3、虚拟仲裁中仲裁地确定问题

　　虚拟仲裁需要解决的一些法律问题中，涉及的一个重大问题就是仲裁地点的确定。在传统国际商事仲裁中，进行仲裁程序的地点具有重要的意义，因为只有确定了仲裁地，才能找到仲裁程序顺利进行的法律保障，才能解决裁决的撤销和承认及执行问题。根据《纽约公约》和《示范法》为代表的现行国际商事仲裁立法，裁决地法院有权对在其境内作出的仲裁裁决实施监督的权力，依法行使撤销权。对于虚拟仲裁所形成的裁决，国家法院是否还应当行使此项权利？如果有的话，哪一个国家法院享有此项权利？裁决的撤销和承认及执行问题，对虚拟仲裁同样是至关重要的。因此虚拟仲裁中仲裁地的确定，依然是值得我们研究的问题。

　　在传统仲裁中容易确定的仲裁地点，在虚拟仲裁中成为一个难题。Internet上没有国界，虚拟仲裁过程，从仲裁程序的发起，到有关文件和证据的提交，乃至案件的最终审结，都是通过网络进行的，当事人和仲裁员位于不同的国度，无需共处一地进行面对面的交流。仲裁“悬浮”于网络空间，不在任何特定地点进行，而Internet从技术上说，独立于任何地点，原则上也不提供信息传播的途径，又如何确定仲裁地点呢？传统仲裁中仲裁地的形式意义在网络环境下丧失了。据此有学者认为，通过网络进行仲裁程序不存在可辨别的仲裁地。有的学者则不同意这一看法，认为不能将网上进行仲裁程序的地点与传统仲裁的地点相提并论，网上仲裁的地点事实上是仲裁程序法律意义上的“本座”（seat），这本座可以通过仲裁协议的当事人对其作出选择，或者根据所适用的仲裁规则和法律决定。也有学者认为，在网上进行仲裁中所涉及的仲裁地点问题，并不构成法律上的障碍，重要的问题是仲裁员在作裁决书时，千万不要忘记述明该裁决书作出的地点。

　　我们认为，虚拟仲裁的仲裁地确定在实践中并不会发生争议，它与传统仲裁方式中仲裁地的确定并无本质区别。《纽约公约》、《电子商务示范法》、《中华人民共和国仲裁法》均规定在仲裁中采用“当事人意思自治原则”，因此，虚拟仲裁中仲裁地的确立也首先可采用该原则，尊重当事人自己的选择。但在实践中，当事人可能并未假定仲裁地，此时，仲裁机构有权根据案件需要，依“最密切联系原则”确定仲裁地。由于最密切联系原则在国际私法中是一个弹性条款，它赋予了法官与仲裁员一定的自由裁量权，所以，在运用这一原则时，应充分考虑所选择的仲裁地法律是否有利于案件的公正合理解决。依最密切联系原则，虚拟仲裁应在诸多与仲裁相关的场所中选择一个场所并假定它是仲裁地，通常包括：解决纠纷所采用的仲裁规则的仲裁机构所在地、开始仲裁程序地、仲裁程序终结地、仲裁员的住所地或本国、某一方当事人的住所地或本国、在有多名仲裁员时首席仲裁员所在地、网上仲裁网站的注册地，等等。因为这些地点在解决纠纷时起着非常重要的作用，担当着技术上和实质上的中介地位。

