在德国比较受欢迎的体育运动项目有足球、网球、田径以及冰球，在这些项目中，职业化运作最有特色的是足球与冰球运动。本文将主要以德国法院就体育行会的有关决定进行司法审查的实践为主，考察德国体育法律实践的具体运作。
一、从一则案例谈起——运动衫广告案[2]
本案涉及德国职业足球队的运动衫上印的广告问题。在职业足球联赛中，在球员的球衣上做广告是非常普遍的，赞助商们要求俱乐部在球员的球衣上印上自己的企业名称或是商标，例如我们经常可以在球员的球衣上看到“欧宝”（Opel）、“夏普”（Sharp）等字样，这些都是赞助商的广告。球员广告的收入由球队所有，往往是一支球队主要的广告收入来源，当然在特别的情况下，特定的球员个人也可能获得广告收入分成。[3]根据德国足协（Deutscher-Fassball-Bund, 简称DFB）的有关规则，在球员球衣上做广告，必须事先取得德国足协的同意。在本案中，赞助商为一家名为伦敦橡胶公司（London Rubber Company GmbH），其以生产避孕套闻名于世，该公司生产的避孕套以及有关避孕套的广告在德国非常普及，被赞助的球队为德国FC洪堡08球队（FC Homburb 08），两家签订了赞助广告合同，FC洪堡08球队的队员将在1987至1988年的赛季中，身着印有“伦敦”字样的球衣参加所有的常规赛、冠军杯赛及其他友谊赛。根据上述德国足协的有关规定，FC洪堡08俱乐部将此赞助广告合同呈交德国足协请求批准。但是德国足协拒绝批准该合同，在其书面的答复意见书中，德国足协表示，在球衣上为避孕套做广告，违背了“体育运动基本的伦理与道德准则”（principles of ethics and morals prevailing in sports）。俱乐部对此决定不服，根据德国足协有关规则规定的内部纠纷救济机制程序，其提起了足协的内部仲裁机构提起了仲裁程序，试图获得对该赞助广告合同的重新批准，但俱乐部败诉了。在德国足协的内部仲裁程序中，德国足协提出了一个变通的解决方案，即在球衣上加上“预防艾滋病”字样的公益宣传，就可以在球衣上使用该避孕套商标字样。但这一提议遭到赞助商伦敦公司的反对，因而俱乐部没有同意该提议。随后俱乐部向德国法院寻求司法救济，申请法院颁布一个临时禁令，许可其在即将开赛的赛季比赛中使用印有该避孕套商标广告的球衣。
德国法兰克福地区法院第13民事分庭（Landyericht Frankfurt, 13th Civil Chamber）受理了此案，但法庭拒绝了当事人的请求，裁定德国足协所作的裁决的理由并不违反德国法律，亦不违反德国足协的章程规定，该裁决并未显失公平，也不是武断的。法院认可德国足协的观点，即在球员球衣上为避孕套商标做广告，将违背体育运动的基本伦理与道德准则，如果一定要这样做，会使球员们的私生活，以及个人的生活方式，成为商业广告的牺牲品。并且在法院看来，该避孕套广告仅仅使用避孕套的商标，不仅无法使公众联想到预防艾滋病，反而相反，似乎是在鼓励公开的、自由的性行为。FC洪堡08俱乐部不服，继续上诉，二审法院法兰克福特地区法院推翻了一审判决，判决俱乐部胜诉。二审法院认为，即使“伦敦”字样使大多数人联想到避孕套，这样的广告也不违反所谓的“体育运动基本的伦理与道德准则”。法院认为大众体育运动项目象足球，其所坚持的伦理与道德标准应当与整个社会所坚持的普遍的伦理道德标准一致，而社会道德伦理标准并非是一成不变的，而应随着时代的变化而不断发展。法院认为，在现今时代，绝大多数的德国民众已经接受了避孕套的观念，并接受避孕套的使用，法院注意到象德国卫生部、各地方有关政府机构、医疗卫生机构等等都在公开场合倡导使用避孕套，并且不仅仅是为了预防艾滋病。法院强调，在今天，大众的性观念已经发生了改变，法院不支持德国足协的理由。 [page]
二、德国法院对德国体育行会有关行为的司法审查
相对其他国家而言，德国法院在决定是否应当对体育行会的决定及规则进行司法审查方面，标准比较宽松，因而与其他国家法院相比较，德国法院司法介入体育事务的例子非常多。由于德国没有统一的单独的体育法典，因此法院在处理体育案件时，适用的是普通的德国法律。德国法院在处理体育案件首先的任务，是确定该纠纷是否是“可裁判的纠纷”（justiciable controversy），即是否是可以通过司法审判途径解决的纠纷。但从已有的判例来看，尚没有任何一个德国法院拒绝受理当事人不服体育行会有关裁决而向法院起诉的案件。目前已有德国学者对此提出了批评，他们认为法院随意介入体育纠纷，将影响体育行业的自治。[4]
