当事人撤回仲裁申请的程序设计

　　岳 力

　　【摘 要】撤回仲裁申请包括两种情形：一是当事人主动撤回仲裁申请，二是按撤回申请处理。当事人主动撤回仲裁申请是对自己权利的积极处分，是仲裁自主性原则的应有内容。《仲裁法》应在程序设计安排及其运作中对当事人的撤案申请权有一个完整的展现。

　　【关键词】仲裁申请;撤回;程序设计

　　“仲裁的一个最为明显特征在于，当事人可以对整个仲裁的程序加以控制。”[1]仲裁程序制度的设计安排及其运作都应当尽可能考虑并满足当事人这一程序主体的意愿。唯有如此，才能够最大限度地提升当事人对仲裁程序设计安排及其运作的信赖度、信服度和接纳度。撤案申请权是仲裁程序制度中的一项重要权利，其本质在于对当事人自主意志的尊重，是仲裁自主性原则的重要体现，也是实现当事人自主解决纷争的必然要求。

　　从实体上讲，撤回仲裁申请制度尊重当事人对实体法律关系的支配和处分;从程序上来说，该制度体现了对当事人程序选择权的尊重，当事人可以借此避免可能发生的程序上的不利益。本文试图对《仲裁法》中的撤回仲裁申请制度做一个广角的考察，探讨当事人撤回仲裁申请的有关程序设计安排及其运作，期冀对《仲裁法》的完善有所裨益。

　　一、立法的罅隙：当事人主动撤回仲裁申请

　　(一)当前立法背景下的一个诘问

　　撤回仲裁申请，是指仲裁机构受理当事人的仲裁申请后，在仲裁庭作出仲裁裁决之前，仲裁申请人撤回自己的仲裁申请，不再要求仲裁庭审理争议案件，从而结束仲裁程序的行为。[2]在仲裁法理论与实践中，根据撤回仲裁申请是否为当事人提出，撤回仲裁申请可以包括两种情形：一是当事人主动撤回仲裁申请;二是因法定情形的出现按照自动撤案处理，即按撤回仲裁申请处理或拟制的撤回仲裁申请，还有学者称此为“推定撤案”。

　　1994年《仲裁法》在第42条第1款就拟制的撤回仲裁申请作出了明确规定：“申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。”此外，在关于双方当事人自行和解的规定中也间接提及了申请人的撤案申请权。《仲裁法》第49条规定：“当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。” 基于此种立法背景，仲裁程序开启后，申请人在未与对方当事人自行达成和解协议的情况下，可否依据自主性原则主动提出撤回仲裁申请?

　　仲裁的自主性原则强调尊重当事人的私法权益，允许当事人在法律的范围内，依据自己的利益需要自主地做出各种仲裁安排和选择。仲裁员和仲裁机构也应当尊重当事人对维护自身合法权益的追求，充分关注仲裁机制作用的正常发挥。所以从理论上讲，申请人理应有权予以撤回，但《仲裁法》却并未对此作出正面规定。在实务运作中，多数仲裁委员会对当事人的撤案申请权是给予积极解读的。对于组庭前当事人撤回仲裁申请的，撤销案件的决定权由仲裁委员会作出，组庭后由仲裁庭作出。从实践操作来看，这种解读充实了仲裁自主性原则的内容。

　　一般而言，科学的法律体系结构至少应当符合以下三个标准：(1)逻辑严密，体系完整;(2)纲目有序，结构均衡;(3)内容协调，体例统一。[3]在目前的立法背景下，申请人可以通过和解撤回仲裁申请，还可以通过诸如拒交案件受理费[4]、拒不到庭或者中途退庭等多种“灵活”而“行之有效”的方式间接地达到撤案之目的。《仲裁法》唯独对当事人不经和解径行撤回仲裁申请权利的设定非常“吝啬”。仲裁法体系结构欲完全符合上述的三个标准尚有进一步完善的空间。立法完善的关键所在，还是将当事人径行撤回仲裁申请真正凸显出来。

　　(二)当事人的形式撤案

　　当事人主动撤回仲裁申请是指仲裁机构受理仲裁申请后，仲裁申请人或被申请人主动向仲裁庭提出请求，撤回对仲裁庭审理该纠纷或审理反请求纠纷的授权的一种法律行为。与按撤回仲裁申请处理比较而言，这是撤回仲裁申请的积极方式。由于仲裁上的撤案属于意思行为，在性质上不允许对撤案申请再予撤回，亦不得附期限或附条件。