　　4、虚拟仲裁裁决承认与执行问题

　　虚拟仲裁裁决作出之后，当然最好是败诉方当事人能自觉履行裁决。但在实践中，情况却不尽如此，虚拟仲裁裁决的执行可能要求助于实际的司法权力。特别在双方当事人处在不同国家或地区时，即使在仲裁中获胜，当事人依然会担心该仲裁裁决的执行，因为他可能不得不另行求助于另一方当事人的财产所在地或住所地国家的强制法律权力。从理论上来说，虚拟仲裁裁决经过一定的处理之后，完全可以同传统仲裁裁决一样，根据《纽约公约》在公约成员国申请承认与执行。但是，在实践中虚拟仲裁裁决的执行具有一些和传统仲裁裁决不同的情况。除非像通过ICANN的域名争议解决机制那样，在程序结束之后裁决就可以自动执行，否则对不情愿的对方当事人执行裁决是要花费时间和金钱的。虚拟仲裁所有程序都在网上进行，免去了当事人的奔波之苦，但如果在网上获得有利的裁决之后却可能要跨越国界，向外国法院申请承认与执行裁决，且不说不够经济，有时还要承担该裁决并不一定能获得执行的风险，因而，即使虚拟仲裁裁决是有拘束力的且也是可执行的，但对于很多网上争议的当事人来说仍然是几乎没有用处。[page]

　　关键问题在于，虚拟仲裁裁决可像传统仲裁裁决一样根据《纽约公约》来承认与执行，是否只是一种先验主义的主观臆断？目前，尽管从理论上看，虚拟仲裁协议可以符合书面形式的要求，但是法院是否承认当事人之间在网上订立的仲裁协议的效力，适用什么样的法律决定该仲裁协议的有效性等问题，一时还很难作出回答。传统仲裁之所以可以在各国都具有承认与执行的可能性，是和传统仲裁经过多年的发展，进而具有了很强的制度化特征分不开的。各国法院对传统仲裁裁决都依相对一致的标准进行审查监督，所以也可依该标准进行承认与执行。但至今为止，虚拟仲裁未建立某种统一的程序标准。尽管很多机构自己制定有程序标准，但是各机构制定的标准和程序设计却并不一定满足传统仲裁程序标准的要求，因而其决定并不具有与传统的仲裁裁决一样的排他性效力。各国对这些网上争议解决机制的态度仍然还停留在讨论阶段。至于国内法院承认与执行网上虚拟仲裁裁决，目前似乎实践中还未发现有相关案例。虚拟仲裁虽然比传统仲裁更快捷方便，但是如果程序的结果是拿到一份无法获得执行的裁决，那这种快捷方便还有什么意义呢？

　　我们认为，目前情况下是否可以这样操作：通过虚拟仲裁作出的仲裁裁决，无论是终局裁决，还是临时裁决，在根据《纽约公约》请求执行时，根据该公约策4条的规定，申请执行的当事人向执行地法院提供“原裁决之正本或其正式副本”，以及该裁决所依据的“仲裁协议之正本或其正式副本”；且在执行地法院所在国通过立法的方式承认电子签字之前，网上作出的虚拟仲裁裁决应当打印出来，形成可读的文字，经过仲裁员亲笔签署后，按照《纽约公约》的规定，向执行地法院提交文件的正本，连同作出该裁决所依据的仲裁协议，并译成当地的文字，经过公证和外交认证，提交执行地国法院执行。当然这种做法，在某种意义上是将虚拟仲裁的一些过程转化为传统仲裁的过程，或者说并非真正的虚拟仲裁，而仅仅是目前情况下的权宜之计。所幸，现在出现了法院也使用网络技术来处理诉讼的趋势。美国密歇根州建立了首个网上法庭，并于2002年10月正式开始运行。或许有一天，可以在外国的网上法庭上提出申请承认与执行虚拟仲裁裁决。

　　虚拟仲裁的未来发展

　　目前，虚拟仲裁还处于起步阶段，实践中的案例通常为电子商务中产生的，其数量极为有限，争议金额也比较小。然而，随着电子商务的发展和各项配套设施的完善，虚拟仲裁必将在世界范围内得到普遍应用。虚拟仲裁的未来发展，受到诸多方面因素的影响，包括网络技术、电子商务、仲裁理论和实践等的发展。

