浅议民事证据排除规则 [ 蔡燕南 ]/


浅议民事证据排除规则

蔡燕南


摘要：证据排除不仅仅是非法证据的排除，还应当包括不具有相关性和可采性证据的排除。笔者认为仅从证据的合法性方面去判断证据是否被法官采信未免有些偏颇。在此主要对大陆法系和英美法系的证据排除体系进行探讨，以期从中得到关于我国民事诉讼证据排除的一些启示。

关键词：证据排除 相关性 合法性
一．必要性和理论根源
一个国家诉讼制度的先进、公正与否最终取决于其证据制度，证据制度是诉讼制度的核心内容，而证据规则又是证据制度的核心。对于任何一个文明国家，具有一个健全的法制的前提之一就是具有一套比较完善的证据制度，对于我国来说，确立并且完善证据排除规则，是合理行使并制约审判权的要求。
证据排除规则最早起源于英美国家，它的主要目的主要有以下两个方面：
首先，对于当事人来说，可以限制双方当事人的举证行为，当事人为了使自己的证据能够在法庭上被法官采纳就会小心谨慎的收集证据，尤其是在英美法系这样的当事人主义国家，当事人承担主要的举证责任，证据是否被采信就显得更加重要；另一方面，对于审判机关来说，又对法官行使审判权进行约束，在质证双方当事人可以通过对对方提出的证据违反某一证据规则进行质疑即提出异议从而使该证据不会被采纳。从而导致事实认定者在认定事实的时候将不会考虑该证据，以避免不正当的干扰，维护审判权的权威和尊严。
排除规则在美国一般指在刑事诉讼中，侵犯公民第四修正案的宪法权利而实施的搜查、扣押所取得的证据应当依法排除不得作为证据采纳，在这里排除规则主要针对的对象是非法证据，且将其作为硬性的法律规定。而在英国，排除规则指如果证据的采纳将对审判产生某种不公正的影响，那么法官应行使裁量权将其排除，这里排除的对象明显要宽泛的多，且主要是通过法官行使自由裁量权来进行的。
依据美国联邦最高法院判例及学说，排除规则的理论依据主要有以下三点，即隐私原则，司法正直论和规范化理论以及威慑理论。具体而言：首先，隐私原则出要处于对财产权的保护，强调用排除规则来保护公民的隐私权，第二，司法正直化规范化理论中规定了这样一个原则，即法院不应该通过利用非法所得的证据而参加违法行为。第三个理论依据出自这样一个推理，如果法院排除了非法所得的证据，警察就会因为他们不敢再进行非法搜查，因为搜查获得的证据得不到采用则所作的搜查也是徒劳。
而英国法院属于英美法系，沿袭了普通法的传统，不适当取得的证据可采性的判断标准是它是否具有相关性，可采性的严格规则受制于法官排除证据的裁量权，如果证据的采纳会对审判的公正性产生不利影响。而后1979年的英国苏桑案对排除规则产生了较大的影响，从而在普通法上确立了在其他地区也被广为人可的排除证据的权衡标准，即如果证据可能对审判团产生不利影响大大高于它的证明价值，那么法官就可以行使排除证据的裁量权，另外排除证据的裁量权行使是基于证据的“损害”性质而非取得方式。《1984年警察与刑事证据法》又对此进行了发展，此时裁量权已经不限于排除以不当方式取得的证据，而是延伸到所有会对程序的公正性产生不利影响的证据。
证据排除规则是涉及证据能力的重要规则。证据能力是指法庭审理中为证明案件事实而得以作为证据使用的资格。近年来我国对于民事诉讼证据排除逐渐重视，纷纷出台了相关的司法解释和规定，对于防止非法取证，保证公民权利，维护法院审判结果的公正性和权威性具有非常重要的意义。但迄今为止对于证据排除的规定还相当少而且极不完善。
1995年最高人民法院作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中规定“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的资料，不能作为证据使用”。该批复第一次确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则。此后在2001年12月21日颁布，并于2002年4月1日开始实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条又规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。[page]