与其他国家的体育行会一样，德国的体育行会对其成员可以行使纪律处罚权。所有体育行会的内部纪律处罚措施均应在该体育行会的章程中明确规定，这一点是德国宪法法院（Bundersverfassungsgericht）在1986年6月13日的一个判决中所明确的，[5]绝大多数德国体育行会的章程中都规定了纪律处罚的具体程序与处罚的措施，这些措施通常有严重警告、罚款、禁赛、开除等等。在德国，职业运动员一般都是某一体育行会下辖俱乐部的成员，或者是由某一体育行会颁发执照的独立运动员（licensed player，即以个人身份参加运动项目，不从属于任何一个俱乐部的运动员，例如骑术运动员），一般而言，运动员个人不会是体育行会的成员，只有俱乐部才能成为体育行会的成员。因而在实践中，当事人往往以自己作为个人，并不是某一体育行会的成员为由，对体育行会实施的纪律处罚提出不服。关于这一问题，多数德国学者认为，即使运动员个人与体育行会之间并无直接的契约关系，但由于运动员个人加入某一俱乐部（运动员与俱乐部之间具有了契约关系），而该俱乐部又加入了某一体育行会（俱乐部与行会之间具有了契约关系），从而在该运动员与该体育行会之间具有了一种间接（默示的）契约关系，德国法院在实践中亦采纳了这样的理由。
在20世纪70年代之前，德国法院对体育行会有关裁决进行司法审查的范围限制在以下几个方面：第一，该体育行会作出裁决时，所适用的规则是否是该体育行会章程中明确规定的，所采用的处罚措施是否是章程所允许的；第二，作出裁决时是否遵循了该体育行会章程或规则中程序方面的要求；第三，是否遵守了法律的“正当程序”（due process）的要求；第四，该裁决是否违背了德国的公共政策（包括善良风俗与道德），或德国法律的基本原则；第五，该裁决（或其所依据的规则）是否明显是不公正的，武断的，有歧视的或有恶意的。[6]进入20世纪70年代后，随着德国各体育行会商业化运作的普遍化，各体育行会的经济力量均得到了强化，在新形式下，德国法院调整了对体育行会行为进行司法审查的范围。但在这一问题上，法院与体育行会之间一直存在分歧与矛盾。例如在1972年，有一起涉及德国联邦足球协会的案件，在该案中，德国足协禁止某一足球俱乐部参与一项赛事，该俱乐部不服向法院起诉，获得了一项允许其参加比赛的判决，并最终参加了该项赛事，但德国体育协会随后对该俱乐部进行了新的处罚。
随着全世界范围内各国司法权力的扩张，德国法院对体育行会有关行为进行司法审查的范围越来越大，进入20世纪80年代以来，德国法院在行使其司法审查权的时候，不在局限于上面提到的五个方面（主要都是程序方面）的内容，开始涉及案件的实体问题，即根据有关的事实，该体育行会的行为是否是正当的、合理的。另一方面，法院将不仅对争议的事实问题进行审查，也会对该体育行会是否为当事人举行了公正的听证会，当事人是否有权聘请律师出席听证会并展开辩护等问题进行审查。任何侵犯当事人上述有关权利，违背德国法律基本原则的裁决，均会被法院宣告为无效。 [page]
根据德国法院有关实践，体育行会在作出有关裁决时，必须遵守的“正当程序”方面的要求有：第一，在对当事人进行纪律处罚之前，必须进行正当的合法的听证程序，包括被指控者事先必须能够获得有关指控的证据与材料，以使其能准备辩护工作；包括被指控者应当有权聘请律师，出席听证会展开呈述与辩护。第二，在涉及对被指控服用兴奋剂的运动员进行处罚的案件中，所测试的被指控者的测试的体液样本（血样、尿样）应当向被指控者提供。第三，在处罚程序进行过程中，该体育行会不得针对该被指控的运动员修改其有关的规则。
此外，根据德国民事诉讼法典（ZPO）的有关规定，德国法院可以对体育仲裁裁决也进行司法审查。在体育仲裁程序中，双方当事人均可聘请律师出庭代理，如果双方当事人的仲裁协议（仲裁条款）中对此有相反的规定，则此约定将被法院认定为无效。但是这一要求是否对体育行会内部纠纷解决程序也应适用，德国法院有不同的实践。但德国联邦最高法院已经明确，如果在体育行会的内部纠纷解决程序中，根据该行会的规则，允许该行会为当事人的一方聘请代理律师，而不允许运动员或俱乐部为当事人的一方聘请律师，这样的规则是违反德国法律的。[7]如果在体育行会内部的纠纷解决程序中，与另一方当事人相比较，一方当事人在程序方面的待遇要差一些，这种做法亦为德国法律所不允许，双方当事人应当具有对等的权利与义务。