　　从本文关心的视角出发，笔者尝试着对这种积极撤回仲裁申请的方式作出如下划分：其一是在纠纷得到了某种形式和程度上的解决之后的主动撤回仲裁申请，比如当事人之间达成了和解协议而就此撤回仲裁申请;其二是在纠纷未获解决的前提下的主动撤回仲裁申请，比如当事人根据自己的法律立场和举证能力，预感日后的裁决结果将可能对其不利，或者执行生效的仲裁裁决损失会扩大，为了避免被动的局面，等等，撤回仲裁请求，但不排除其后再行申请仲裁的可能。我们可以暂且将前一种情形称为“实质撤案”，而将后一种对立的情形称为“形式撤案”。

　　申请人所期待的正常的争议解决方案是仲裁庭的终局裁决或者同对方的和解，未经和解而径行撤回仲裁申请即形式撤案，并非申请人提交仲裁申请时所能预见到的程序终结的情形。申请人在争议未经解决的情况下主动撤回仲裁申请，可能出于以下几点原因的考虑：

　　1.当事人担心破坏今后长期的合作关系。当事人申请仲裁是为了更直接、更迅速的解决争议，一旦申请人申请仲裁的目的已经达到，自然不会纠缠于仲裁。房地产开发类纠纷中的撤回仲裁申请就明显地呈现出这一特点。

　　2.当事人根据自己的法律立场和举证能力，发现程序发展的趋势超出自己乐观的预期，或者执行生效的仲裁裁决损失会扩大，为了避免被动的局面，撤回仲裁请求。例如，申请人发现被申请人已经进入破产程序，或申请人发现被申请人没有可供执行的财产，即使其胜诉也无法执行，为防止费用的进一步发生，申请人撤回仲裁申请。

　　3.在案件审理过程中发生仲裁主体变更的情况。仲裁庭审理案件以当事人之间有效的仲裁协议为前提。因此仲裁只能发生在订立仲裁协议的当事人之间。仲裁庭不能主动变更仲裁当事人，只能依当事人的申请决定是否同意变更。在审理案件的过程中，经查明发现被申请人不适格的情况，原则上应终结原案的审理，另行仲裁。对于此种情况，仲裁庭在查明事实的基础上可以劝告当事人撤回仲裁申请。

　　如果申请人提出撤回仲裁申请书，仲裁委员会应予准许，并将作出允许撤案的决定书送达双方当事人，原案终结审理。申请人提交变更后的仲裁申请书，重新在仲裁委员会办理立案手续，由仲裁委员会作为新案审理。如果发生申请人在经劝告后仍不撤案的情况，仲裁庭可以驳回其仲裁请求。这种处理方式即能体现仲裁协议的独立性，方便仲裁庭的审理，又能让当事人明确申请仲裁也要承担一定的仲裁风险。[page]

　　4.更换仲裁员，规避法律。申请人根据庭审情况，认为由于某个或某几个仲裁员，特别是在仲裁员之间有不同意见时，起决定性作用的首席仲裁员的法律观点会明显对已不利，当事人出于仲裁策略的考虑而撤回仲裁申请，在仲裁庭作出撤案决定后，重新启动仲裁程序，以达到更换仲裁员的目的。

　　二、撤回仲裁申请程序设计

　　(一)法律要件

　　申请撤案是当事人的程序权利，但申请人撤案申请权的行使将会对对方当事人乃至仲裁程序产生影响，因而当事人的撤回申请须经仲裁机构或仲裁庭的程序性审查，符合以下条件的，才应予准许。

　　1.主体条件：撤回仲裁申请必须由有权的人员提出。所谓有权提出的人员，是指仲裁申请人或被申请人(限于反请求部分)、申请人的法定代理人，以及经其特别授权的委托代理人。[5]

　　2.形式要件：撤回仲裁申请须采取书面形式。虽然仲裁法对撤回仲裁申请的形式未做出明确的规定，但从仲裁实践的情况看，一般应当采取书面形式。这样有利于仲裁庭审查仲裁申请人提出的撤回仲裁申请是否符合相应的条件。如果申请人以口头方式向仲裁庭提出，则应由仲裁庭记录在案，并由申请人签名。