总的来看，第一项规定规定排除的证据主要限于未经当事人同意私自录制的谈话即言辞证据，而第二项规定主要从证据的取得方法不合法以及侵犯他人权益方面定义证据排除的范围，很显然这些都是明显不够的。
从广义上讲，证据排除不仅仅是非法证据的排除，还应当包括不具有相关性和可采性证据的排除。所以笔者认为仅从证据的合法性方面去判断证据是否被法官采信未免有些偏颇。在此主要对大陆法系和英美法系的证据排除体系进行探讨，以期从中得到关于我国民事诉讼证据排除的一些启示。
为了更好的理解排除规则的运用，有必要对证据排除规则的特点进行一些阐释：
（一）证据排除规则是紧密围绕证据的可采性问题加以规定的，一般采用消极的角度。[1]
（二）排除规则多体现为与案件相关的证据的剔除。
首先，被纳入诉讼程序的最终据以认定案件事实的证据必须与案件具有关联性，并且具有立证价值。第二，对于可能导致不公正的偏见，混淆争议或误导陪审团的危险性大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时，也可以不予采纳，加以排除。
（三）排除规则在运用上具有消极、被动性。
排除规则通常不是自动、主动的产生作用，而是对当事人收集证据进行约束。从约束对象上，英美法系侧重于规范双方当事人的举证义务，而大陆法系则偏重于调整法官的心证形成过程；从规则约束的内容方面，英美法系主要规范所收集调查证据的实质性条件，而大陆法系主要侧重于程序性条件也就是证据的取得方式等；从规则约束的时间而言，英美法系主要适用于证据提交裁判者审查判断之前，目的是为了防止裁判者结束不适当的证据材料，而大陆法系则强调适用于裁判者评价判断证据的心证形成过程，目的是为了防止裁判者在评判过程中将未经质证、查实的相关证据作为认定事实的根据。

二、大陆法系证据排除规则
大陆法系属于成文法国家，实行法官的职权主义模式更重视追求实体结果的公平，主要侧重于从法官的自由心证角度来对事实进行认定。其主要证据排除规则有以下几个方面：
（一）关联性规则
根据该规则，与待证事实具有关联性的证据在法律没有限制性规定的情况下具备证据能力。能够以之证明案件事实，反之，与待证事实不具有关联性的证据不具备证据能力，不能用来证明案件事实。
早在13世纪早期，民事诉讼立法中就规定了确定的无关联性证据的排除规则。排除的证据种类主要包括：（1）多余的证据：有关的事实已经查清；（2）无关的证据：对本案事实没有证明效果；（3）含混和不确定的证据：从中无法做出明晰的推论；（4）过于笼统的证据：会导致模糊不清；（5）与事物本性相矛盾的证据：他们令人无法相信。法官的职责主要是保障辩论规则，尤其是相关性和实质性规则不被违反。这一时期为法定主义的证据排除模式。
随后，随着对法官自由心证的重视，法定的证据排除模式被载民事诉讼法引导下由法官以职权判断并确定无关联证据排除规则所替代。它体现了促进发现真实与提高诉讼效率的有机结合。只有当事人申请调查的证据对裁判具有决定性意义并且具有证明的必要，才能进入法庭调查程序，这就在一定程度上保障了诉讼证明的可靠性同时也体现了节约司法资源提高司法效率的价值追求。
（二）证人资格规则
简言之就是对于证人的作证资格及证人能力或证人适格性进行限制，早在中世纪末的教会诉讼实行法定证据时期，就已经具有形式主义特征的证人资格规则，其对证人作证资格的限制极其严格，完全取消了诉讼当事人及其近亲属和有利害关系的第三人作证的资格。直至18世纪末到19世纪初，形式主义的法定证据制毒被自由和理性的自由心证制度所取代。如德国就规定，原则上任何人都可以使证人，都具备证人资格而年龄、精神状态及对争议结果的利益只有在证据评价或者法官的心证的时候才被考虑。[page]
这一条规则在内容上有些类似于我国民事诉讼法70条，“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证”。我认为这一点在规定上具有合理性，它将证人资格和证据的可采性进行了有效的区分，法官可以根据自由心证对不同情况的证人证言的可信度进行判断。但这样也会导致被提交到法庭上的证据过多，影响法官对案件真实的判断和自由心证的过程。
