引用上面这两个出处的页码，斜线之前是Law and Interpretation一书里的页码，斜线之后则是Iowa Law Review的页码，譬如“ALP”： p279/739.

　　[15] Frederick Schauer， “Prescriptions in Three Dimensions”（以下简称“Prescriptions”）， 82 Iowa Law Review （1997）， pp911-22， at p921.

　　[16] 82 Iowa Law Review （1997）， pp911-22.Prescription这个字似乎很难找到一个贴切的中文翻译。在社会科学的脉络里，它大意是指当为陈述（ought statements）或规范陈述（normative statements），也就是有关应该如何行为的陈述。笔者刚开始曾经想直接把prescription翻译为当为或规范陈述，后来觉得过於平铺直述且又不够传神而作罢。也曾想将它翻成指令、指导、或指示，不过一来这些名称带有比较强烈的命令味道，似乎与prescription的意涵尚有一段差距，二来在Schauer的用法里，prescription一词的指涉范围极为广泛，包括指示（directing）、请求（requesting）、请託（asking）、力劝（urging）、告知（telling）、要求（requiring）、需求（demanding）、指挥（commanding）、下令（ordering）、禁止（forbidding）、允许（permitting）、建议（suggesting）、警告（warning）、推荐（recommending）、乞求（begging）、恳请（supplicating）、央求（imploring）、祈求（praying）等等具有一定规范约束力的陈述，因此才将prescription翻译为规约。[page]

　　[17] R.M. Hare， Freedom and Reason （Oxford： Clarendon Press， 1963）， pp30-50；Essays in Ethical Theory （Oxford： Clarendon Press， 1989）， pp49-65.

　　[18] Hare， Essays in Ethical Theory， pp49-51.Hare批评包括John Rawls在内的一些哲学家，混淆了一般（general）与普遍（universal）的用法，经常以前者来表示后者的意涵。而在法理学界，这种情况似乎更为明显，最显着的例子是Frederick Schauer使用generalization一词来凸显法律规则的形式裁判特徵时，其意义实际上等於Hare所说的 universalization.见Schauer， Playing by the Rules： A Philosophical Examination of Rule-Based Decison-Making in Life and in Law （Oxford： Clarendon Press， 1991）。有关对Schauer形式裁判法学的批评，可参见，庄世同，「规则与司法裁判」，载：《台湾哲学研究》第二期（八十八年三月），pp1- 23.

　　[19] 在此值得一提的是，有些人可能将普遍性与普遍有效性（universal validity）等同视之。可是笔者认为这是两种不同层次的概念，分别指涉可普遍化与可证立性的原则存在特徵，不能混为一谈。普遍性是指原则做为一种可被描述的（describable）规约命题，所具有之可以普遍适用於其所有指涉对象的描述性特徵（descriptive feature）。普遍有效性则是指原则做为可被证立的（justifiable）规约命题，所具有之足以妥当证立某种值得人们普遍追求之价值的评价性特徵（evaluative feature）。换言之，两者分属不同意义的原则存在特徵，普遍性或可普遍化属於描述意义的原则存在特徵，普遍有效性或可证立性则是评价意义的原则存在特徵。以上有关普遍性与普遍有效性这两种概念所可能引发的混淆及争议，特别感谢颜厥安教授於台湾法理学研讨会上的提醒，使得笔者有机会做进一步的思考与釐清。

　　[20] 包括林文雄、吴瑞媛、秦季芳、陈惠馨、张嘉尹等诸位教授，都曾不约而同地指出，原则与法律原则的内容如果不具妥当性或正当性，只徒具规约性与普遍性的特徵，则几乎任何一种说得出来的全称性规约命题，都可被视为一种原则命题。基本上，笔者赞同这样的看法，否则也不会主张一项规范命题必须同时具有可证立性的特徵，才足以形成一种原则。不过笔者对於原则可证立性的看法，与这几位教授的认定有所不同。她（他）们认为原则与法律原则的可证立性，指的是其内容的道德正当性，然而笔者认为原则与法律原则的可证立内容，却不必然指涉特定道德价值。譬如「当地面潮湿不可种植果树」的原则以及「明示其一，排除其他」的法律原则，两者的内容虽然皆具有可证立性（为了果树的良好生长以及为了避免繁琐的规定），然其并非本於道德上的价值而获得证立。换言之，笔者对於原则的可证立性特徵，抱持较为广义的看法，认为只要在论理上能够提出合理的说明与解释，任何一种全称性的规范命题，都可被归类为某种原则命题。不过在此也必须进一步指出，虽然某些原则之内容的可证立性与道德价值无关，可是对适用者来说，非道德原则的存在本身，即有一定的道德意义。换句话说，原则所指涉的内容不必然会产生道德上妥当与否的证立问题，然其存在本身，从功能论的角度来看，则势必涉及一定的道德评价。因此，所谓原则的可证立性，其实包含两种不同层次的意涵，内在的可证立性（internal justifiability）与外在的可证立性（external justifiability）。前者指的是原则规范内容的合理证成性，不以道德正当性为必要条件；后者则是指原则存在意义的评价性，必然具有一定的道德意义。