如果运动员或俱乐部并非某一体育行会的正式成员，但参加了该体育行会的有关运动项目，其是否应当受该体育行会有关章程与规则的约束（或者没有明确表态时，是否可以从该协议的内容中可推断出当事人类似的意图）？事实上大多数的独立运动员都与其从事的项目领域内的体育行会签有类似的协议，接受了该体育行会的章程、规则与制度。从这种意义上说，虽然他们是独立运动员，但他们与该体育行会之间具有某种从属关系。
三、国际性体育行会有关行为的法律问题
到目前为止，德国法院对国际性体育行会（例如各种国际单项运动联合会，如国际足联、国际泳联、国际田联等等）有关行为能否进行司法审查，以及该种审查的范围有多大的问题都还悬而未决。[8]此外，对于外国体育行会的有关行为进行司法裁决的案件，德国法院还未曾受理过。但实践中此类纠纷有可能发生，例如德国法兰克福特格拉斯俱乐部（the Frankfurt Galaxy Club）是位于德国的橄榄球俱乐部，但它却是美国国内橄榄球联盟——世界橄榄球联盟（the World League of American Football）的成员，。
但是可以清楚的一点是，德国法院将按照上述内容中提到的司法审查的范围标准，对德国国内体育行会遵循其所属的国际体育行会的规则或决定，而行事的行为（包括纪律处罚措施）进行审查。[9] 1972年德国门斯特州（Muenster）法院审理的一起案件对此是最好的说明。[10]国际排球联合会（简称FIAB）对一名德国排球运动员处以终身禁赛的处罚，理由是她违反国际排联的有关规则，为美国一家职业球队打球，德国排球联合会执行了这一处罚措施，因为德国排联是国际排联的成员。该球员不服，向德国门斯特州法院起诉德国排联及国际排联。法院判决原告胜诉，理由是国际排联在该案中所适用的有关规则，违反了德国宪法以及民法的强制性条款。
当然德国体育行会并不总是会执行其所属的国际体育行会的规则与决定，德国体育联合会与其所属的国际体育行会之间也可能存在矛盾。1993年3月，德国田径联合会（Deutsche Leichtatletik-Verband, 简称FIVB）的法律委员会推翻了德国田径联合会遵循国际田径联合会（IAAF）的决定所作的一项裁决。[11]该裁决涉及IAAF对三名德国田径运动员（其中包括前女子100米、200米双料冠军克拉贝（katrin Krabbe））涉嫌服用兴奋剂而实施的为期四年的禁赛处罚。当时克拉贝三人被查出服用兴奋剂，德国田联根据国际田联的规则对他们进行处罚。当时轨迹田联反兴奋剂规则规定的首次违禁的处罚期是两年，然而本案发生之前不久，国际田联通过了一项决议，将该禁赛期延长至四年，但该项决议对禁赛期限的修改还未来得及被国际田联的反兴奋剂规则所采纳。本案原告不服四年的处罚决定，上诉到德国田联的法律委员会。 [page]
委员会裁决贝拉克三人胜诉，认定处罚机构在进行调查时，确认的事实有误，程序上也存在问题，委员会将对贝拉克三人所有的处罚措施都推翻了。委员会的理由有：
第一，德国田联的有关规则对兴奋剂处罚的问题语焉不详，仅仅规定参考国际田联相应的规则，这种做法是不完善的，本案中原告均是从属于德国田联的德国运动员，德国田联应当有自己的明确的兴奋剂处罚规则。在本案中，德国田联最后是参考了国际田联的规则，但四年期禁赛的处罚规则当时尚未被国际田联的规则所采用，因此不能适用这一“尚不存在”的规则。
第二，被指控服用兴奋剂的运动员的检测尿样，是由一个并未得到德国田联授权的机构所提取的，因此对尿样的检测程序上可能有问题，结果值得怀疑。
第三，考虑到每个人的运动生命，四年的长期禁赛期与终身禁赛区别不大，因此，这一长期的处罚有可能损害当事人的宪法性权利，即在其选择的行业内自由职业的权利，这些运动员都是以田径运动作为其谋生手段的。
第四，德国田联在作出处罚决定时，未能证明克拉贝三人主观上的故意或过失，虽然国际田联的反兴奋剂规则采用的是“无过错责任原则”（即不考虑当事人主观上是否有过错，只要检测出其体内有违禁药品就要接受处罚），但其与德国法律认可的“无过错不受处罚”原则（nulla poena sine culpa）相违背。当某一民间性的国际组织的规则与德国法律相冲突时，德国法院将坚持德国法的效力，因为德国国家本身并非该组织的成员，不受其规则约束。
尽管德国田联法律委员会的该项裁决并不是一项法院判决，但其反映了大多数德国学者所坚持的观点。但这一案件并未就此结束，国际田联仍然坚持对克拉贝的处罚，并要求德国田联执行。克拉贝因而向德国慕尼黑地区法院（Landgericht Münichen I）起诉，法院作出一份长达125页的判决，裁定原告胜诉，并获得赔偿金，法院认定德国田联是国际田联的分支机构，因此如果国际田联拒绝执行该判决，克拉贝可以申请强制执行其分支机构德国田联的有关财产。慕尼黑上诉法院（Oberlandesgericht Münichen）基本维持了一审判决，但对“德国田联是国际田联的分支机构”这一点进行了更正，认为德国田联并非国际田联的分支机构。
