【摘要】证券投资纠纷仲裁是一项重要的纠纷解决制度。采用仲裁方式不但可以方便、快捷、高效地解决证券投资纠纷.还可以为双方当事人保守商业秘密，是适合我国证券市场健康发展、保护中小投资者权益的最佳选择。重构我国证券投资纠纷的仲裁体制，由中国证券业协会负责筹建解决证券纠纷的行业仲裁委员会，是完善我国证券投资纠纷仲裁制度的必由之路。

　　【关键词】证券投资纠纷仲裁;证券仲裁规则;证券仲裁机构

　　21世纪是证券投资的新世纪{1}。随着新世纪的来临，我国证券投资者的队伍不断壮大，根据中国证券登记结算有限责任公司公布的消息，截至2008年2月22日，沪深两市共有A股账户11，244.58万户，B股账户236.29万户[1]。我国证券市场作为一个新兴的市场，存在着先天体制不完善、法制不健全、投资者自我保护意识差等种种不利因素，并由此产生了与日俱增的投资纠纷。尤其近几年来，证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等违法行为导致投资者索赔的案件也在逐渐增多，如何公正、合理、高效、快捷地解决这些纠纷，维护投资者的合法权益问题已引起了全社会的广泛关注。为更好地保护投资者的合法权益，中国证券投资者保护基金有限责任公司于2005年8月30日登记成立，于2005年9月29日正式开业[2]。为规范证券公司缴纳证券投资者保护基金工作，中国证监会于2007年4月5日下发了《证券公司缴纳证券投资者保护基金实施办法(试行)》，要求证券公司从当年起按营业收入的一定比例向中国证券投资者保护基金公司缴纳保护基金，该基金的设立无疑是保护证券市场投资者的重要举措，标志着我国政府保护广大证券市场投资者的工作又向前迈进了一步。

　　一、我国证券投资纠纷仲裁制度的历史沿革与现状

　　1.证券投资纠纷仲裁的概念

　　证券投资纠纷仲裁，顾名思义是因为证券投资行为而发生的。关于证券投资的概念，有的学者认为，是指企业或个人用积累起来的货币资金购买股票、债券等有价证券，以获得未来收益的活动{2}。有的学者认为，是指运用持有资金买卖证券获取收益的行为{3}。还有的学者认为，证券投资是指自然人、法人及其他社会团体通过有价证券的购买和持有，借以获取收益的投资行为{1}。笔者认为，由于证券的投资主体包括了个人投资者、企业(公司)、各类金融机构、各种社会基金等，再加上证券投资、合法的证券投机行为(也可视为是一种证券投资行为)与违法的严重证券投机行为的显著不同在于严重的投机是人为地操纵股市，牟取暴利，具有明显破坏性，是应予反对和取缔的行为[3]。故笔者较为赞同第三种意见。因为第三种意见明确规定了投资的主体，并指出是一种投资行为。廓清了证券投资的概念，证券投资纠纷仲裁的概念就迎刃而解了。所谓证券投资纠纷仲裁，是指平等主体的当事人之间因证券投资行为发生合同争议或其他财产权益争议时，双方当事人根据事先或事后达成的仲裁协议，将争议提交给仲裁机构，由其依照一定的程序进行裁决的纠纷解决制度。

　　2.我国证券投资纠纷仲裁制度的历史沿革

　　我国证券投资纠纷仲裁制度是和证券仲裁制度的发展相伴相生的。我国的证券仲裁制度开始于1990年上海证券交易所颁布的《上海证券交易所市场业务试行规则》，其中第12章对证券仲裁制度的相关内容作出了原则性的规定。1991年，上海证交所根据上述《试行规则》制定了《上海证券交易所仲裁实施细则》，对《试行规则》中的原则性规定进行了具体化并设立仲裁委员会，专门处理仲裁事项。与此同时，国家工商管理局下设股票纠纷仲裁委员会，专门对股票交易纠纷进行仲裁。这一时期的证券仲裁制度带有民间仲裁和行政仲裁并行的特点，仲裁范围狭小，仅限于有价证券发行与交易过程中所发生的争议，而且仲裁裁决并不具有终局效力。