　　[21] Stephen R. Perry， “Two Models of Legal Principles”， 82 Iowa Law Review （1997）， pp787-819， at p788.

　　[22] “Moral principles have the virtue of moral correctness； Legal rules have the virtues of being the creations of those with authority to make law and of giving clear guidance.　Legal principles， however， have none of these virtues.　They are neither morally correct nor uncontroversial in application.　Nor have they been promulgated by authorities whose power to create norms is rule-based， for they are not posited norms.　They represent the worst of all worlds.”， in “ALP”， pp293-4/753-4.[page]

　　[23] 有关Dworkin的整全法理论，在本文第肆部份有深入的剖析与评论，在此不赘。

　　[24] 「几近正确的道德原则」一词，乃是美国法理学者Brian Leiter在和Alexander与Kress的通信中，对於法律原则所持的看法。他认为法律原则存在的意义就在於：当法律规则无法对审判案件提供一定指引时，法律原则至少可以以几近道德上正确的方式，提供部份协助与引导，这对司法裁判来说，无疑是有一定价值的。然而，Alexander与Kress并不同意Leiter的看法，他们认为既然已经存在正确的道德原则，何以还需要道德上不完全正确的法律原则证立司法判决呢？参见，“ALP”， pp294/754.

　　[25] 事实上，他们认为没有必要为道德原则的本体性地位，表示任何特定立场，参见ALP， pp303/ 763，註96.

　　[26] Brian Leiter对於Alexander与Kress混淆存在命题以及当为命题的谬误，做了相当中肯的评论。他指出：Alexander与Kress并未提出任何足以反证法律原则存在的说明性论证（explanatory argument），他们的论点完全是一种规范性论证（normative argument），反对於法律推理或者与法律推理相关的法理学理论中，运用法律原则。说明性论证发生於原因世界（the space of causes）之中，旨在经由实然原因的证实，说明过去事件的因果关系，并进而预测未来。规范性论证则发生在理由世界（the space of reasons）之中，旨在为过去以及未来事件提供应然的证立理由（justification）。据此，Leiter进一步指出，法律原则属於法律证立理由之一，其功能在解释过去司法案件为何如此审判，以及提供未来司法案件应该如何审判的证立依据，而非说明或者预测司法判决的事实因果关系。参见， Brian Leiter， “Explanation and Legal Theory”， in 82 Iowa Law Review （1997）， pp905-9.

　　[27] “Legal rules can be morally attractive because they can be formulated to give better guidance than the moral principles themselves.　How moral principles apply to particular cases will frequently be controversial.　Having everyone individually determine how the moarl principles apply may lead to moral errors， lack of co-ordination， and other ills.　Thus， the resulting state of affairs is， in light of the moral principles themselves， morally inferior to the state of affairs emerging from clear， blunt， formal rules.　This may be so even if the rules， because of their blunt， formal nature， produce morally incorrect rusults （in terms of the moral principles） in some particular cases.”， in “ALP”， pp293/753.

