广西壮族自治区桂林市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2003)桂市民初字第138号

　　原告(反诉被告)刘远胜，男，汉族，1949年11月13日生，个体工商户，住桂林市银锭路73号。

　　委托代理人阳继宁，嘉合律师事务所律师。

　　被告(反诉原告)梁胜连，男，1967年5月11日生，汉族，个体工商户，住桂林市银锭路97号。

　　委托代理人江凌、张磊，君健律师事务所律师。

　　原告刘远胜(下称原告及反诉被告)诉被告梁胜连(下称被告及反诉原告)不正当竞争纠纷和反诉原告梁胜连诉反诉被告刘远胜商标侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。双方当事人及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告诉称：原告于1992

　　年 10月以来，一直使用"临桂二小羊肉馆"作为店牌经营以羊肉为主的餐饮业。在经营过程中，为使自身产品得到消费者普遍认可，通过反复调研和苦心专研，研发出风味独特的羊肉烹饪方法，并将运用此方法制作的羊肉命名为"清水羊肉"，随后风靡桂林地区，在消费者中享有极高的声誉。为维护自己的权益，从长远考虑，原告于2001年5月29日在桂林市工商行政管理局以"临桂二小羊肉馆"为商号进行了工商登记，登记注册号为4503043020270。在2002年1 月20日由桂林市灵川县旅游局举办的美食文化节上，原告以"临桂二小"名号报名参赛，"清水羊肉"这一独特产品获得最佳风味奖。2002年6月，在由桂林市经贸委、桂林日报社等五家单位联合举办的桂林市首届"名餐名店"比赛中，原告以"桂林象山临桂二小"名号报名参赛，获得最佳特色菜奖。原告凭"临桂二小羊肉"这一特色菜和良好的服务在桂林市餐饮业中崭露头角，烹调技术和服务质量受到顾客好评而生意兴隆，在桂林市及周边地区享有一定的知名度和良好商誉。被告所开桂林市象山区森林羊肉店与原告店铺相邻，见原告生意兴隆，竟采取不正当竞争手段，公然将原招牌取下，换上与原告一模一样的店牌"临桂二小羊肉馆"，混淆视听，误导消费者，在市场中造成极大的混乱。原告到桂林市工商行政管理局象山分局举报后，该局责成所辖西门工商所执法大队对其进行了经济处罚，并强行拆除了其不当店牌。此后，被告再次张挂使用"临桂二小羊肉馆"店牌，再次受到该局查处。被告在此情况下不思悔改，竟然越过知情的桂林市工商行政管理局，到南宁市委托广西商誉商标事务所向国家商标局抢注了"临桂二小"注册商标，随后打出"临桂二小羊肉馆"这一与其营业执照完全背离的字号进行大肆宣传，在桂林市消费者中造成极大误导，并使原告店铺生意急剧下滑。被告的行为违反了《中华人民共和国商标法》第三十一条关于注册商标不得损害他人在先利益和不得以不正当手段恶意抢注商标的规定，损害了原告的合法在先利益，造成了原告的经济损失。请求：1、判令被告立即停止使用"临桂二小羊肉馆"的店牌;2、判令被告赔偿因其不正当竞争行为给原告造成的经济损失30000元;3、判令被告承担本案的全部诉讼费。

　　被告答辩称：被告店铺挂上"正宗临桂二小羊肉馆"只是为了展示被告的注册商标，而不是要侵害原告的商号专用权。原告的商号中含有县级以上行政区划名称，属于违法商号，不应受到保护。被告到南宁市委托广西商誉商标事务所向国家商标局申请注册商标是符合法律规定的行为。被告使用"临桂二小羊肉馆"招牌是行使注册商标专用权的合法行为，没有侵犯原告的字号权，原告的诉讼请求没有法律依据，不能成立，应予驳回。

