为适应我国社会主义市场经济发展和扩大国际贸易的需要，新合同法对我国合同法律制度进行了重大改革。本文仅就涉及合同效力制度改革的若干问题谈谈作者的看法。

　　一、纠正“无效合同过多”的偏差

　　把大量有效合同或有瑕疵的合同确认为无效合同，使“无效合同过多”，是新合同法出台前已发生的偏差。据不完全统计，在新合同法出台前，在审判实践中确认为无效合同的约占合同案件的半数以上，其中很多是有瑕疵可以挽救甚至是有效的合同。对于这个偏差的存在，在新合同法起草过程中已有共识。全国人大法制工作委员会（以下简称法工委）在1997年5月14日下发的关于合同法（征求意见稿）的说明中说：“合同自愿是合同法的基本原则，……不能任意以合同无效来解决纠纷。”[注一]法工委主任顾昂然同志在其撰写的《中华人民共和国合同法讲话》一书中说：“只有违反强制性规定的才是无效合同。过去由于对这个问题不明确，在执行中产生无效合同过多，干预过多的情况。”[注二]无效合同过多，不利于社会主义经济的发展。因为，确认一个有效合同无效，就是消灭了一桩交易，使当事人为订立、履行这个合同的努力变为徒劳，造成资源浪费，使社会交易成本增加，妨碍了社会生产力的发展。合同法律制度作为上层建筑不能全力保障和促进社会生产力，这样的上层建筑当然要进行改革。新合同法对合同效力制度的改革，首要的是解决了立法宗旨的问题。新合同法的立法宗旨，不仅是注意了维护经济秩序，而且注重了鼓励交易、促进社会主义现代化建设，不再是简单、片面地只注意维护经济秩序。新合同法认为，鼓励交易和维护秩序是相互依存、互为存在条件的，没有交易就谈不上交易秩序。新合同法根据这个立法宗旨，对合同效力制度进行了重大改革，表现在：突出了合同的依法自愿原则，明确了违反法律、行政法规的强制性规定的合同才是无效合同，因为欺诈、胁迫而订立的合同可以是无效合同但也可以是可变更的合同，合同效力可追认的制度，合同内容欠缺的补救制度等。所有这些改革都可以减少无效合同，增加有效合同，以贯彻新合同法的立法宗旨。

　　二、确认合同效力的基本原则

　　这个原则主要是新合同法规定的依法自愿的原则。

　　依法自愿原则虽然不是我国合同法第一次规定的原则，但新合同法赋予了这个原则以完全崭新的含义：

　　（一）在我国合同立法的历史上，新合同法是第一次将依法自愿原则规定为一个独立的基本原则。民法通则、被废止的技术合同法虽然规定了自愿原则，但不是一个独立的原则，被废止的经济合同法、涉外经济合同法规定了平等互利、协商一致原则，并未规定自愿原则。

　　（二）在全国人大的合同立法文件中，第一次赋予自愿原则以完整的内涵。法工委合同法（征求意见稿）的说明中说：自愿原则是指，“从建立社会主义市场经济的体制要求来看，是否签订合同，和谁签订合同，签订什么样的合同，承担哪些违约责任，应当由当事人自己决定。”[注三]

　　（三）在合同立法的历史上，第一次明确了自愿原则在合同法律制度以至整个民事法律制度中的地位和作用。顾昂然同志在九届全国人大第二次会议上所作的关于合同法（草案）的说明（以下简称“九届二次会议上的说明”）中说：“自愿原则体现了民事活动的基本特征，是民事法律关系区别于行政法律关系、刑事法律关系特有的原则，也是发展社会主义市场经济的客观要求。”[注四]民事主体之间的法律地位是平等的，平等主体之间只能因自愿而发生合同关系和其他民事法律关系，没有自愿就没有民事法律关系。自愿原则也是培育自主经营，自负盈亏的市场主体和实现竞争法则、价值规律的客观要求，没有自愿原则就没有真正的市场主体和市场经济。“九届二次会议上的说明”因此使自愿原则有了自己应有的“显赫”地位。