　　3.时间条件：允许撤回仲裁申请的时间为仲裁机构受理争议案件后，仲裁庭尚未做出仲裁裁决或调解书之前，并以被告实际答辩为界限划分为前后两个阶段，前一阶段为依法可以当然撤案阶段，因为此时被申请人尚未实际答辩，仲裁庭尚未实际审理，所以申请人申请撤案，原则上都应该准许;后一阶段为仲裁庭审查核准阶段，被申请人可以提出异议，确保程序的公正。

　　4.撤回申请应当出自当事人自愿，目的必须正当、合法。法律应当明确地作出规定：撤回仲裁申请不能损害国家、集体和他人的合法权益，也不得规避法律责任。同时规定在以下情况下撤案申请不得准许：(1)撤回仲裁申请的结果事实上使国家、集体的利益得不到及时或有效的保护。(2)法定代理人撤回仲裁申请的结果使被代理人的利益得不到及时或有效的保护。(2)撤回仲裁申请的后果导致当事人规避法律责任，包括两种情形：一是因违反实体强行法所致;二是在无正当理由的情况下规避仲裁员。(4)申请人一方为多人，对于未申请撤案的当事人除非其明确表示放弃实体权利外，撤案申请效力不及于他们。

　　(二)法律后果

　　当事人撤回仲裁申请时，意味着双方当事人原有的合意授权已被“取消”，仲裁机构自然也就不再对案件继续进行审理和裁决。所以应当明确撤回仲裁申请的法律后果，以便当事人权衡得失，斟酌行使。当事人撤回仲裁申请将产生多个层面的法律后果：

　　1.本案仲裁程序终结。撤回仲裁申请的直接法律后果就是导致本案仲裁程序的终结。因此，对于仲裁庭而言，不能再享有对该案的仲裁权，不能继续行使对该案的审理权和裁决权;对于当事人来讲，亦不得要求仲裁庭继续本案的其他仲裁程序。

　　在实践中，仲裁反请求被受理后，由于反请求本身与本请求是基于同样法律关系，并且当事人也相同，因此，为了节省时间、费用、有利于审理方便，仲裁庭往往将申请人提起的本请求与被申请人提起的反请求合并审理。如果出现提出仲裁申请的申请人在案件审理过程中撤回仲裁申请的情况，并不影响反请求的继续审理。

　　2.仲裁协议的重新利用。所谓仲裁协议的重新利用，是指有效的仲裁协议被当事人援用之后，由于某个事件的发生，当事人仍可依据该仲裁协议重新提请仲裁的情形。[6] 对当事人除和解撤回仲裁申请外，因其他原因而撤回仲裁申请的，同样应当允许其依据该仲裁协议重新提请仲裁，理由有两点：

　　第一，撤回仲裁申请只是申请人对其程序性权利所作的处分，并没有处分自己的实体权利，仲裁庭也没有对实体权利义务关系加以认定。撤回仲裁申请后，当事人之间的争议存在。因此应当确认在撤回仲裁申请后，申请人可以重新仲裁。否则不利于保护申请人的合法权益，也不利于维护社会经济秩序。

　　第二，无论是当事人主动撤回仲裁申请，还是由法院按撤回仲裁申请处理所造成的仲裁程序终结，都只能看作是仲裁庭行使仲裁权的结束而非仲裁权的消灭。仲裁权直接源于生效的仲裁协议，只要当事人未合意放弃仲裁协议，在仲裁协议不发生变化的情况下，仲裁庭所享有的仲裁权是客观存在的，当事人当然有权请求仲裁庭重新行使仲裁权。

　　仲裁协议重新利用后，原仲裁庭仍然可以是重新行使仲裁权的主体。由于原仲裁庭了解案件的情况，由原仲裁庭恢复行使仲裁权有利于及时、迅速地解决纠纷，同时，可以有效地避免当事人以此为更换仲裁员、规避法律的手段。当然，如果双方完全自愿地对纠纷解决方式、仲裁权内容或仲裁庭组成方式等重新达成协议，也应该尊重他们的新选择。