　　[28] 有关法律的公共选择性格，稍后在本文第肆部份探讨法律原则的规范目的时，将有更详细的讨论。

　　[29] 在《正视权利》一书当中，Dworkin虽然主张法律原则必须奠立在道德权利的基础上，并且认为每一项法律判决只有一个正确答案（right answer），可是他似乎刻意回避客观性的问题，并未对正确法律答案是否就是客观法律答案的问题，有所着墨。这个敏感的话题，直到美国知名的文学批评家 Stanley Fish以此为题，连续撰文抨击Dworkin的客观主义立场以后，Dworkin才特别为文回应，并且将这些文章收录在他的第二本论文集《原则问题》（A Matter of Principles， Oxford Univ. Press， 1985）一书里。在该书中，Dworkin从强调谈法律以及道德客观性问题是无意义的，一直到转而正面肯定正确法律答案，就是客观上对的法律答案的立场，已经很明显认同道德客观论的看法。（参见：A Matter of Principes， chs.5， 6， 7）这个立场随着《法律帝国》出版，被更进一步扩大与强化，除了本文正文中所指的整全性概念，为诠释法律实践的客观政治道德原则之外，Dworkin更针对道德怀疑论者对其客观论立场的强烈质疑，提出强力反击。他指出怀疑论 一 特别是内在怀疑论（internal skepticism）一的主张，本身即为自相矛盾的伦理学理论。由於这部份并非本文所关切的主题，因此不做进一步讨论，读者如果想更深入瞭解Dworkin的回应，可参见 Law‘s Empire， pp76-85， pp266-71.此外，1996年Dworkin於Philosophy and Public Affairs季刊上，发表一篇名为“Objectivity and Truth： You’d Better Believe It”的文章，该文可说是对他在法律、政治、以及道德哲学领域的客观论立场，提出一个总结式的完整理论，非常值得研究Dworkin思想的学者再三斟酌与参考，参见25 Philosophy and Public Affairs （1996）， p87-139.[page]

　　[30] 这正是贯穿本文的核心论旨：法律原则是存在的，它是原则的一种类型，是法官在具体司法推理过程中应该加以考量的规范性理由，不过它不是法律。笔者将这种消极地主张法律原则并非有效法律的理论，称之为「消极的法律原则理论」（Negative Theory of Legal Principles），以与主张它是法律一部份之「积极的法律原则理论」（Positive Theory of Legal Principles）相互对照。关於这两种理论的实质区别，请参照本文第肆部份以下的内容。

　　[31] 在註20中，笔者论及原则的可证立性特徵具有内外两种面向，前者不以道德证立性为必要，后者则必然指涉一定的道德意涵。同样地，法律原则亦具有这两种不同面向的可证立性格。其内在规范内容并不当然蕴含道德价值，然其存在本身，则含有证立法治价值的伦理评价意义，在本文的最后一部分，有更为深入的讨论，故於此不做详述。

　　[32] 11 The Journal of Legal Studies （1982）， pp139-64.随后收录於Cohen， RDCJ， pp28-48.

　　[33] 这两篇文章分别是：“Authority and Reason”， 收录在Robert George所编， The Autonomy of Law： Essays on Legal Positivism （Oxford： Clarendon Press， 1996， 以下简称George， Autonomy）， pp287-319；以及“ Incorporationism， Conventionality， and Practical Difference Thesis”， 4 Legal Theory （1998）， pp381-425 （以下简称“ICPDT”）。

　　[34] 德国法理学家Klaus Fuber将这两种不同意义的分离命题主张，分别称之为可谬性命题（fallibility thesis）以及中立性命题（neutrality thesis）。参见：Klaus Fuber， “Farewell to ‘Legal Positivism’： The Separation Thesis Unravelling”， in George， Autonomy， pp121-2.

　　[35] Nigel E. Simmonds， “Imperial Visions and Mundane Practices”， 46 Cambridge Law Journal （1987）， pp465-88， at p472.