　　1993年4月国务院颁布了《股票发行与交易管理条例》，该暂行条例第八章以行政法规的形式确立了证券仲裁法律的地位。1994年10月11日中国证监会发布《关于证券争议仲裁协议问题的通知》，对证券仲裁程序中的问题作出了进一步的规定。这两份通知的主要内容是：(1)国务院证券委指定中国国际经济贸易仲裁委员会作为解决证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或交易引起的争议的仲裁机构，其他与股票的发行或者交易有关的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。(2)凡是与股票发行或者交易有关的争议，需要采取仲裁方式解决的应当签订证券仲裁协议或者仲裁条款。证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决：此类机构签订的与股票发行或者交易有关的合同，应当包括证券争议仲裁条款;事先没有订立协议的，应于纠纷发生后签订证券争议仲裁协议。(3)证券争议仲裁协议或者仲裁条款应当约定仲裁地点在北京，仲裁裁决是终局的，对合同当事人具有约束力[4]。自此，中国的证券仲裁制度在全国范围内初步确立，仲裁的争议也主要是以证券发行和交易中所发生的争议为主。

　　1994年10月，中国证监会再次下发《关于证券争议仲裁协议问题的通知》。通知再次要求证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或交易引起的非合同争议，采取仲裁方式解决的，应当签订证券争议仲裁协议。并明确规定了证券争议仲裁协议或仲裁条款必须载明的内容，要求内容中必须提及由中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该会仲裁规则和有关证券争议仲裁的特别规定进行仲裁，仲裁地点在北京，仲裁裁决是终局的，对合同当事人有约束力{4}。可见这一时期仲裁并未在证券投资纠纷的解决领域发挥主要作用。

　　2004年3月18日，国务院法制办、中国证监会联合下发了《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》(以下简称通知)。通知指出，证券、期货市场主体之间发生的与证券、期货交易有关的合同纠纷，适用仲裁方式解决。规定适用仲裁方式解决的证券期货合同纠纷主要有证券发行人与证券公司之间、证券公司与证券公司之间因证券发行、证券承销产生的纠纷;证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构与客户之间因提供服务产生的纠纷等六种。通知要求，对适用证券、期货交易活动的合同示范文本或者格式合同，应当按照仲裁法和国务院文件的有关规定，将仲裁解决纠纷的方式载人合同争议解决条款，供当事人选择。该通知的下发无疑为以仲裁方式解决证券纠纷铺平了道路，但不无遗憾的是.该文件只写到“上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁，另行研究确定”，导致投资者最关心的证券投资纠纷仲裁规定的缺失。[page]

　　3.我国证券投资纠纷仲裁制度的现状

　　《中华人民共和国证券法》第1条便规定了保护投资者利益的立法宗旨，但如何保护投资者利益，投资者利益能否切实得以实现，还在于发生违法行为致使投资者权益受到侵害时，是否能够向投资者提供切实有效的程序保障。证券投资争议属于民商事争议，当事人除可以自行协商解决、经由调解解决、法院诉讼外，亦可由仲裁机构以仲裁方式解决。目前，我国在这方面的情况并不乐观。

　　(1)中小投资者权利无法得到有效救济，利益亟待保护

　　由于证券经纪机构和上市公司与中小投资者相比处于绝对优势，后者无法强迫前者签署仲裁协议，只要前者拒绝采用仲裁，后者必然无法采用仲裁。证券投资纠纷不同于普通民事纠纷，此类案件涉案人数众多而且分布地域广泛，在确定管辖地问题上，如果简单适用民事诉讼“原告就被告”的管辖原则，处于弱势的投资者就得跑到千里之外的被告所在地进行诉讼，参加诉讼的成本必然大大增加进而影响甚至阻却投资者私力救济机制的启动，而通过投资者私力救济发现证券违法行为的监管机制也因此受到制约，故无论是社会公益还是投资个体的合法权益都无法得到全面有效的保护。

