工伤保险实务中的若干问题 [ 孙 斌 ]/


兰泉员工关系室（31）

工伤保险实务中的若干问题

1、工伤员工借故拒绝复工，如何处理？
答：该行为分两种情况进行应对：
第一、如果不能提供具备治疗工伤资格医院的病假条，可以直接通知工伤员工上班。如不按通知要求上班的，按旷工处理。
第二、如果能够提供病假条，应参照人身伤害受伤人员误工损失日规定核实其具体的误工时间，如明显超过规定期限的应通知受伤员工，如需要继续请假需到指定医院在公司人员陪同下进行复查，复查后根据结果确定请假的时间。如员工拒绝复查或者在医院检查时扩大自己病情状况的，则申请劳动能力鉴定确定停工留薪期。

2、工伤员工借故拒绝配合做伤残鉴定，如何处理？
答：该行为属于拒不接受劳动能力鉴定的情形之一，公司有权自员工拒绝之日起停止承担工伤保险待遇，直至其同意接受劳动能力鉴定。

3、职工在外地出差期间发生伤亡事故，企业应如何处理？
答：企业可采取下列措施：
一、接到员工电话应首先了解发生事故的经过，如初步判断为工伤的，应要求工伤职工提供相关证明。如意外事故的为公安机关及有关机关的证明；在出差单位发生安全事故的，由出差单位出具相关证明。
二、如接到有关部门或者医院的电话，应了解事情发生的经过，并通知工伤职工的家属。如初步判断为工伤的，应派人到公安部门及相关部门收集材料，为下一步工伤认定作准备。

4、已认定为工伤的职工严重违纪，企业能否解除合同？
答：工伤职工如严重违规，达到解除劳动合同条件，将不受员工是否为工伤的限制立即解除劳动合同。

5、已认定为工伤的职工，企业倒闭了如何处理？
答：应由用人单位承担的工伤待遇在破产清算时依法予以支付，如破产财产无法或者不足支付的，社保机构将不代替用人单位支付上述费用。

6、企业能否追究工伤职工的过失赔偿责任？
答：工伤无过错责任原则只适应于工伤认定，对于工伤职工在发生工伤过程中给用人单位造成的经济损失，用人单位有权要求工伤职工赔偿。

7、企业能否以商业保险理赔项替代职工的工伤待遇？
答：不能。由于两个保险的性质不同，工伤保险属于强制险，商业保险属于补充保险。企业为职工办理的商业保险在发生理赔事故后，保险公司理赔款的受益人是员工而不是用人单位（医药费除外），在这种情况下用人单位不能用本属于员工的理赔款据为己有用来支付员工的工伤待遇。

8、无照驾驶与驾驶无照车辆受伤，能否认定为工伤？
答：无证驾驶、驾驶无牌机动车、酒后驾驶发生事故导致伤亡的，根据最高法院2010年12月司法解释将不认定为工伤。
在2011年1月1日新工伤保险条例实施后，上述行为如在交通事故责任认定中没有认定为主要责任，则可认定为工伤。
在2011年7月1日《社会保险法》实施后，由于《社会保险法》不认定工伤情形包括法律、法规规定的其他情况，上述行为是否还认定为工伤有待有关部门作出专门解释。

9、职工从事第二职业发生的事故能否认定为工伤，怎么处理？
答：有可能认定为工伤。但现实中一般从事第二职业或者发生双重劳动关系的第二个用人单位，不会也不可能缴纳或者单独缴纳工伤保险（个别省市除外）。在这种情况下只能由工伤职工从事第二职业的用人单位支付工伤保险待遇。

10、文体活动和娱乐到底有什么区别，篮球赛和唱卡拉OK的区别在哪？部门组织的活动能否认定是单位组织的，包括由部门领导私下组织的，比如部门人聚餐？
答：单位组织的文体活动视为工作上的延伸，而娱乐被认为是自我消遣，与工作无关。篮球赛和唱卡拉OK如都是单位组织的文体活动视为工作上的延伸，而不是则不会认定。两种对比关键是单位是否组织，活动单位是否认可！[page]
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即使是部门领导私下组织的活动，出了工伤，要与工伤职工（或者家属）讲明白是不可能的。但活动的范围是明确的，限于文体活动，应不包括部门人员聚餐。"

11、停工留薪期间的待遇如何支付？
答：原则上原工资福利待遇不变。但现实中存在绩效工资（奖金）如何发放的问题，由于绩效工资（奖金）是根据员工的工作业绩进行发放。工伤员工在停工留薪期间没有工作业绩，其绩效工资、奖金的发放，笔者认为可参照行政人员标准进行发放，这一办法应在规章制度中明确规定。

12、工伤复发的，怎样确定是否需要继续治疗，治疗费用如何处理？
答：工伤复发是否需要继续治疗，由治疗工伤职工的医疗机构提出建议。如存在争议的由劳动能力鉴定委员会进行鉴定，鉴定后工伤复发的医疗费用按规定报销。