（三）书证优先规则
该规则在我国是没有的，属于大陆法系国家比较独特的规则之一。在大陆法系的证据理论中，普遍重视书证在证明案件事实中的作作用，而对于证人证言在一定程度上持不信任态度。具体在立法上体现两种模式：德国法模式，表现为试图建材包括证人证言在内的所有证据手段，至于证人证言的证明力则委于法官的自由心证；另一种是法国法模式，实行书证优先规则，对于某些法律行为的证明排除证人证言的使用。
（四）违法收集的证据的排除规则
该规则主要从证据的局的方式进行限定，只有在非常例外及非常特殊的情形下，如果采纳违宪或取得证据是保护他人利益唯一而合理的方式，以及按照法院的蔡良是保护更为紧要的基本价值的唯一合理的方式，那么法院有权采纳违宪获取的证据。
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（五）证据失权规则
该规则主要从诉讼效率出发，对当事人提交证据的时间限定在一个时间段内，如果当事人提交新的证据可能会延误审判法院将拒绝当事人提交的证据。同时，法官对当事人提交的证据进行审查，如果对该证据进行调查可能导致诉讼迟延，那么该证据将被排除。
（六）直接审理原则
直接审理原则主要包括形式上的直接性和实质上的直接性两个方面，形式上主要指法官必须亲自践行审理程序，尤其调查证据程序，以便获得对待证事实的直接印象，不得由其他法官代为调查证据，后者要求裁判者必须尽量运用最为接近事实的证据方法，也就是使用原始的而非攀升的证据方法，简称为“证据替代品之禁止”。由此可以推断，只有在法庭审判中直接接受法官审理的证据才能被解答，凡是未经做出判决的法官在法庭上直接审理的证据应当被排除。
由于大陆法系国家职权主义色彩比较浓厚，因此虽然规定了如上的一系列证据排除规则，但在实际操作中往往是法定与法官自由裁量相结合的方式。这对法官的素质要求比较高，如果直接向我国照搬不符合我国的法官整体素质还有待提高的现状，势必会造成法官主观擅断，导致许多冤假错案的发生。

三、英美法系中的相关性与可采性排除规则
相关性与可采性是英美证据法中具有统治性的两个基础规则，它们是相互制约的关系：证据必须具有充分的相关性才能成为可采的，但是具有相关性的证据并不一定是可采的，只有在不被法律规定的排除规则或法官的自由裁量权排除的情形下才使可采的。
我们可以这样理解，证据的相关性是可采性的必要条件，而可采性是相关性的充要条件。对于某一个证据来说，法官首先判断它是否具有相关性，如果是则进入下一个判断过程起是否不被排除规则所排除，如果是才可以认为该证据具有可采性。
（一）证据的相关性涵义及其判断标准
英国对于相关性最经典的定义是Stephen在他的《Digest of the Law of Evidence》（证据法精要）中提出的，“相关性意味着所应用着的两项事实彼此之间是如此地紧密相关，按照事物的通常进程，其中一项事实本身或与其他事实相联系，能大体证明另一事实在过去、现在或将来的存在或不存在。”
对于相关性的判断，美国学者华尔兹曾提出这样一个检验模式，通过提出三个问题来判断证据对于待证实是是否具有实质性，另外证据对于待证事实是否具有证明性。其中实质性是指证据是证明了认定案件事实所必须证明的问题，相关性指证据与待证事实之间有逻辑上的联系。而在司法实践中法官们对于相关性的判断往往依赖于常识和经验，在符合逻辑的常识和经验的基础上进行合理地推理。随着近代数学的发展，在判断证据是否具有可采性的问题上有学者提出了盖然性标准也就是概率理论：衡量证据可采与否的标准在于该证据是否会增加或者降低争议事实存在的可能性。[page]
（二）证据的可采性及其判断标准
证据的可采性决定一项证据资料是否能被法庭所接受，它不同于相关性只是解决一个逻辑问题，它主要解决的是一个法律问题，因此可采性问题一般又法庭来裁决而且一般依据审判第法律裁决。
在英美证据法中可采性一般包括有限制的可采性和附条件的可采性两种。