　　(2)证券仲裁没有形成独立的法律体系，有关证券仲裁的法律亟待完善

　　与发达国家相比，中国的证券投资纠纷仲裁制度对证券投资仲裁范围的确定、证券投资仲裁机构的选择、证券投资仲裁程序和仲裁规则的设计等问题目前都没有相关法律法规的规定。尽管一些法律法规就一些原则性问题及证券仲裁的某些侧面作了一些规定，但其适用范围较为有限，没有设计出适合证券投资纠纷仲裁特点的仲裁体系和规则，且除《仲裁法》外其他法律依据层级较低，权威性不足以支持证券投资仲裁。就证券投资纠纷的仲裁范围而言，尽管2004年1月18日中国证监会和国务院法制办印发的《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》进一步规定了证券仲裁的范围，但令人遗憾的是，对上市公司和证券市场公众投资人之间的纠纷是否适用仲裁解决没有进行规定。

　　(3)广大投资者对仲裁缺乏了解，仲裁协议难以达成

　　制约证券投资纠纷仲裁制度发展的一个瓶颈问题即仲裁的影响力问题。仲裁尽管是当今国际解决民商事争议的首选方式，但在我国毕竟还是新生事物，仲裁事业发展的客观环境还远未成熟{5}，在我国的证券业尚未形成仲裁的氛围，公众投资者对于采用仲裁来解决证券纠纷这一有效的方式并不熟悉和了解，依赖诉讼来解决纠纷的观念很大程度上影响了证券投资纠纷仲裁的实践。当然，造成证券投资纠纷仲裁协议难以达成的原因是多方面的，不仅有投资者不了解仲裁这一方面的原因，同时还有证券交易的不直接性，部分证券纠纷的非契约性等原因。

　　(4)仲裁机构受理证券投资纠纷数量有限

　　仲裁机构受理证券投资纠纷数量有限，而法院有证券专业背景的审判人员匮乏，导致案件久拖不决。证券投资纠纷专业性很强，而当前，我国各级人民法院熟悉金融证券知识的法官是少之又少，而且法院其他案件较多，办案人员不足，负担较重，种种原因导致一旦提起诉讼，由于法官对证券交易的各种技术问题不了解，案件或是会因此久拖不决，或者难以得到公正解决。

　　二、证券投资纠纷仲裁的特点及优越性

　　1.我国仲裁基本法律制度

　　仲裁是国际上通行的处理纠纷的方法，国外经济发达国家通过仲裁解决经济纠纷的比例达40%以上。仲裁受理纠纷的面比较广，如经济合同、技术合同、运输合同、房地产合同、建筑工程合同、涉外经济合同等合同纠纷以及金融、证券、期货、保险、投资、质量、知识产权等方面的纠纷和其他财产权益纠纷。随着我国改革开放的深入和市场经济的发展，仲裁这一法律服务方式越来越显示出它强大的生命力和不可替代的作用。

　　1995年9月1日施行的《中华人民共和国仲裁法》(以下简称仲裁法)对我国仲裁制度特别是国内仲裁制度进行了重大改革，将仲裁机构从行政机关分离出来独立设立，实行当事人自愿原则和或裁或审、一裁终局等制度…。仲裁基本制度是在仲裁程序的重要环节中起基干作用的制度，直接关系到仲裁活动能否及时、公正，能否有效解决当事人之间的争议。根据我国仲裁法的规定，仲裁的基本制度主要有：协议仲裁制度、或裁或审制度、一裁终局制度、回避制度、秘密仲裁制度、法院监督制度。

　　其一，协议仲裁制度。

　　协议仲裁制度是仲裁意思自治原则的体现，也是整个仲裁活动进行的基础和保证。根据我国仲裁法第4条：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”可见，以仲裁方式解决争议必须建立在双方当事人共同意愿的基础之上，只有双方当事人达成仲裁协议，仲裁机构才能受理。协议仲裁制度是国际上通行的做法，是启动仲裁程序的前提和基础，是现代仲裁制度的基石。