　　[36] Brown v. Board of Education， 349 U.S. 294 （1955）。

　　[37] Plessy v. Ferguson， 163 U.S. 537 （1896）。

　　[38] 对於整全法理论内在矛盾的批评，Dworkin可能提出两种论点加以反驳：第一，无论在邪恶或是公正的法体系，法官总是能够从所有通过法律适切性面向的多种法律诠释当中，过滤出最契合平等关怀与尊重原则的最佳证立解释。或者，第二，经由建构诠释方法所得出之判决结果，凡与整全性的平等原则相违背者，皆为错误的判决（erroneous decisions）。第一种反驳论调乃是举证上的问题，必须由Dworkin自己承担这项举证责任，说明在哪些具体困难案件中，法官并未穷尽所有符合适切性要件的可能解释，以致造成判决违背整全性平等原则的结果，否则这样的辩驳可说是毫无根据与说服力的。基本上，笔者认为Dworkin根本不可能对每一个有争议的判决，皆能提出尚有漏网之鱼解释的有力证明，唯一可行的方式，乃是将平等原则形式化（formalization），也就是主张整全法之本体性内涵是一种纯粹的形式平等概念，只要通过法律适切性面向以及道德证立性面向的筛检，所导出之最后的法律解释，即为整全法的平等原则解释。然而如此一来，不仅整全法的本体论论述无存在之必要，同时形式平等原则也会因为本身只是一个空泛概念，必须依附在特定道德价值的恣意判断之上，而无法成为一个独立的评价标准，评断司法裁判的对错与妥当性。关於批评整全法只是一种形式平等概念的主张，可参见：Michael Moore， “Legal Principles Revisited”， 82 Iowa Law Review （1997）， pp867-91， at pp881-2.

　　Dworkin第二种可能的反驳论点（主张违背平等关怀原则的判决为错误判决），同样无法化解整全法理论的内在矛盾。不但如此，反而会进一步瓦解其建构诠释方法的理论妥当性。笔者所持的理由如下：如果经由适切性与道德证立性判准所过滤出的建构法律诠释，无法满足平等关怀及尊重原则的要求，那么法官就没有必要受过去立法以及司法判决史的形式限制，直接依照可以完全证立平等理念的最佳道德原则审理系争案件即可。如是，建构诠释的解释法则，特别是法律适切性的诠释要件，即无存在的必要。可是如此一来，Dworkin的整全法理论无疑形同破产，因为其法理论的实质内涵，将与他一再批判的法实用主义（Legal Pragmatism）的理论，无任何差别。（笔者按：Dworkin所抨击的法实用主义，乃主张法官可不受制定法与判例之拘束，而依其个人所认知的最佳正义及道德理念判案。参见：LE， pp151-64）关於这一点，Alexander与Kress也提出类似的批评，不过他们二人的批判重点在於，法官没有任何道德上的理由，可以把过去被认为道德上不正确的司法判决解释，做为当下系争案件的裁判依据。所以他们认为，整全法乃是对过去历史妥协，而放弃寻求最正确道德判决的法律诠释理论。相对地，笔者则是强调，如果Dworkin一方面把过去某些判决视为违背整全法理念的错误裁判，他方面又无法举证法官尚未穷尽所有可能的合格法律解释时，不啻承认法官无须受到法律适切性面向的节制，而可直接依照其所肯认的整全法原则审判。如是，无异彻底摧毁整全法诠释法学的方法论基础。关於Alexander 与Kress的相关批评，请参见，“ALP”， pp 308-26/768-85.[page]

　　[39] 明确区别法律上的可适用规范以及法律上的有效规范，除了有助於釐清法律原则的属性及其定位之外，另一个重要实益是，可以帮助我们解决规范继受的问题。简单的说，在新旧法律体制交替之际，许多旧有法体制的有效法律规范，在新的法体制是否继续有效，不无争议。此时，如果将旧法视为新的法体制中可以加以适用的规范，而不必勉强解释为当然继受的有效法律规范，这个问题自然可以迎刃而解。参见：Jose Juan Moreso and Pablo E. Navarro， “The Reception of Norms， and Open Legal Systems”， in Stanely L. Paulson and Bonnie Litschewski Paulson， eds.， Normativity and Norms： Critical Perspectives on Kelsenian Themes （Oxford： Clarendon Press， 1998）， pp285-91.

　　[41] 非常感谢谢世民教授提出这方面的质疑，让我得以深入反省这个问题，而做更详尽的论述。

　　[42] Jeremy Waldron， “The Need for Legal Principles”， 82 Iowa Law Review （1997）， pp857-65， at p857.

　　[43] Ibid.， pp859-61.

　　[44] Neil MacCormick， “Rhetoric and the Rule of Law”， in David Dyzenhaus， ed.， Recrafting the Rule of Law： The Limits of Legal Order （Oxford-Portland Oregon： Hart Publishing， 1999）， pp163-77， at p163.

　　[45] Ibid.， p165.

　　[46] Ibid.， pp172-7

　　庄世同