　　在本案审理过程中，被告提出反诉称：反诉原告很早就开始经营羊肉餐馆，并拜师学会了"临桂二小羊肉"的独特手艺和技术。"临桂二小羊肉"这一品牌是反诉原告师父粟宽强在临桂县临桂镇第二小学旁经营羊肉餐馆多年而创下的。近年来，由于许多餐馆纷纷挂上"临桂二小羊肉"的牌子，质量参差不齐。为了吸引顾客并与其他经营者区别开来，反诉原告于2003年7月7日在国家商标局成功注册了"临桂二小"服务商标。反诉原告取得"临桂二小"服务商标专用权后，即向反诉被告主张权利，要求其停止使用含有"临桂二小"字样的招牌、标志。但反诉被告不仅不改正，反而抢先起诉反诉原告侵权。为维护自身的合法权益，反诉原告特提起反诉，请求：1、判令反诉被告停止侵害反诉原告的商标专用权，停止使用含有"临桂二小"字样的招牌、标志;2、判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失40000 元;3、判令反诉被告承担本案反诉费和本诉费。

　　反诉被告答辩称：反诉原告的注册商标侵害了反诉被告的合法在先权利，而反诉被告使用的是经过合法登记的字号，反诉被告的行为不构成对反诉原告注册商标的侵权。反诉原告的反诉请求不能成立，应予驳回。

　　综合原、被告的诉辩意见，双方的争议焦点在于：1、究竟是被告悬挂的"临桂二小羊肉馆"店牌侵害了原告的工商字号权，还是原告(反诉被告)的工商字号侵害了被告(反诉原告)的注册商标专用权;2、在一方的行为构成对另一方侵权的情况下，被侵权一方的经济损失应如何计算，亦即侵权方应如何承担赔偿责任。

　　原告为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：

　　证据一：个体工商户营业执照及副本(注册号4503043020270)，以证明其合法拥有"桂林市象山临桂二小羊肉馆"字号权。

　　证据二：荣誉证书两张，以证明其主要经营菜种"清水羊肉"曾获有关部门颁发的"最佳风味奖"和"最佳特色菜奖"。

　　证据三：商标查询单和商标档案，以证明被告抢注"临桂二小"注册商标的事实。

　　证据四：被告工商登记材料，以证明被告经登记注册的合法字号为"桂林市象山区森林羊肉店"。

　　证据五：照片两张，以证明被告店铺悬挂的"临桂二小羊肉馆"店牌与原告的"临桂二小羊肉馆"店牌一致。

　　证据六：桂林市工商行政管理局象山分局证明，以证明被告因擅自使用"临桂二小羊肉馆"店名被该局"口头警告并责令拆除改正"的事实。

　　证据七：灵川县旅游局证明和《桂林日报》复印件，以证明原告以"清水羊肉"一菜参加比赛并获奖和在报纸上张榜公布的事实，并证明原告店铺因此而在桂林地区产生一定影响的事实。