　　其二，或裁或审制度。

　　根据仲裁法第5条，“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”的规定，当事人在纠纷发生前或发生后达成仲裁协议的，只能将纠纷提交仲裁解决，而不能向人民法院起诉。因为双方当事人自愿选择的处理纠纷方式对当事人双方具有约束力，任何一方当事人都应严格遵守已达成的仲裁协议。如果一方当事人不信守协议，将仲裁协议中约定的争议事项提交给人民法院处理，人民法院将不予受理。若人民法院在不了解情况下已受理了一方当事人的起诉，另一方当事人可以根据仲裁法第26条之规定，在首次开庭前向人民法院提交仲裁协议，提出管辖异议，要求人民法院驳回原告的起诉，但仲裁协议无效的除外。

　　其三，一裁终局制度。

　　所谓的一裁终局制度，是指由仲裁机构受理并经仲裁庭开庭审理的仲裁案件，一经仲裁庭作出裁决，该裁决即发生法律效力，任何一方当事人都不能再就同一纠纷向人民法院起诉，或者再向仲裁机构申请仲裁的仲裁制度。我国仲裁法第9条规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者法院不予受理。”

　　其四，回避制度。

　　根据我国仲裁法第34条的规定，仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：一是本案的当事人、代理人的近亲属。二是与本案有利害关系。三是与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的，这是指仲裁员与一方当事人系同学、战友、朋友关系等，可能会影响案件的公正处理，也应当回避。四是私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。这里是指案件在裁决之前，仲裁员私自会见一方当事人或者以权谋私，必然在裁决时会损害另一方当事人的合法权益，为保证仲裁能够公正、顺利地进行，该仲裁员必须回避。[page]

　　其五，秘密仲裁制度。

　　我国仲裁法第40条规定，仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。可见我国实行秘密仲裁制度。所谓秘密仲裁制度，是指在仲裁程序中不允许仲裁参与人和仲裁机构工作人员以外的人参加，仲裁过程、争议事实、裁决理由与裁决结果不得擅自向外界公开的制度。它是世界各国仲裁立法的普遍做法，体现了仲裁的秘密性，有利于保护当事人的商业秘密，维护其正当权益。

　　其六，法院监督制度。

　　由于在仲裁裁决中无法避免会出现这样那样的错误，为保证仲裁裁决的公正性，依法维护当事人的合法权益，由人民法院代表国家对仲裁活动进行监督，纠正错误的裁决是必要的。根据我国仲裁法的规定，人民法院对仲裁监督主要表现在两个方面：一是对错误的仲裁裁决经人民法院审查后裁定不予执行;二是对错误的仲裁裁决由当事人提出申请后，经人民法院审查后裁定撤销。

　　2.证券投资纠纷仲裁特点及其优越性

　　由于体制等诸多因素的原因，法院事实上不可能解决所有的社会问题。如果如此，造成的结果将是，少数案件审判质量不高，法院不堪重负，司法权威受到损害。我们不妨转换视角，合理分流部分法院案源，充分发挥仲裁在解决证券领域投资纠纷方面的独特优势。证券投资纠纷仲裁具有以下特点和优越性：

　　(1)更能发挥仲裁的专业性，保障纠纷解决的信服力

　　随着科技的迅猛发展以及在证券领域中的广泛运用，随着证券交易新类型的不断拓展，证券投资纠纷所涉及的技术问题、事实和法律问题越来越复杂，专业化程度越来越高。随着经济生活和交易的多样化，证券纠纷已远非过去那样一目了然，复杂程度大大加深，常常涉及复杂的法律和证券专业知识，要求纠纷解决人精通法律、证券、金融等知识，并对纠纷的背景、程序、技术等方面的因素做全面的考虑，才能做出正确的结论。仲裁机构按照专业设置仲裁员名册，进行仲裁的仲裁员大都是各个领域的专家或权威。专家型仲裁员符合证券发展对知识结构、专业知识、语言能力以及道德操守的要求，尤其是那些仲裁审理经验丰富的仲裁员，更成为控制仲裁程序、公正高效判案的典范。因此，证券投资纠纷仲裁机构的仲裁员较之一般法院的法官来讲，对于证券知识的熟悉程度更高，当事人也有权选择由具有专业知识及法律知识背景的专家仲裁员审理案件，以保证仲裁的权威性。可以说，仲裁为证券争议提供了一个良好的专业水准平台{7}。