　　3.排除法院主管的法律效力仍然存在。由于仲裁协议的重新利用并不影响当事人之间的仲裁协议的效力，因此，就仲裁机构与法院之间对民商事纠纷案件的主管权限而言，申请人撤回仲裁申请后，人民法院仍然无权受理当事人就同一纠纷提起的民事诉讼。不过，如果双方当事人以书面形式解除仲裁协议的，人民法院则有权受理此项起诉。

　　4.限于未经部分裁决的仲裁请求。部分裁决(partial award)是指仲裁庭在审理过程中为了及时保护当事人的合法权益或有利于审理其他问题，对已审理清楚的部分实体争议所作出的裁决。[7]由于部分裁决是对部分实体争议进行的预先裁决，进行部分裁决的争议在性质上必然具有可分性，所以对于部分裁决作出后的情形，申请人撤回仲裁请求则必然只能撤回未经先行裁决的部分请求，而且申请人对仲裁请求的撤回并不影响已作出的部分裁决的生效，可以视为申请人将仲裁请求变更为已作出的部分裁决的范围。在该情形下，仲裁申请被撤回后的再次提起仲裁的范围则受到了限制，已做出了部分裁决的争议不能再次进行仲裁。嗣后双方当事人又发生仲裁协议项下的其他争议，当事人仍然可以利用原来仲裁协议就余下的争议申请仲裁。

　　5.解除财产保全。在仲裁过程中，申请人撤回仲裁申请的，应当同时向仲裁委员会提出解除财产保全的申请，仲裁委员会应当在7日内将申请提交受理法院。对于申请人申请撤回仲裁，提出解除财产保全申请的，仲裁委员会应在作出准予撤回仲裁或者案撤回仲裁处理的决定之日起，七日内将决定书副本提交受理法院，受理法院根据仲裁委员会决定书作出解除财产保全的裁定。[8][page]

　　(三)被申请人合法权益的保护

　　从双方当事人权益的平衡角度来讲，立法不能忽略被申请人的意思及其程序利益。为此，有必要规定在法定情形下撤回仲裁申请需征得被申请人的同意。在对被申请人撤案同意权设置的问题上，各主要立法例的处理方式并不完全一致。

　　1.申请人撤回仲裁申请，仲裁庭应撤销该案件和撤销申请人的请求。但如果被申请人反对，并要求仲裁庭作出裁决，则仲裁庭须仍按申请人的仲裁请求作出裁决。例如瑞典1999年仲裁法第28条规定，“一方当事人撤回请求，仲裁庭应撤销该部分的争议，除非对方当事人要求仲裁庭就该项请求作出裁决”。[9] 1999年《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》第35条第1款也有类似的规定。[10]虽然上述规定所处理的是就一方当事人撤回其某项请求时仲裁庭是否应撤销该项请求的争议的问题，但是从该规定不难推断，如申请人撤销其全部仲裁请求，而被申请人不反对的话，仲裁庭将撤销整个案件，终止仲裁程序;但是，一旦被申请人反对申请人撤回请求，并要求就有关请求作出裁决的话，仲裁庭必须继续审理直至作出裁决。

　　根据这种规定，仲裁申请的撤回是否会引起仲裁程序的终止，实质性的决定权在被申请人而非仲裁庭。这种做法过多地考虑被申请人的利益，而对于作为仲裁程序发起人的申请人的对自己程序权利的处分权，则未给予应有的重视。

　　2.申请人撤回仲裁申请，仲裁庭应当发出终止仲裁程序的决定，但如果被申请人表示反对且仲裁庭认为被申请人反对的理由正当或认为争议的最终解决符合被申请人的正当利益，仲裁庭仍将就申请人的仲裁请求作出裁决。例如，根据《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第32条第(2)款，当事人撤回申请时，仲裁庭应发出终止仲裁程序的命令，“除非应诉人对此表示反对而且仲裁庭承认彻底解决争议对他来说有正当的利益的”[11]。1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第34条也有类似的规定。

　　根据这种规定，在双方对于应否允许申请人撤回仲裁申请而引起终止仲裁程序发生争议时，自然应由处于裁判者地位的仲裁庭在申请人的处分权和被申请人的正当利益之间寻找一个平衡点来作出决定。但是，关于“正当利益”或“正当理由”的规定过于宽泛，仲裁庭对正当利益或正当理由的理解会在较大程度上影响双方当事人的权益。