有限制的可采性是指一项证据在某一方面具有相关性与可采性而在另一方面不具有，则从法律角度上讲它在第一方面是可采的。在运用这一原则时证据的提出人有权要求法庭承认这一证据，而其反对者有权要求法官引导陪审团注意他们只能在该证据的可采方面使用该证据，而不能在其他方面使用。这显然是一种很难实现的要求，势必存在一定的风险，因为陪审团误解或者漠视这一梯形的危险性即该证据对陪审团的影响还是远远超过该证据被全部排除所带来的损害，由该证据所带来的潜在的偏见还是明显存在的。
附条件的可采性是指单从其单个个体来看，该证据不具有可采性，但是和其他证据一起考察其可采性就表现出来了。因此实践中的操作是法官先将这一证据有条件的接收下来，如果根据随后提交的证据看其有可采性则法庭必须考虑该证据，如果提交后一项证据后其仍不具有可采性，那么该证据将被排除。
（三）英美法中证据排除的几种情况
1、证据不具有相关性
（1）排斥他人行为原则。不应该因为他人之事遭受损失。
（2）相似事实。一个人在其他场合或当前场合的类似行为是没有关联的证据。
（3）品格证据。当事人品格的好坏与他在特定场合的行为一般无关联。
2、证据排除规则（the exclusionary rules）
（1）传闻证据规则（hearsay evidence rule）指证人通过听旁人传说所提供的证据一般将被法庭拒绝。
（2）意见证据规则（opinion evidence rule）指非专家证人提供的意见证据。一般，非专家证人只能就其所知的案件事实进行作证，而不能夹杂自己的观点和推测。
该规定与我国的关于鉴定人的规定比较相，我国民事诉讼法规定，鉴定人仅就需要鉴定的事实进行鉴定然后作出客观的结论，不能就案件结果发表观点，而且即使发表，该观点也将不被考虑。
（3）非法证据排除规则（illegally obtained evidence rule）
指通过非法途径或不当途径而获得的证据包括非法获得的被告人的供述证据及其他非法证据。对于前者一般严格予以排除，对于后者英国法一般会考虑证据与争议事实的关联性和对诉讼的正面意义进行决定。
（4）禁反言（estoppel）
指禁止当事人反驳自己既定的立场，哪怕该立场与事实真相不符。
① 因行为不得反言（estoppel by conduct）
②因契据不得反言（estoppel by deed）
③因记录不得反言（estoppel by record）
（5）公共政策（public policy）
高度关联性的证据可能由于该证据的提交或公开将损害公共安全或其他公共利益而被排除，包括公共特权及司法程序。前者指一项证据的提交会有损于公共利益，当事人有权拒绝提交，法官也有权拒绝接受。后者指为维护法官包括陪审员的威严，不得迫使法官和陪审员提供有关诉讼过程中在他们面前发生的情况或陪审团在陪审室内讨论的情况。
3、证明力微弱排除
这也是从司法效率上考虑，对于证据分量相当微弱的证据可以不予提交。对于证据的分量主要依赖于法官的制裁。
4、法官自由裁量的排除（the discretion to exclude）
例如英国刑事诉讼中规定，法官对证据的自由裁量权首先确立于普通法，其一般原则是如果具有相关性的证据其不公正性将大于证明价值时法官有权将其排除。从这一款规定看，法官据以判断是否排除的标准往往是比较模糊的，但他又是必不可少的，因为在各种复杂的案件中如果硬性的使用法定规则难免会造成疏漏，规定这样的弹性规则，由法官行使自由裁量权是非常必要的。
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四、我国证据排除规则的立法设想及框架体系
（一）立法设想
从1992年起我国出台了第一个排除未经当事人同意私自录制其谈话的证据作为定案依据开始，我国对于证据排除的重视已经逐步提高。但是迄今为止，我国对于证据的排除往往是从证据是否具有合法性这一角度出发，一般谈到证据的排除直接想到的就是对于非法证据的排除，而且对于何为非法证据还没有一个统一且明确的认识。导致实践中法官对于决定证据的可采性问题上没有一个明确的标准，适用上比较混乱。
建立一个比较完善的证据排除规则体系得必要性不言自明，它不仅可以维护当事人的合法利益，保护当事人的宪法性权利不被侵犯，实现司法实体上和程序上的公正，又有利于法官形成较好的判断，维护审判的权威性。