　　(2)更能发挥仲裁的灵活性，维护证券市场的稳定

　　仲裁实行协议管辖制度，在很多方面都充分体现当事人的意思自治。当事人可以决定提交仲裁的证券投资争议的范围，自主选择仲裁员，也可以在仲裁规则的范围内约定审理案件的程序和方式。由于仲裁是当事人意思自治的选择结果，能够较好地体现证券投资当事人的意志和利益，所以争议当事人可以在许多问题上发挥主动性，灵活地处理问题，化解证券投资纠纷和矛盾。在法律适用上，当事人可以约定适用的法律(包括实体法和程序法)，仲裁庭也可以依据国际惯例、行业惯例及结合公平合理的原则对证券投资案件作出裁决。这一点在目前我国证券立法相对滞后的背景下具有积极的意义。由于我国证券立法相对滞后，证券投资纠纷解决的经验不足，证券仲裁可以借鉴国外发达国家处理同类问题积累的先进经验，灵活地借用国外的相关制度，以回避我国在这方面的立法缺失。这样.证券仲裁既可以解决一些实际矛盾，又可以从理论和实践中探索建立相关制度和做法的可行性，为我国加强这方面的理论研究和相关立法提供资料和参考，从而起到一举两得的作用。另外，证券投资仲裁中，在争议双方当事人同意的情况下，仲裁庭可以简化或者绕开一些程序性的问题来直接解决争议双方当事人关心的实体问题，从而避免诉讼中有关规定不够灵活、比较僵化的问题。这样一来，既节省了时间，也减轻了双方当事人的经济负担。

　　(3)能够充分利用仲裁及时、快捷、保密的特点，保护投资双方的商誉和声誉

　　证券投资纠纷的当事人均有快速解决争议的诉求，同时还有保护商誉或声誉的渴望。虽然纠纷的产生阻碍了证券交易的顺利进行，但只要有交易的发生就有产生纠纷的可能，这已是每一个证券交易的参与者可以预见或应当预见的风险。纠纷一旦产生，当事人就急需一种快速稳妥而实用的解决之道。由于证券交易的现实的和潜在的当事人都是市场的主体，他们所从事的行为是以营利为目标的商业行为，所追求的无一不是利润的最大化。发生纠纷后，他们首先考虑的是时间成本、机会成本和资金成本，希望快速了断纷争，轻装重赴商海谋求新的商机。通过诉讼的纠纷解决方式，需要经过一审三至六个月，若对方上诉，二审还得三至六个月，有的案件二审终审后，还提出申诉，使得证券诉讼无法快速结案，无法及时维护投资者的利益。而仲裁程序实行一裁终局，且程序所用时间较短，裁决书一旦作出立即发生法律效力，不存在上诉、申诉等程序，可以减少证券市场变化带来的不利因素，迅速及时地解决当事人之间的争议。证券市场行情瞬息万变，如果解决争议的时间过长，如采用两审终审的诉讼程序，可能给当事人造成的更大损失，还会因市场变化造成举证困难，使争议解决更趋复杂。同时，保护商誉珍惜声誉也是十分重要的，因为它们同样具有商业价值。证券行业对于各种信息敏感度非常高，证券投资争议不仅对于争议当事人具有影响，而且对非当事人乃至整个证券市场都具有潜在的影响力。因此，争议当事人通常不愿公开争议。仲裁不公开审理的特点正好可以起到保护商业秘密的作用。