　　1、虚拟仲裁的发展方向

　　所谓虚拟仲裁的发展方向，就是虚拟仲裁是归属于传统仲裁的范围，还是自己创造崭新的仲裁领域。就目前而言，网上仲裁服务机构提供的虚拟仲裁，虽然具有仲裁的形式，但是在一些方面却不同于传统仲裁。这些虚拟仲裁与传统仲裁的不同，并不仅仅限于进行程序所采用的手段不同。在有关虚拟仲裁庭的管辖权与法院管辖权的关系、裁决的终局性、程序的自愿性问题上，虚拟仲裁都与传统仲裁有性质上的不同。冠有“仲裁”之名的网上仲裁机构的规则宣称其管辖权不具有排他性、其裁决的终局效力可由当事人选择，那么这样一种性质的仲裁是否仍受有关国家仲裁法（规定了仲裁庭管辖权的排他性、仲裁裁决具有终局性）或国际公约的调整？而有些网上仲裁机构规则规定自己的仲裁裁决具有终局性，那么它是否就具有终局性，从而受到与传统仲裁庭作出的裁决一样的待遇呢？至少美国法院已经明确指出，它们将不受网上仲裁裁决的约束。这清楚地表明了它们将不把网上仲裁裁决视为仲裁裁决。这种现实矛盾和冲突影响着人们选择虚拟仲裁的发展方向。

　　目前实行所谓的“网上仲裁”，实际上是传统仲裁在网络时代变种，而并非名副其实的虚拟仲裁。正如有学者在讨论关于域名争议解决程序的法律属性时指出，由域名管理机构确定的域名争议仲裁，是为了适应网上争议的特点而对传统仲裁进行的修正，以适应网上实践的需要。因为传统仲裁的优点是基于两个前提特点：首先，仲裁中的当事人已经同意简化或减少外部监督；其次，仲裁员的裁决只影响当事人。无论是当事人（由于其同意）还是社会（因为仲裁只影响争议当事人）都不能反对削弱外部监督机制。但网上争议解决中不存在上述特点。相反，网上域名争议的当事人是陌生人，仲裁协议的达成带有强制性，并不是基于当事人真正的合意（仅具有形式上的合意），因此传统的仲裁如果不加以改造就难以适应网上争议的解决。有学者认为，WIPO域名争议仲裁更确切地说是“类似仲裁”，而不是传统意义上的真正仲裁。[page]

　　于是就产生一个具有重要意义的问题：未来虚拟仲裁究竟应该向哪个方向发展，是保持其“变种”的仲裁特征，还是尽量将其纳入传统仲裁的发展轨道，使其受传统仲裁的仲裁法的调整，或创造崭新的虚拟仲裁规则？由于网上虚拟仲裁的实践尚处于初期发展阶段，对于孰是谁非，似乎不宜操之过急地下结论。但我们认为应坚持一个基本原则，即设计网上争议解决机制不必非要生搬硬套某种现有机制，而是要充分考虑到网上争议的自身特点。从传统仲裁的角度出发来考虑虚拟仲裁，认为虚拟仲裁就是在网上进行的传统仲裁，这样把虚拟仲裁这种新生的争议解决方式仍认为是传统仲裁，可能是不妥当的，因为虚拟仲裁已经不是人们以前一直以来所认为的仲裁。正如南橘北枳，仲裁这一争议解决机制被“移植”到网上，为了适应网络环境，自然而然产生了虚拟仲裁这样一个不同于传统仲裁性质的“变种”。但这“变种”在未来会成为什么样的形态？从根本上讲，对现行法律进行修改或制定国际虚拟仲裁统一规则乃最佳途径，但由于这项工作在很大程度上会动摇各国现存的法律制度，加上网上虚拟仲裁尚未形成国际社会的普遍实践，因此短期内无法实现，只有留待今后进一步的理论研究和实践探索予以解决。