　　（四）在合同法立法的历史上，第一次明确规定了只有违反法律、行政法规的强制性规定的才是无效合同，顾昂然同志说：“法律、行政法规关于合同的规定，根据自愿原则，多数是倡导性的，只有违反强制性规定的才是无效合同。”[注二]对于倡导性规定，当事人可以自愿决定是否依照该规定作出约定，如约定是否给付定金。但自愿约定定金的，就不得违反《担保法》第九十一条定金不得超过合同标的额百分之二十的强制性规定，如果当事人违反了，其超出部分无效。这就是合同效力制度改革的精髓。这个规定使合同摆脱了地方性法规、行政规章及厅、局、市、县等行政机关制定的规范性文件的干扰，扩大了合同自愿的领域，在法律、行政法规的强制性规定以外，全部是合同自愿的天地。在“法出多门”一些机关把合同当作“肥肉”想从中攫取利益的情况下，可以毫不夸张地说新合同法的这个规定是一个“解放条款”，它使合同获得了新的生命。[page]

　　三、关于法律，行政法规的强制性规定

　　新合同法规定确认合同效力的依据只限于法律、行政法规的强制性规定，我以为，立法原意是：第一，出于对立法权限的考虑。法工委副主任张春生在关于立法法（草案）的说明中说：“物权、债权、知识产权、婚姻家庭、财产继承等民事基本规范”是关系法律制度的“重大事项”，属于全国人大立法的权限范围。[注五]民事基本规范之所以是法律制度的重大事项，因为民事权利是人民的基本权利，是人民的生存权、发展权，因此应由人民通过自己的最高权力机关制订，而行政机关和司法机关不过是执行机关。但在改革开放过程中，这往往不能适应经济发展的需要，所以又有授权立法。1985年，全国人大已授权国务院在经济体制改革和对外开放方面有权制定暂行的规定或者条例，因此，合同也应当服从行政法规。而没有全国人大授权的地方性法规、行政规章则不能行使全国人大对民事基本规范的立法权。第二，也是为了维护法制的统一。维护法制的统一是82宪法第五条规定应当实现的任务，而在今天，它有着十分重大的现实意义。我国要建立的市场经济是统一的市场经济，统一的市场经济需要的是统一的而不是“百花齐放”的交易规则。作为规范统一的交易规则的合同法因此不能“法出多门”，只能由中央立法。如果允许地方或者部门都有权对合同立法，地方保护主义和部门利益就会趁机而入，破坏法制的统一。例如，某市就规定本市企业购买外地化工产品的，合同需经技术监督局批准，这就是对外地产品进入本地市场的限制，这类规定就不能有利于形成一个统一的市场而只能有利于实现地方割据的封建经济。在经济走向全球化和我国即将“入世”的今天，决不能允许在国内对中国自己的产品搞贸易壁垒，并把他们带入二十一世纪，而要坚决摧毁他们，代之以统一的交易规则。所以，顾昂然同志说：“为更好地体现合同自愿的原则，如果必须强制执行的，由法律、行政法规规定，地方和部门不要规定，这样也有利于法制的统一。”[注六]

　　对于“强制性规定”的含义，在向全国人大常委会及九届全国人大第六次会议所作的共七个有关合同法的说明中均未涉及。我以为，强制性规定是指法律、行政法规规定的合同主体必须作出一定行为或不得作出一定行为的规定，是以国家强制力保障合同主体必须履行的义务，它不允许随意改变。对此，法工委副主任胡康生同志主编的《中华人民共和国合同法释义》一书中有个解释，似可理解为立法原意。该书说：“法律、行政法规的强制性规定与法律、行政法规的禁止性规定是不同的。法律、行政法规的强制性规定是指法律、行政法规中规定人们不得为某些行为和必须为某些行为。”[注七]“不得为”和“必须为”都是义务性规范，一是禁止义务，二是作为义务。强制性规定包括禁止性义务和作为性义务两个方面。