四、体育行会内部纠纷解决机制的法律问题
与其他国家的体育行会组织一样，绝大多数的德国体育行会均建立了各自的内部纠纷解决制度，就行会规则的适用中发生的有关争议，通过其内部的特别的机构，如仲裁庭之类解决。并且大多数此类规则都规定了该内部解决方式是此类纠纷的排他的解决方式，有的甚至禁止当事人向法院起诉，规定向法院起诉的当事人将遭受纪律处罚。在每个体育行会内部一般都会有三层这样的纠纷解决机制，第一层是行会的官员（如联盟的主席和总裁）有权解决纠纷；第二层：就该官员的裁决可以向某一委员会进行上诉，该委员会的人员组成一般又由行会成员大会决定；第三层，就该委员会的裁决可继续向行会成员大会组建的某一最终裁决委员会进行上诉，在第三层的程序中，往往不会涉及纠纷的事实问题进行审查，而仅仅审查纠纷所涉及的“法律”问题（即该上诉的裁决是否遵守了行会的章程、规章以及规则等等）。
体育行会内部纠纷解决机制中存在的法律问题主要有：第一，在存在行会章程及规则所规定的此类内部纠纷解决机制的情况下，当事人能否就其纠纷向德国法院起诉？第二，在当事人向德国法院起诉之前，是否必须事先用尽这些内部纠纷解决机制所能提供的一切救济手段？第三，德国法院能否对这种体育行会内部纠纷解决机构所作的裁决进行司法审查？第四，体育行会章程中所规定的当事人必须放弃司法救济权利（即向法院起诉的权利）的条款是否符合德国法律？ [page]
由于绝大多数的体育行会内部的纠纷解决机制达不到仲裁机制的标准，因此德国法院总是愿意对当事人的请求作出实体上的裁判或是程序方面的救济，而不考虑该体育行会章程中有条款规定放弃司法管辖。但是在一般情况下，德国法院就会要求当事人必须首先用尽该体育行会内部的纠纷解决机制所能提供的救济手段，除非这样会导致不合理的程序迟延，以及其他不公正的结果。德国法院已经明确，体育行会章程中的条款，不能排除法院的司法管辖权（真正的仲裁条款除外），此类禁止当事人向法院起诉的条款是无效的。[12]当然如果这种条款能够被解释为，并非排除司法管辖权，而仅仅是要求当事人首先用尽内部救济的规定，则这种条款可以执行，在当事人用尽内部程序后，即可向法院起诉。[13]在1994年德国法兰克福特一个法院审理的一起案件中，某一德国体育组织章程中的放弃司法管辖条款的规定，被认定为不能阻止当事人向法院起诉，尤其是在当事人已经用尽了该组织的内部救济手段后。[14]
如果某一体育行会的内部救济机制满足了德国民事诉讼法典第1025条及其以下各条款对一项合法有效的仲裁程序的要求的规定，那么德国法院对该内部机构所作出的裁决进行司法审查的范围，将仅仅限制于程序问题上。但是如果该体育行会的内部机制达不到这种要求，那么德国法院进行司法审查的范围将不限于程序问题，也包括实体问题，例如：德国法律或法律的基本原则是否被违反了；该体育行会本身的实体与程序规则是否被遵守了；该内部裁决中确认的事实问题是否准确完备；该裁决是否公正等等。如上文所述，由于大多数体育行会的内部纠纷救济机制达不到真正的仲裁制度的要求，主要的问题在于，仲裁必须是由中立的第三方进行裁断，而各体育行会的内部机制中裁断者往往与该行会具有千丝万缕的联系，并非中立，而纠纷的一方当事人往往就是体育行会本身。因而这种内部机制的存在，不能作为排除德国法院司法管辖的理由。根据德国学者的归纳，一个合法有效的能否排除法院司法管辖权的仲裁机制必须满足以下要求，[15]双方当事人通过自由协商，共同同意建立一个独立的、中立的机构，由其召开听证（审理）会议，双方当事人在听证会上有权进行交叉询问与辩论，该机构有权作出客观中立的、约束双方当事人的最终裁决。其中最关键的因素是该机构的组织独立性。当事人越是不能对该机构施加影响，那么该程序的独立性就越将得到保障。而大多数体育行会的内部纠纷解决机制，由于体育行会可以对其施加影响，因而无法达到这种独立的仲裁机制的要求。
目前已有越来越多的德国体育行会在其章程中明确接受体育仲裁院（the Court of Arbitration for Sport, 简称CAS）这一中立的职业的国际化的体育仲裁机构的管理，由CAS来作为其纠纷的最终解决机制，由于CAS仲裁制度的合理性，德国法院不会对CAS的裁决进行司法审查。[16]]