　　(4)具有更强的独立性和保障纠纷解决的公正性

　　仲裁法规定仲裁独立进行，不受任何机关、社会团体和个人的干涉。首先，在仲裁机构的设置上，仲裁法规定，“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有任何隶属关系”。这就保证了仲裁机构的超脱和独立。其次，仲裁员均是兼职，是从法律和经济贸易领域的专家、学者中选聘的，仲裁员与仲裁机构之间没有隶属关系。再次，仲裁裁决是由仲裁庭(不是仲裁委员会)独立作出的。仲裁裁决的权力和由此产生的责任全部统一在仲裁庭。这种机制有效地避免了行政长官意志和行政干预，使仲裁庭在没有任何外界干扰的情况下，依据事实和法律独立作出裁决。政府在证券市场上扮演着监管者与国有股持有者的双重角色，为维护资本市场的稳定性，政府对证券诉讼制度的设计，尤其是民事侵权赔偿方面的证券诉讼，无法为投资者或者其他受害当事人提供及时有效的救济[5]。仲裁的独立性恰恰避免了行政干预，为保护投资者的合法权益提供了保障。在涉外仲裁中这一点更为重要。由于我国司法系统长期以来存在着按照行政模式管理和运作的现象，司法机构的独立性受到各方面(尤其是行政机关)影响。这就导致国际上对于我国司法机构是否能够独立断案存有一定的疑虑，从而不利于我国证券业的国际化。仲裁的独立性特点对于解决证券争议具有积极的作用，容易得到国际社会的欢迎和认同。[page]

　　三、我国证券投资仲裁制度的重构

　　1.树立以保护投资者为中心的价值理念，维护投资者的合法权益

　　证券投资仲裁除了应继续发扬证券仲裁所具有的灵活、高效、保密、专业、成本低廉等优势外，还应当树立证券投资仲裁独有的价值理念，即充分保护投资者的合法权益。证券市场的健康发展离不开法律对该市场的调整，法律调整证券市场主要体现在对证券市场主体资格的确认、证券市场行为的规范和证券纠纷的调处上。在整个证券法律关系中，证券投资人始终处于一个比较弱小的地位，他们的合法权益容易受到侵害。而证券投资人又是证券市场必不可少的参与者，整个证券市场是否能够健康发展和积极活跃，直接取决于投资者投资的积极性。所以，保护投资者的合法权益就成为证券法律的基本原则之一。与此原则相适应，证券投资仲裁的价值理念理所当然应当体现这一原则。为此，应当在证券业协会和证券交易所的章程内规定，所有证券经营机构在与投资者的合同中都必须包含首选仲裁的格式条款。例如，可以使用如下示范仲裁条款：“凡是与合同的解释与执行有关的任何纠纷应提交

　　仲裁委员会，按照该仲裁委员会的仲裁规则进行仲裁，该仲裁具有终局性，对双方当事人均具有约束力。”这一条款应当是选择性的，投资者有机会选择在行业证券仲裁机构或其他商事仲裁机构仲裁，或不选择仲裁。如果投资者没有选择，则视为双方没有达成仲裁协议。仲裁条款必须位于当事人签字栏前，并用突出字体提示投资者：仲裁与诉讼只能任选一种，选择一种即意味着放弃另一种纠纷解决方式，以便投资者有机会对是否仲裁作出自主决定。如投资者一旦提起仲裁申请，则证券经营机构必须同意证券仲裁而不得予以拒绝。

　　2.将投资者与上市公司及相关当事人之间的证券侵权纠纷纳入仲裁范围

　　在我国证券市场的建立和发展进程中，中小投资者尽管在人数上占绝对优势，但却是市场上的一个弱势群体，经常成为证券市场上虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等违法行为的受害者。如北海正大假收购苏三山案、琼民源股票案、国嘉实业等上市公司虚报利润案、成都红光实业股份有限公司严重违法违规案等等[6]，而由此引发的民事侵权纠纷能否进行仲裁的问题，我们认为，在没有法律解释的情况下，将证券纠纷提交仲裁符合我国现行法律规定。《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民，法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。证券投资纠纷主要是证券市场上平等主体的当事人之间因证券投资行为发生的合同纠纷或其他财产权益纠纷。就其主体而言，证券投资纠纷仲裁的受理范围是证券投资者与证券发行人或证券经营机构之间因证券(股票、债券、基金)的因证券投资行为引起的合同和非合同争议。关键是看争议双方之间是否存在有效的书面仲裁协议。对于仲裁的受理和管辖的范围来说，只要当事人之间存在有效的书面仲裁协议或仲裁条款，且不违反法律法规的强制性规定，都可以提交仲裁，而不能将投资人排除在外。