　　证据八：缴税凭证，以证明原告经营的事实和营业额的变化。

　　证据九：原告自记帐本复印件，以证明其因被告侵权而造成的损失。

　　证据十：工商电脑咨询单，以证明粟宽强(被告师父)所开店铺工商登记字号为"临桂县粟记多味羊肉馆"。

　　对原告提交的上述证据，本院在本案庭审过程中进行了质证，除证据九外，被告对上述证据的真实性均予认可。

　　被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：

　　证据一：被告身份证复印件，以证明其身份。

　　证据二：工商营业执照副本，以证明被告的工商注册字号为"桂林市象山区森林羊肉馆"。

　　证据三：商标注册证，以证明被告合法拥有"临桂二小"注册商标的专用权。

　　证据四：照片两张，以证明反诉被告悬挂的"临桂二小羊肉馆"店牌侵害了反诉原告的注册商标专用权。

　　证据五：证人证言(被告委托代理人的询问笔录)，以证明"临桂二小羊肉馆"店名的来由，以及被告与粟宽强的师承关系。

　　证据六：工商营业执照，以证明反诉被告所开店铺的合法字号为"桂林市象山临桂二小羊肉馆"。

　　对被告提交的上述证据，本院在本案庭审中进行了质证。原告对证据一、二、三、四、六的真实性无异议，对证据五以证人未出庭接受质证为由，不予认可。

　　本院对原告提交的证据除证据九外，对其真实性予以认可，可以作为本案认定相关案件事实的依据。对证据九因原告不能提交其他的证据对该证据内容的真实性加以证明，不能作为认定本案相关事实的直接证据，仅作为认定有关案件事实的参考。

　　对被告提交的证据，除证据五外，对其真实性予以认可，可以作为本案认定相关案件事实的依据。对证据五因证人未能出庭接受质证又无符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条规定的"证人确有困难不能出庭"的情形，本院不予认可。

　　经审理查明，原告于2001年5月29日在桂林市工商行政管理局登记注册了"桂林市象山临桂二小羊肉馆"字号，并一直经营以羊肉为主的餐饮业务至今。期间，以"临桂二小羊肉馆"名义参加了灵川县旅游局举办的"2002桂林旅游美食文化节"，以其独自开发的"清水羊肉"在美食评比中获得了"最佳地方风味美食奖"。还在由桂林日报社、桂林市旅游局等五家单位举办的桂林市"首届金牌餐饮店"评比活动中，以其"清水羊肉"获得了"最佳特色菜奖

　　"。原告借此取得了一定的经济效益和影响。被告所开餐馆与原告餐馆相邻，2001年12月5日经桂林市工商行政管理局象山分局登记注册的字号为"桂林市象山区森林羊肉店"。被告于2003年7月开始在其餐馆外挂上了"临桂二小羊肉馆"的店牌。原告即向桂林市工商行政管理局象山分局进行了举报，该分局下属的西门工商所对被告进行了处罚并强制拆除了其"临桂二小羊肉馆"的店牌。

　　另查明，被告委托广西商誉商标事务所于2002年1月11日向国家商标局申请注册"临桂二小"注册商标，国家商标局于2003年7月7日给予登记注册并颁发了第3066047号《商标注册证》，其核定服务项目(第43类)为：饭店;酒吧;茶馆(商品截止)。原告起诉指控其悬挂侵权店牌的行为即发生在其取得该注册商标之后。