　　2、虚拟仲裁有待于网络技术发展的支持

　　网络技术的现状并不能满足仲裁程序的技术要求。比如在虚拟仲裁程序中，虽然可以在网上提交和交换仲裁文书和文件材料，但在网上仍不能令人满意地完成证据的检查。现在虚拟仲裁中运用的技术形式有：会议系统、自动化程序、密码保护交谈屋、邮寄名单服务程序及电子邮件等。这些技术形式使仲裁员和当事人之间、当事人相互之间不能见面。仲裁员失去了观察当事人谈话、直接向当事人提问、了解他们的身体上或感情上的一些信息的机会。而所有这些很难把握的信息，却可影响到仲裁员对当事人的“可信任度”的判断。即使是有经验的仲裁员也会发现，在虚拟空间对相关信息进行评价和引导当事人进行交谈是一件具有挑战性的事。而当事人和仲裁员缺少一些像传统仲裁中那样的交流，也难免会使当事人无法确信仲裁员的公正性和权威性。为了体现这些传统仲裁中值得吸收的人性化成分，让当事人真切地感受到案件的审理，在网络技术上仍需不断努力创新。

　　除了网络技术本身的问题外，还有一些重要的因素，包括争议解决机构硬件的建设，以及仲裁员或调解员、商家和消费者转变观念、掌握技术等。或者说，就是虚拟仲裁机构和使用者在观念上和技术上掌握虚拟仲裁技术的情况，这关系到虚拟仲裁的推广和普及。由于目前很多商人仍不习惯应用电脑、Internet、特别是网上交流技术如交谈屋、即时信息发送、视频会议系统等，因而大多数人仍不可能接受完全在网上进行的仲裁方式。这就是在当前可能导致不仅线下争议而且不少网上争议都会求助于传统仲裁，也是传统仲裁在很长时间内仍然会繁荣的原因之一。还有一个被人们忽视的因素，是虚拟仲裁人性化的技术问题，解决物理空间中的当事人和仲裁员之间的互动作用的缺失。比如可使用可视会议系统等技术，让仲裁员看到当事人，当事人之间也可以互相看见，从而使网上仲裁程序的参与者之间的交流更加充分，增加虚拟仲裁程序的人性化成分。这些所受到的技术方面的限制，一方面有待于网络技术的普及和发展，另一方面也有赖于法学界的相关教育和培训。

　　3、虚拟仲裁的理论有待于创新

　　关于虚拟仲裁，有学者试图将它的研究完全纳入传统仲裁的制度框架之中，从多方面论述《纽约公约》对虚拟仲裁的可适用性。现有的有关仲裁的国际法律制度，起源自这样一种理念：一项仲裁或多或少都应和它进行的地点相联系。但是网上无国界，地点的概念被否定。虽然当事人可对仲裁地点进行约定，使仲裁裁决具有国籍，从而可根据《纽约公约》申请承认与执行。但仲裁地法院对仲裁进行司法监督、仲裁裁决具有某国国籍的理论基础是仲裁地法院对在其境内进行的仲裁具有管辖权。而虚拟仲裁和当事人假定的仲裁地之间已不具有这种属地管辖权的联系，因而将完全在虚拟空间进行的虚拟仲裁和某个特定国家的法律制度联系起来的上述理念的基础已经不复存在，约定仲裁地可能只是虚拟仲裁当事人为了仲裁裁决执行的考虑而作出的变通处理。目前，总的情况是虚拟仲裁法律的发展落后于技术的发展。法律的功能不仅是对现实的情况进行调整，还应当对将来可能出现的问题提出解决方案，或者说是理论指导功能。[page]

　　一些国际组织已开始进行这方面的工作，并取得了一定的成果，例如，联合国贸法会组织各国专家起草的《电子商务示范法》已经通过并公布。一些国家也通过了与此有关的法律，如承认电子签字与在纸上用笔签字具有相同的效力，承认网上订立的合同和仲裁协议的效力等；一些法院也开始接受网上订立的仲裁协议和根据这些协议作出的仲裁裁决。鉴于网上进行的商事交易和虚拟仲裁中的国界的概念已较为淡化，因此，制订出进行网上交易和网上虚拟仲裁普遍适用的跨国规则，并在实践中这些规则得到各国的普遍认可，将是十分重要的。