13、发生工伤事故后，企业与劳动者私下和解，签订的补偿协议是否有效？如果想和解、调解，应该怎样做，才确保无风险？
答：（1）协议是否有效，关键在于协议的内容是否符合法律的规定，以及工伤职工及其家属是否会申请劳动仲裁。
（2）补偿协议要做到无风险，要做好两个方面的准备：第一、协议内容要有保留条款，即工伤职工及其家属后悔后对工伤保险待遇如何计算加以明确。第二、对工伤职工的伤情可能达到的伤残等级加以了解，同时要考虑实际获得赔偿款与应得赔偿款的差额（即差距不能过10-15%，如超过这个限度容易引起纠纷）、劳动者家庭经济情况、用人单位的经济实力、协议签订当时的客观情况（如劳动者急需医疗费，而用人单位要求必须先签协议再支付医疗费）等因素。

14、对于第三人造成的工伤事故，如因第三人引发的交通事故中，我方司机受伤，如何处理？受害人司机能否要求工伤待遇又要求第三方的人身伤害赔偿？
答：（1）用人单位应与家属积极配合，要求第三人支付医药费及其它费用。在第三人不支付或者无法确认第三人的情况下，用人单位代垫上述费用，之后由社保机构支付后再向第三人追偿。
（2）在实务中社保机构一般会要求工伤职工先进行人身伤害赔偿，之后再按规定支付工伤保险待遇或者补差额。

15、怎样控制“上下班途中”的风险？
答：用人单位要控制上下班途中的风险，要做到四点：
第一、要了解员工的实际居住地与用人单位的车距，并确定员工上班需要的大概时间和路线。
第二、公司内禁止用早餐或者报到后再外出用早餐。
第三、员工下班后禁止在公司上网或者从事与工作我关的事务，严格控制员工主动加班。
第四、明确日常加班时间、延至下班后的开会及培训时间。超过三小时以上，应预先提供晚餐，避免员工下班后外出聚餐造成不必要的工伤事故。

16、非法用工一次性赔偿的特点？
答：（1）用工单位无法人资格，即使事后补办营业执照也不改变非法用工的事实。
（2）赔偿方式为一次性赔偿，一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用、一次性赔偿金、支付死亡职工或童工的一次性支付丧葬补助等其他赔偿金。
（3）受到事故伤害或者患职业病造成死亡的职工（童工），其一次性赔偿金与一次性工亡补助金标准相同。
（4）无需进行工伤认定，一次性赔偿金数额在劳动能力鉴定后确定。

17、非全日制员工发生工伤后是否享受工伤待遇？
答：发生工伤后享受工伤待遇的前提是用人单位依法为其缴纳了工伤保险。到目前为止除北京外，其他省市均不能为非全日制员工单独缴纳工伤保险，因而非全日制员工发生工伤后，其享受的工伤待遇由用人单位全额承担。

18、工作中受到的伤害没有认定为职业病，是否可认定为工伤？
答：由于职业病受职业病目录的限制，在工作中受到的伤害没有认定为职业病的，应按一般工伤提出申请。[page]

19、公司缴纳工伤保险的工资与职工实际工资不符的处理？
答：用人单位缴纳工伤保险的工资与职工实际工资不符的，差额部分由用人单位承担。但职工实际工资超过统筹地区职工平均工资300%部分，用人单位不承担补偿责任。

20、工伤职工医药费社保机构只报销90%，另外10%是否由用人单位承担？
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答：由于工伤职工的医药费按规定由工伤保险基金支付，对未报销10%应由工伤职工与社保机构进行交涉，确定不报销的原因。

21、用人单位不承认与工伤职工存在劳动关系怎么办？
答：一方面工伤职工可以申请劳动仲裁确认与用人单位存在劳动关系。另一方面社保行政部门依据工伤职工提交的相关材料（如劳动合同、工作证等），确认工伤职工与用人单位存在劳动关系。

22、“事故伤害发生之日”如何认定？申请工伤认定时效是否可以中止、中断？如超过申请工伤认定时效是否就不能享受工伤待遇？
答：1）“事故伤害发生之日”在理解上应当分为两种情况：
（1）事故伤害明显的，自工伤事故发生之日开始计算。
（2）事故伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由工伤事故引起的，自伤害确诊之日开始计算。
2）申请工伤认定时效同申请劳动仲裁一样可以中止、中断，如发生不可抗力申请工伤认定时效可以中止；向用人单位主张工伤权利而中断。
3）工伤职工应申请劳动仲裁主张权利，但是否享受工伤待遇关键看当地社会保险行政部门规定及有关法院的司法解释。

23、工伤职工申请工伤认定是否需要用人单位同意或盖章？
答：由于工伤职工以个人名义申请工伤认定有具体规定，用人单位是否同意或盖章均不影响工伤职工申请工伤认定。

24、申请工伤认定的特定材料有关行政部门拒绝出具怎么办？
答：应积极提出申请并说明理由，在行政机关拒绝出具证明后可以行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益为由申请行政复议或者提起行政诉讼。