　　还查明，原、被告各自经营的羊肉熟菜在烹调技艺上并无抄袭对方之处。

　　本院认为，《中华人民共和国国民法通则》第二十六条规定："公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。"本案原、被告均为经工商行政管理部门核准登记的个体工商户，均有权起字号并予以使用。原告的工商字号"桂林市象山临桂二小羊肉馆"是经工商行政管理部门依法登记注册并发给营业执照的合法字号，其工商字号所有权和使用权受法律保护。其核心字号体现在"临桂二小"四个文字上，法律对其工商字号权的保护也主要体现在这四个文字上。未经原告的授权许可，在一定范围内，其他任何人不得擅自使用与该字号相同的字号进行经营活动，尤其是与原告相同的餐饮业的经营活动，否则就构成了对原告的工商字号权的侵权，应承担相应的法律责任。被告的工商登记字号为"桂林市象山区森林羊肉店"，该字号亦同样受法律保护，被告对该字号拥有合法的所有权和使用权。"临桂二小"商标是经国家商标局颁发了《商标注册证》的注册商标，因其"临桂二小"四个文字与原告经工商行政管理部门注册登记的工商字号的核心部分相同，构成了企业名称(包括工商字号)与注册商标的冲突，在此情况下，根据我国商标法的规定以及参照国家工商行政管理局的有关意见，应依照"保护在先权利"的原则进行处理。被告虽然取得了"临桂二小"服务类文字注册商标的专用权，但该注册商标由于"临桂二小"四个文字与原告的工商登记字号相同，而原告的工商字号登记使用在先，属于我国商标法所称"在先权利"，而被告的商标注册和使用在后，根据"保护在先权利"的原则，原告的工商字号权属于"在先权利"，应该受到保护，因此不存在原告的工商字号侵害被告注册商标专用权的情况。相反，被告由于使用了与原告工商字号相同的文字注册商标，违反了《中华人民共和国商标法》第三十一条关于"申请商标注册不得损害他人的在先权利"的规定，构成了对原告工商字号权的侵犯。另外，参照国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》的有关规定，也足以认定被告的行为对原告的工商字号权构成了侵权。由于被告的"临桂二小"是由国家商标局颁发了《商标注册证》的注册商标，如果原告对该商标合法性有异议，可依照《中华人民共和国商标法》第四十一条的规定请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。被告未经原告授权许可，擅自在其店铺外悬挂与原告工商字号相同的店牌，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(三)项关于"擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品"的行为构成不正当竞争行为规定的情形，对普通消费者构成了明显的误导，已构成对原告工商字号权的侵害，特别是被告的店铺与原告的店铺相邻，此种侵害后果尤为明显，原告主张被告未经其许可擅自使用与其工商字号相同的店牌属于侵权行为，应判令被告停止侵权和赔偿由于其侵权行为所造成原告经济损失的诉讼主张成立，应予支持。被告应依法停止侵权，并对由此而造成原告的经济损失承担赔偿责任。被告辩称其悬挂"临桂二小羊肉馆"店牌是为了展示其注册商标的主张不能成立：一、从被告悬挂的店牌内容看，"临桂二小羊肉馆"其文字含义只能被作为字号而不是商标使用;二、被告的注册商标是"临桂二小"，而非"临桂二小羊肉馆"，虽然被告在其中加上了注册商标的标记，但让普通消费者理解仍然只能得出是店名而非商标名的结论，即对普通消费者产生了明显的误导作用;三、如前所述，被告的文字注册商标"临桂二小"与原告工商字号的核心部分"临桂二小羊肉馆"中的"临桂二小"部分相同，侵害了原告的在先权利。由于该抗辩主张不能成立，被告反诉原告侵害其注册商标专用权的诉讼主张亦不能成立。关于原告要求判令被告赔偿其因侵权行为所造成经济损失三万元的诉讼请求，一方面由于原告提交的证据没有其他证据佐证，仅能作为参考，而不能直接作为认定其经济损失的依据，但另一方面原告因被告的侵权行为而造成了一定经济损失也是客观事实，本院只能根据原告经营规模并参照同一行业平均利润以及被告侵权的持续时间和侵权行为的程度酌情决定赔偿的数额。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第二十六条、第二十八条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)项及第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(三)项、第二十条和《中华人民共和国商标法》第三十一条的规定，判决如下：

　　一、被告梁胜连于本案判决生效之日起停止使用侵害原告刘远胜工商字号权的"临桂二小羊肉馆"店牌。

　　二、被告梁胜连赔偿原告刘远胜经济损失人民币15000元。

　　三、驳回反诉原告梁胜连的反诉请求。

　　本案案件受理费1210元，其他诉讼费303元，合计1513元，由被告梁胜连负担1000元，由原告刘远胜负担513元。反诉费1610元，其他诉讼费403元，合计2013元，由反诉原告梁胜连负担。

　　上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起六个月内，向本院申请执行。

　　如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状及副本，并同时预交上诉案件受理费3526元(收款人：广西壮族自治区高级人民法院诉讼费专户;开户行：中国农业银行南宁市古城支行;帐号：009101040002625)，逾期未交又未提出缓交申请或者提出缓交申请后未获批准而未交的，按自动撤回上诉处理。

　　审　判　长　戴 敏

　　审　判　员　 潘文华

　　代理审判员　 丁 勇

　　二○○三年十二月十九日

　　书　记　员　兰 燕