　　在关于虚拟仲裁理论中，也许“非国内化”仲裁理论更适合运用到虚拟仲裁领域，它所主张的仲裁“非国内化”和网络的“无国界”不谋而合。“非国内化”仲裁理论是近30年来的国际商事仲裁实践中提出和发展起来的。它包括两个方面：一是仲裁程序的非当地化，即仲裁的程序摆脱仲裁地国家法律的适用或控制；二是仲裁适用的实体法的非当地化，即仲裁庭基于当事人的选择，或在当事人没有选择时仲裁庭可以不适用任何特定国家的法律而通过适用国际法、商人法、一般法律原则、合同条款来判定争议的是非曲直。依据该理论，虚拟仲裁裁决将不必再假定其仲裁地，而可以直接要求有关国家的法院承认与执行。非国内化仲裁理论的普遍接受，将在很大程度上解决虚拟仲裁中因仲裁地无法确定而引起的一系列问题。虚拟仲裁将成为非国内化的，裁决也成为非国内裁决，就有可能根据《纽约公约》在有关的缔约国得到承认和执行。

　　4、虚拟仲裁模式有待于适合地建立

　　根据网上争议的实际特点，借鉴一些实践中已经成功的做法，建立虚拟仲裁模式可能比从传统仲裁理论出发来考虑问题更为实际一些。网上争议包括两种类型，即合同争议和非合同争议。合同争议又包括B2B和B2C两种。而非合同争议包括版权、信息保护、表达自由、竞争法等方面的争议。但是并非所有的网上争议都适合以虚拟仲裁这种方式解决，可能求助的通常是非合同争议尤其是域名争议以及网上B2C争议。从这些争议的解决成功的模式中，我们不难发现网络社区自治所起的作用。让网上发生的争议也在网上解决，这一促成虚拟仲裁产生的理念本身就具有网络自治的色彩。由于网络的全球化，虚拟仲裁也需要从国际合作的层面上来设计理想的虚拟仲裁模式。该模式的核心就是，各国应通过合作，制定一个国际公约，建立一个国际性的虚拟仲裁管理机构，该机构行使多重职能，负责该公约各成员国的虚拟仲裁机构进行的虚拟仲裁的监督和裁决的执行等。

　　信誉标记模式是虚拟仲裁可以考虑的实际模式。“信誉标记”或“网站证明”在美国和欧洲的电子商务中十分流行，它是一种程序，通过它网站被授予一个类似商标的“信誉标记”，作为一种认证标志，表示该网站符合商业实践标准或其他相关行为指南。根据国际公约成立的虚拟仲裁管理机构，可以通过一种全球性的信誉标记，帮助建立统一的虚拟仲裁的程序标准。该信誉标记将作为一种一致的标记出现在经过评估、符合虚拟仲裁管理机构制定的程序标准的虚拟仲裁服务提供者的网站上，表示标记拥有者提供标准化、高效的服务，并保证公正地解决有关争端的承诺；信誉标记还可帮助商家和消费者据此来判断虚拟仲裁网站的可信度，从而将他们之间的争议提交获得信誉标记的虚拟仲裁机构来处理。信誉标记的实施可以改变现有网上仲裁服务提供者良莠不齐的状况，打消人们对虚拟仲裁机构的仲裁能力和公正性的怀疑，有助于建立起虚拟仲裁机构的权威性。另外，该虚拟仲裁管理机构还可制定统一的仲裁员评价标准，进而更加保障虚拟仲裁的质量。

　　在网上争议解决中，我们还可采用递进层次模式。普遍认为，没有哪一种虚拟仲裁形式能适应所有的网上争议的解决，因此适应电子商务要求的争议解决模式，应为一种多层次的、灵活的模式。各层次的方式之间是一种由简易救济方式到正式救济方式的递进关系。从网上争议所能采用的解决方式来看，其解决模式的层次应为：第一层次为网上协商、调解，第二层次为虚拟仲裁，第三层次为传统仲裁和法院诉讼。当事人可以选择从上述任何一个层次的救济方式开始来寻求纠纷的解决，只要当事人认为值得这样做。在这样一个递进层次的争议解决模式里，虚拟仲裁的效力与传统仲裁和诉讼的关系可以ICANN域名争议仲裁与传统仲裁和法院诉讼的关系为蓝本。ICANN域名争议仲裁并不排除当事人将争议提交传统仲裁或法院诉讼的权利。就是说，虚拟仲裁进行之中或裁决作出之后，当事人都可以将争议提交传统仲裁或诉讼。如果虚拟仲裁裁决和传统仲裁裁决或法院判决不同，则该争议的最终解决应以传统仲裁裁决或法院判决为准。这样一种模式的好处是，使大部分网上争议能够在网上解决、在网上执行，体现虚拟仲裁的方便快捷，同时又使那些当事人认为十分重要、且值得再花费时间和金钱使用线下较为正式的争议解决方式来解决的案件能够得到最终解决。[page]