25、是否所有工伤都要申请劳动能力鉴定？
答：在工伤职工经治疗伤情相对稳定或者终结后，存在残疾并影响劳动能力的情况下，才进行劳动能力鉴定。其他情形无需申请劳动能力鉴定。

26、生活自理障碍鉴定适用于哪些工伤职工？
答：生活自理障碍主要发生在三级以上伤残职工，经鉴定根据级别不同每月支付生活护理费。

27、劳动能力鉴定能否重复申请复查，复查结果高于或者低于原伤残等级如何处理？
答：对劳动能力鉴定结论不服可以每隔1年申请复查一次。复查结果高于原伤残等级的，按新待遇标准补差额；，复查结果低于原伤残等级的，已发放待遇不返还。

28、车辆挂靠其他单位经营，车辆实际所有人聘用的司机在工作中发生伤亡，能否认定为工伤？
答：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应按规定进行工伤认定。

29、申请劳动能力鉴定有无时间上的限制？
答：应在工伤职工经治疗伤情相对稳定或者终结后提出申请，原则上没有严格的时间限制，但应在双方劳动关系存续期间提出。

30、如何认定“核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资”？
答：核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资是社保机构第一次核定抚恤金待遇的标准，之后进行调整不受该条件的限制。

31、伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准是否包含社会保险个人承担部分？
答：按当地最低工资标准是否包含社会保险个人承担部分分为两种情况：
1） 不包含社会保险个人承担部分：
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一至四级伤残职工在承担医疗保险（有的地方要求缴纳养老保险）个人承担部分后，
低于当地最低工资标准部分由社保机构补差额。
五至六级伤残职工在承担社会保险个人承担部分后，低于当地最低工资标准部分由用
人单位补差额。
2）包含社会保险个人承担部分：
一至四级伤残职工在承担医疗保险（有的地方要求缴纳养老保险）个人承担部分后，低于特定数额（当地最低工资标准减社会保险个人承担部分）部分由社保机构补差额。
五至六级伤残职工在承担社会保险个人承担部分后，低于特定数额（当地最低工资标准减社会保险个人承担部分）部分由用人单位补差额。

32、一至四级伤残职工达到退休年龄后是否享受基本养老金？
答：按规定职工达到退休年龄，累计缴纳养老保险15年以上（含视同缴费年限）才能享受基本养老金。如不具备上述条件即使为一至四级伤残职工也不享受基本养老金，只有将缴纳养老保险年限一次性补足至15年，才能在退休时享受基本养老金。

33、伤残职工严重违纪被用人单位解除劳动合同是否享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金？
答：按规定员工提出解除劳动合同才能享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。如伤残职工严重违纪被用人单位解除劳动合同，将不能享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

34、工伤待遇是否缴纳个人所得税？
除停工留薪期间的工资外，其他工伤保险待遇不缴纳个人所得税（包括五至六级伤残职工由用人单位支付的伤残津贴）。

35、工伤职工能否同时享受工伤保险、人身损害赔偿双重待遇？
从世界各国工伤保险相关规定看，没有一个国家规定两者兼得的方式。国际劳工公约普遍认可的原则是，工伤者（如上下班交通）已受到其它赔偿保护时，可以不必在列入工伤补偿。从这一原则可以看出这两者之间属于互补性质，两种请求所得数额不得超过工伤职工实际受到的损失。

36、超过法定退休年龄的人员在工作中发生工伤，是否进行工伤认定享受工伤待遇？
根据最高法院在2010年3月司法解释：用人单位聘用的超过法定退休年龄人员在工作时间内因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，待认定后按规定享受工伤待遇。

37、曾在几家公司工作，在现单位被诊断患有职业病，由谁承担职业病待遇？
原则上由现单位承担工伤待遇。如现单位有证据证明该职业危害是由先前单位造成的，则由先前单位承担工伤待遇。
如经组织调动，职工在新单位后被诊断患有职业病，新发现的职业病不论是与现工作有关，其工伤待遇由新单位负责。

38、劳动合同制工人终止或解除劳动合同，失业期间发现职业病怎么办？
劳动合同制工人终止或解除劳动合同后，在失业期间新发现的职业病与上一个劳动合同期有关的，其职业病待遇由原终止或解除劳动合同的单位负责；如原单位与其他单位合并，由合并后的单位负责；如原单位已撤销的，由原单位的上级主管机关负责

39、招聘从事职业病岗位的劳动者，如何防范法律风险？
1、首先了解劳动者在之前的工作单位是否有职业危害或者是否从事过职业病目录所涉及的工作岗位。
2、在入职前全面进行体检，确定其身体状况是否符合逾从事的职业病岗位。

40、（可能）发生职业病的劳动者，劳动关系的解除或终止需注意哪些问题？
1、全面进行体检确认其不存在职业病或者排除疑似职业病的基础上，办理离职的相关手续。
2、将其职业健康监护档案复印件盖章后交付劳动者。

注：如您想了解工伤保险的其他问题，可查阅：
工伤保险实务中的若干问题 [ 孙 斌 ]/


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作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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