　　适用法律、行政法规关于禁止性义务的规定确认合同效力，一般说来法律上的障碍比较小，但是，适用作为性义务的规定确认合同效力就需要谨慎从事。禁止为的，合同主体为了，合同效力的挽救几乎是不可能的，但规定必须作为而未作的，则有发生因合同主体可以补作、合同效力则有挽救可能的情形。对此，新合同法也有规定。比如，房屋出租人出租房屋必须取得对房屋的处分权，或是所有权或是转租权，如果没有处分权是违反了《城市房地产法》、《合同法》租赁合同一章的强制性规定，但是，合同并不一定无效。新合同法第五十一条规定，权利人确认或者无处分权人在订立合同后取得了处分权的，合同有效。这就是法律允许合同主体在违反作为性义务可以事后补救以使合同有效的规定。再如，法律、行政法规规定合同应当采用书面形式，但当事人违反了这个作为性义务的，合同也不一定无效，新合同法第三十六条规定，如果合同一方以自己的行为履行了合同主要义务且对方接受的，合同依然可能是依法成立并有效。这是法律允许当事人用履行合同主要义务的行为来补救他们在合同形式上违反强制性规定的缺陷。此外，可以研究的问题还很多，比如，担保法规定抵押合同经登记生效，那么，当事人违反了这一强制性规定合同是否无效？我以为，担保法的原意只是不登记的合同未生效，并不是不登记就无效，如果当事人自愿补办登记手续，为什么不可以成人之美，使合同生效？[page]

　　总之，强制性规定虽然包括作为性义务和禁止性义务，但主要是指禁止性义务，违反作为性义务的合同是否无效，还要具体分析、反复斟酌。

　　强制性规定不仅在民事法律中存在，在行政法、刑法中也大量存在，它们同合同效力也密切相关。在行政法方面，法律、行政法规中涉及合同的强制性规定很多，关于合同主体资格，有从事建筑、金融、烟草销售等特殊行业的必须经申请取得许可证、资质证书等的规定，对于合同客体合法性，有禁止流通物、限制流通物等规定，对合同权利义务，则有政府定价，政府指导价的规定等。违反上述规定，合同可能会因主体不具有民事权利能力和民事行为能力、客体违法等导致无效或者部分无效。对刑法的强制性规定，如果合同违反了，也会出现无效情形。

　　强制性规定不仅指对合同内容也指程序上的规定。全国人大常委会法律工作委员会在九届人大常委会第五次会议上所作的合同法（草案）的说明中说：“依法订立合同，包括在内容上应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，也包括在程序上应当遵守法律、行政法规，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”[注七]

　　四、关于法律、行政法规的下位法

　　本文所说的法律、行政法规的下位法是指地方性法规和行政规章。本文不是讨论立法权限中的各种复杂问题，因此不涉及自治条例、单行条例、经济特区的地方性法规。低于行政规章发布机关的厅、局、市、县的规范性文件不属于法，不在讨论范围之内。

　　根据新合同法，确认合同效力应当以法律、行政法规的强制性规定为准绳，不应依据法律、行政法规的下位法。但对于下位法也应具体分析，区分两种情况，一是越权立法的下位法，二是为执行法律、行政法规作出规定的下位法。

　　对于越权立法的下位法，既不能作为确认合同效力的依据，也不能参照。越权立法的情形主要有：第一、对民事基本规范立法，规定合同规则、合同效力等，如果下位法作出这些规定则属于越权立法。比如，担保法规定保证人要有代偿能力，但并未规定“必须有”或“不得没有”，因为代偿能力是一个变量，在市场交易过程中保证人的资产总在变化，其代偿能力可以从无到有，也可以从有到无，因此，担保法的这个规定只具有倡导性。但是，如果某个规章将其变为强制性规定，保证人必须有代偿能力，进而规定无代偿能力的保证人订立的保证合同无效，这就是越权立法。第二，下位法对合同的审批、登记程序作出规定也是越权立法，因为新合同法规定法律、行政法规规定合同须经审批、登记生效的从其规定，这就是排除了地方性法规、行政规章在这个问题上的立法权。比如，《城市房地产法》并未规定房屋租赁合同应经房产管理部门审批才能生效，只规定应向房产管理部门登记备案，如果有个规章规定需经行政机关审批并发给许可证租赁合同才能生效，这就是擅自扩大行政权力，属于越权立法。对于越权立法的下位法，在确认合同效力时不能作为依据，也不能参照，否则，就是冲击了法制的统一。而这种情形目前是比较普遍的，如果明年全国人大通过立法法，这种情形会有所改变。而在目前，我们需要善于识别和有勇气来拒绝这些越权立法的下位法。