笔者认为我国的民诉证据排除规则不仅可以借鉴国外如英美法系、大陆法系的先进经验另外还可以参考刑事诉讼证据排除的相关规定。但是在借鉴的过程中也不能盲目照搬，要清醒的认识到他们之间的差别。对于证据资料的证据能力，英美法系创设了发达的证据规则体系来限制法官的自由裁量，而大陆法系则主要依靠法官的自由裁量，近年来两大法系也逐渐形成互补交融的状态。
虽然发现存在这方面的缺陷亟待解决，但也不可盲目移植。因为任何一种制度的存在都不是孤立的，由它产生发展的社会环境、法律环境和背景，这些影响是潜移默化的。比如，作为证据内在的本质属性，相关性和可采性是为各国证据法所认同的，尤其在英美法系国家更为明显，而我国，证据资料只要具有相关性、合法性和关联性就认为其具有证据能力，而不去判断其关联度的强弱，对于合法性也仅仅从取得方式、是否有损公共利益角度进行有限的限制。
另外，笔者认为我国法律制度也是在不断修改和完善从而形成现在的状况，总的来说一个制度得以存活到现在必然也有它的理由，因此切不能砍掉自己现有的体制完全去照搬英美或者大陆法系得证据排除制度。在确定排除范围时，应该从排除规则本身设定的理念和特点出发对我国民诉的排除规则进行定义。
一个良好的诉讼规则追求的应该是整个诉讼体制运行的过程中对一切参与诉讼的主题实现公平和正义而决不仅仅是单个诉讼主体公平正义要求的满足，因此它是相对公正的。
（二）框架体系
笔者认为证据排除规则具体可以包括以下几个方面：
1、 非法性排除
这方面的排除在我国已经收到了相当的重视，很多学者对于民事诉讼非法证据的排除进行了设想，一般可以从证据的来源、形式、取得方式方面进行限定。在此不多赘述。
2、 非关联性排除
这方面可以借鉴英美法系关于关联性和可采性的判断标准，对于不具有关联性的证据，不予采纳，这也是实现诉讼效率的需要，有利于防止案件久拖不决，更好的保护当事人的诉讼利益。
3、 损害公共利益的排除
根据公共利益的需要，排除某些证据规则的适用，由法官对使用该证据的司法利益和造成损害的公共利益进行权衡，若损害的公共利益大于司法利益可以考虑排除该证据的使用。
4、 导致诉讼迟延的证据的排除
对当事人提交证据限定在一定的时间范围内，对于超期提供的证据法官将不予采信。这一方面可以保证诉讼效率，另一方面可以方式当事人恶意的不提供全部证据导致审理时间无限期拖延。另外对于二审中是否采纳当事人提出的新证据仍然是一个值得讨论的问题。依照古老的法律原则，任何一个诉求都应该有得到救济的权利。我国是两审终审制国家，若二审提出了新的证据，法官据此做出新的判断从而导致判决的改变，对双方当事人来说都是终局裁判没有再申请救济的机会，这显然是不合理的。
另外关于证人资格的排除，笔者认为对于有亲属关系或其他利害关系的证人的证言可以作为证据在法庭上经过当事人质证，至于最后是否作为定案的依据则由法官依据自由心证判断证据的证明力大小而决定。对于没有作证能力的人做出的证据可以不予采信，但是在这里要特别说明的是，没有作证能力不是简单的以是否具有民事行为能力，是否达到一定年龄作为判断标准，应当由法官根据个案事实，综合考虑证人的便是能力和表达能力并结合以往的司法经验进行判断。[page]
关于民事证据的排除标准现有的学者还有提出了许多其他的构想，比如关乎国家事项证据之排除、传闻证据之排除、协商和解（调解）证据制排除、非原本排除等等。
笔者认为鉴于我国在证据排除规则的规定方面还处于较不成熟阶段，不适宜套用西方组有的证据规则，应当结合我国的立法实际情况和司法实践中出现的实际问题进行规定，以期循序渐进取得良好的效果。


参考文献：
[1] 房文翠、丁海湖：《关于证据排除规则的理性思考》，载《中国法学》2002年第4期
[2] 宋英辉、魏晓娜：《排除规则——外国证据系列之六》，载《人民检察》2001年第9期
[3] 姚鹭：《浅议民事非法证据排除规则》，载《周口师范学报》2005年第3期
[4] 刘春梅：《大陆法系民事诉讼证据排除规则及借鉴》，载《法商研究》2005年第2期
[5] 辜恩臻：《英美证据法证的相关性与可采性》，载《证据法学论坛（第五卷）》，检察出版社