在德国法院对体育行会内部纠纷救济机构的裁决进行司法审查时，往往会运用临时司法保护措施，最常见的有禁止性禁令（negative injunction），这是因为体育案件中，时间因素往往比较关键，但是仲裁机构，即使是独立于体育行会之外的中立的仲裁机构，在处理体育纠纷时，不能使用强制性临时保护措施，如果一定要采用，也必须向德国法院申请，由后者作出决定是否采用，并由法院强制执行。





【注释】
[1] 本文为湖南省教育厅科研项目“体育纠纷的法律救济机制研究”（项目编号：02C618）的阶段性成果之一。
[2] Mueller, C., Rechtsfragen der Finanzierung im “bezahlten” Sport (Peter Lang, 1991), pp.18-26.
[3] Maya, H., Die Gemeinde and Ihr Club-Profifussbal in der Diskussion (Belsenkirchen 1980), p.48.[page]
[4] Reichert, B., Dannecker, F. und Kuehr, C., Handbuch des Vereins—und Verbandsrechts (Neuwied and Darmsfands, 4th edn, 1987), Rz 1250.
[5] Conseil d’ Etat , Sports : “Pouviot et Discipline,” Republique Federale d’ Allemague” (La Documentation Francaise, Paris ,1991), p.115.
[6] Summerer, T., Internationales Sportrecht Vordem staatlichen Richter (VVF, Munich, 1990), p. 161.
[7] Kraeche, C. , “Der Auslaenderverein im Sportsgenchtsverfahren, ” SpuRt (Zeitschrift fuer Sport und Recht), March-April 1996, p.57.
[8]Will, M.R., “Rechtsgrundlagen der Bindung nationaler Verbaende an internationale Sportverbandsregeln, ” in Reuter, D. (ed), Einbindung des nationalen Sportrechts in Internationale Bezuege (C.F. Mueller Juristisch Verlag, Heidelberg, 1987), p34.
[9]Krug v. DHL, L G Muenchen I, Az 25 O 10682/78(1978); Haeberlein case, L G Frankfurt, Az 2/13 O 592/88(1989).
[10] Landesgericht Muenster， 1972年2月5日判决。
[11] Decision of Legal Committee (Rechtsausschuss) of DLV, March 26, 1993(RA 10192), in Spurt, March-April, 1996, pp.66-69.
[12] BGHZ 29, 354
[13] BGH. SpuRt (Zeitschrift fuer Sport und Recht), 1995, 51.
[14] L G Frankfurt am Main , Jan. 18, 1994, Sport und Recht 1994, 102.
[15] Summerer, T., Internationales Sportrecht vor dem staatlicheu Richter (VVF, Münich , 1990), p. 57.
[16]] 体育仲裁院于1984年在瑞士洛桑成立，1994年其从国际奥委会直属领导下独立出来，现在已经成为解决国际体育纠纷，尤其是国际重大赛事（如奥运会）期间发生的体育纠纷的重要机构。参见郭树理：《国际奥委会体育仲裁院体育仲裁制度述评》，载《仲裁与法律》2002年第4期，第26－26页。郭树理