　　所以，从当事人撤回仲裁申请在域外的运作情况看，多数仲裁机构的撤案制度是相对体系化的，规则的设定即考虑便于申请人自由地行使程序上的处分权，也要为申请人设定必要的制约;从另一方面讲，被申请人在撤案中的程序利益应当被考虑进去，但又要防止他不合理地阻碍申请人撤案而形成恶意拖延仲裁程序的行为。从完善撤回仲裁申请条件的角度讲，如能借鉴国外道德立法先例，建立被申请人同意的许可制度，既尊重了申请人的处分权，又保护了被申请人的利益。

　　法律条文层面的设计可以考虑对不同阶段的撤回仲裁申请提出不同的要求。在被申请人尚未实质答辩之前，因被申请人尚无很大的仲裁程序支出，且事实尚未查清，是非尚未分明，故无须经过被告同意，仲裁委员会直接裁定即可;但若被告已进行实际答辩，申请人的撤诉就须征得被申请人的同意。当然，被申请人行使这一权利也不是完全任性的，即被申请人的不同意必须有正当的理由。这样申请人借撤案来规避法律责任即成为不可能。当事人对仲裁委员会驳回撤案申请的裁定也会享有相应的救济权，有权申请复议一次。

　　三、 结 语

　　“现行的规则和原则能确定我们目前的位置、航向以及经纬度。过夜的小旅馆绝非行程的目的地。法律就像一个旅行者，必须准备翌日的旅程。”[12] 1994年《仲裁法》是在计划经济向市场经济转型这一特定时代背景下，把事先设计好的一个仲裁模式，植入一个变迁发展的社会。过于厚重的时代烙印使得其对新形势的适应显得力不从心。[13]从1994年《仲裁法》的出台，到2004年仲裁法的修订与完善纳入全国人大五年立法规划，我们至少是过了十年才正式获得在立法上重新审视仲裁的机会。

　　改革方兴未艾，在引导仲裁制度走向“规则化”的过程中，一个完整的撤案请求权体系可以尽量发挥当事人在纠纷解决中的自主性和功利主义的合理性，采取常识化运作程序，争取作出接近情理的解决。拥有上述选择权的当事人将因此更有能力以较低风险的态势介入到仲裁纠纷解决模式中。当然，仲裁程序应当是严谨的，真正的实现撤案制度的科学化可能并不简单，但希望这些讨论能够充实我国过于贫乏的当事人撤回仲裁申请制度理论，改善它的程序内容。

　　*岳 力：中国政法大学民事诉讼法专业硕士研究生。

　　[1] Martin Odams de Zylva and Reziya Harrison, “International Commercial Arbitration: Developing rules for the new millennium”, Jordan publishing Limited 2000, p.190.

　　[2] 杨秀清、史飚：《仲裁法学》，厦门大学出版社2007年版，第147页。

　　[3] 张斌生主编：《仲裁法新论》，厦门大学出版社2004年版，第37页。

　　[4] 《仲裁委员会仲裁收费办法》，1995年7月28日国务院批准发布，自1995年9月1日起与我国《仲裁法》同时施行。《仲裁委员会仲裁收费办法》第6条第2款规定：“当事人在本办法第四条第一款规定的期限内不预交案件受理费，又不提出缓交申请的，视为撤回仲裁申请。”

　　[5] 杨秀清、史飚：《仲裁法学》，厦门大学出版社2007年版，第147页。

　　[6] 马永双主编：《仲裁法导论》，中国社会出版社2007年版，第166页。

　　[7] 张斌生主编：《仲裁法新论》，厦门大学出版社2004年版，第317页。

　　[8] 四川省高级人民法院关于贯彻执行中华人民共和国仲裁法若干问题的意见，2002年2月28日四川省高级人民法院审判委员会第十三次会议通过。

　　[9] 宋连斌、林一飞译编：《国际商事仲裁资料精选》，知识产权出版社2004年版，第413页。

　　[10] 宋连斌、林一飞译编：《国际商事仲裁资料精选》，知识产权出版社2004年版，第172页。

　　[11] [英]艾伦·雷德芬、马丁·亨特等：《国际商事仲裁法律与实践》(第四版)，林一飞、宋连斌译，北京大学出版社2005年版，第549页。[page]

　　[12] [美]卡多佐：《法律的成长、法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第4页。

　　[13] 张斌生主编：《仲裁法新论》，厦门大学出版社2004年版，第3页。