　　但下位法有权为执行法律、行政法规作出执行性规定。这些规定如果是法律、行政法规授权的机关严格依照法律、行政法规制定的，可以作为确认合同效力的参照。比如，国务院价格主管部门依照价格法第十九条授权制定的中央定价目录属于规章类文件，在审理合同当事人对合同标的物的价格争议时就应当参照，如果合同标的物应由政府定价而合同约定违反了定价目录，应当确认合同价格条款无效；再如，中国人民银行根据中国人民银行法第五条授权对利率所作的规定也是确认合同效力应予参照的，对于高息揽储的合同，应当确认高息条款无效。但在这种情形下，我们实际上依据的是价格法、商业银行法，如果这两个法没有规定违反政府定价、违反中央银行的利率标准的违法行为是禁止的，我们就不可能认定当事人对价格和利率的约定是无效的。而政府定价目录、人民银行的利率表只是帮助我们从“量”上来掌握确认价格、利率是否违法的标准，因此说，这些执行性规定对确认合同效力的作用只是参照。依照法律、行政法规的强制性规定来确认合同效力是新合同法不可动摇、不可改变的原则。[page]

　　五、关于有瑕疵的合同

　　对于有瑕疵甚至影响合同效力的合同，我以为，新合同法的立法原意并不是抛弃他们，而是从促进交易的立法目的出发，尽力挽救、消除瑕疵，使之合法有效。由于有些合同当事人法制观念淡薄，或者合同所涉及的问题复杂，合同有瑕疵是不可避免的。因为合同有瑕疵就认定其无效，将会出现大批的无效合同。因此，新合同法采取了挽救有瑕疵合同的宗旨，这既可以保证合同秩序，又可以促进交易，有利于市场经济的健康发展。

　　新合同法在这方面的规定主要有：

　　（一）效力可以追认的合同，应当让当事人办理追认手续，如果当事人能够提供足够的证据证明权利人已追认的，应当确认合同有效。这些合同主要是：第四十七条规定限制行为能力人订立的合同，第四十八条规定的无代理权人订立的合同，第五十一条规定的无处分权人订立的合同。

　　（二）以欺诈、胁迫手段订立的合同可以是无效合同，但也可以是可变更可撤销的合同。第五十四条规定，如果当事人请求变更，不应当予以撤销使之无效，而应当予以变更，使之有效。

　　（三）合同部分条款无效，不影响其他条款效力的，第五十五条规定，其他部分仍然有效。

　　（四）合同对某些条款没有约定或者约定不明，不应当确认合同部分或整体无效。第六十一、六十二条规定可以补充，或者由审判庭、仲裁庭依法解决，使之完善并有效。

　　新合同法的上述规定是对我国合同效力法律制度的重大改革。它使合同从繁琐的规定、无穷尽的干预中解放出来，使合同当事人可以按照市场规则和自身发展的需要依法自愿订立合同，对于我国市场主体的成熟和市场经济的发展，必将产生极大的促进作用。

　　根据新合同法的依法自愿原则，我们这些仲裁员确认合同效力的规则似应是，法律、行政法规有强制性规定的依规定，无强制性规定的依自愿。总体上，我们没有多大的自由裁量权，合同不违反法律、行政法规的强制性规定，我们就应当百分之百的尊重当事人的合同自愿权利，不应确认合同无效。

　　参考文献：

　　[注一][注三][注四][注七] 见肖峋、魏耀荣、郑淑娜合著《中华人民共和国合同法释论》，中国法制出版社1999年5月版第402页、434页、417页。

　　[注二][注六] 见顾昂然著《中华人民共和国合同法讲话》，法律出版社1999年3月版29页。

　　[注五] 见九届全国人大第12次常委会文件。

　　肖峋