　　虚拟仲裁在中国的实践（代结语）

　　迄今为止，关于虚拟仲裁的实践，我国只有解决域名争议网上仲裁方面的少量例子。2000年12月中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）成立了域名争议解决中心，接受国内外域名管理机构的授权，以网上仲裁的方式解决相关域名争议。该中心于2001年8月接受中国互联网络信息中心（CNNIC）的委托与授权，作为通用网址争议解决机构负责解决通用网址争议。同年12月，CIETAC和香港国际仲裁中心合作成立了“亚洲域名争议解决中心”，并获得ICANN的正式授权，成为世界上第四家、亚洲第一家国际通用顶级域名争议的解决机构。但是我国在其他网上争议解决方面几乎没有虚拟仲裁的实践。我们仅发现一个名为“知识产权网上法庭”的网上仲裁机构，它制定有“知识产权网上法庭使用说明”作为该机构的程序规则。该机构主要通过E-mail和“网上仲裁庭”来审理案件，但该机构所采用的模式是将传统仲裁的所有制度搬到网络上来，而且该机构的实际运作情况也并不清楚。

　　我国网上仲裁实践的匮乏固然和我国电子商务仅处于起步阶段有关系，但是不能否认，对网上争议解决方式的研究和探讨不够也是一个重要原因。因此，我国的法学科研和教学机构应加强对网上争议解决机制的研究，还可以像美国的一些大学那样，创办一些试验性的网上仲裁和网上调解项目，项目的成功与否都是一个学习研究的过程。香港国际仲裁中心于2002年1月和香港会计师公会合作推出网上仲裁服务。该网上仲裁采用一种信誉标记认证的模式，凡是得到会计师公会认证的公司，必须承诺采用符合美国The National Arbitration Forum所倡议的十二条仲裁原则的争议解决机制，消费者可以针对这些公司提出网上仲裁。为确保网上仲裁的仲裁员的服务水平，规定只有在仲裁中心推荐名单上的仲裁员，才能从事该机构的网上仲裁。香港仲裁中心的这种网上仲裁方式值得我们关注。

　　在经济全球化的今天，借助于Internet，网上进行的商事交易打破了国界，但与此不相称的是目前的网上解决争议方式仍处于初步尝试阶段。不过，尽管虚拟仲裁的发展在现阶段在很大程度上受到了许多因素包括法律、技术和观念方面的制约，但毋庸质疑在解决网上争议方面其自身的优势不容否定。所以我们可以预料，随着网上交易的逐步普及与交易额的迅速扩大，以及相关的法律和物质环境的不断完善，虚拟仲裁在解决网上争议方面将会发挥越来越重要的、而传统的诉讼与仲裁所无法取代的独特的作用，尽管这可能假以时日。为了迎接经济全球化和高科技发展的挑战，为了向逐步发展起来的我国电子商务服务，我国也须不断地探讨包括虚拟仲裁在内的解决争议的新的方式与思路，比如如何改变传统仲裁的思维模式，建立符合网络时代的仲裁的思维模式；如何设置相应的硬件和软件，以建立新的、应用于网络时代的商事争议解决的虚拟仲裁操作模式等。因此，及早地研究虚拟仲裁的立法与实践，是我国理论界、立法与实践部门所面临的重大课题。

　　裘伟廷