　　尽管有的学者认为，1994年8月26日证券委发布的《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》以及同年10月11日中国证监会发布的《关于证券争议仲裁协议的通知》(以下简称“两通知”)只赋予了中国国际经济贸易仲裁委员会证券仲裁权，其他仲裁机构无权受理证券纠纷，且排除了投资人提起仲裁的权利。实际上，“两通知”已于1999年12月21日失效，不能作为证券投资仲裁的法律依据;二是“两通知”并未表示证券投资纠纷不允许仲裁。我国《仲裁法》自1995年9月1日实施以来，对受案范围中的“其他财产权益纠纷”未作明确规定，也没有统一的法律解释，但这种概括性的规定正好为仲裁业的发展提供了一个广阔的空间，故在仲裁法的相关解释出台之前，仲裁机构可根据其仲裁规则扩大受案范围，尤其对于司法滞后和司法不予保护的相关领域，更应突出仲裁的优势，积极介入。这样，不仅有利于推动我国仲裁事业的发展，而且在投资者权利保护的进程中能够起到推波助澜的作用，促进法治事业的发展。特别是公众投资人与上市公司之间的纠纷，如果仲裁机构能够制定规则受理此类案件，无疑将在证券市场的规范和促进证券业的发展及保护中小投资者的权益上发挥不可低估的作用。

　　3.设立行业性证券仲裁机构，保护弱势投资者的合法权益

　　设立行业性的专门证券仲裁机构受理证券投资纠纷，将使得人力资源相对集中，仲裁案件更加富有效率。那么，究竟是由证监会、证交所还是由证券业协会来负责筹建行业证券仲裁机构呢?先从以上三个单位的职能说起。《中华人民共和国证券法》第7条规定，国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。虽然《证券法》未明确这一监管机构的性质，但根据1998年9月国务院批准的《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》(以下简称“三定”方案)，中国证监会属于国务院直属正部级事业单位，是全国证券期货市场的主管部门，它根据国务院的授权履行其行政监管职能，依法对全国证券期货业进行集中统一监管。在实践中，证监会虽为事业单位，不属于国务院的组成机构，其工作人员也不列入国家公务员之列，但从其享有的权力与履行的职责来看却具有政府部门的特征，与国家行政机关的地位和作用基本相同。同时，它还肩负着法律法规所要求的大量与证券市场相关的规则的制定、审批、核准、资格确认、业务许可、直至对违法违规行为的调查、处罚等权力。这样一来，证监会的工作已然不堪重负，再加上其所具有的行政性质，其是否适合负责组建行业证券仲裁机构是颇有疑问的。

　　相对来讲，由证券市场的自律组织建立违规处理机制和仲裁机制，可以将监管部门从大量的违规事件的处理中解脱出来，节约执法成本;另一方面，自律组织所具有的专业性和灵活性也是节约成本的重要因素，因为如果自律组织的人员对所调查行为的性质比政府官员更熟悉，那么，在同等条件下自律机制应该能够在一个更有效率的基础上探知损害投资者利益的违法行为。目前，我国的证券市场中的自律组织只有证券业协会而不包括证券交易所{8}。根据证券法第102条，证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。但在实际操作中，交易所由于人事、财产关系上受制于人，使得其不可能作为一个独立的自律组织的形态出现。实践中，交易所更像证监会的一个部门，其职能有限，缺乏行使自律的条件{9}。相比较而言，由证券业协会组建证券投资纠纷的仲裁机构较为合适，因为根据证券法的规定，证券业协会是证券业的自律性组织，是社会团体法人。社会团体法人的地位使它不同于政府的行政机关，也不同于公司法人，它的活动来源于全体会员的授权，自2002年以来，证监会对证券业协会在市场监管中的作用开始有了新的认识，改组了中国证券业协会，并开始把许多监管权力下放给它{10}。且根据证券法第176条，证券业协会履行的职责明确规定其可以对会员之间、会员与客户之间发生的证券业务纠纷进行调解;其也拥有会员的会费收入，有能力为专门的证券仲裁机构提供经费，降低案件受理费，故由其组建行业仲裁机构比较合情合理，关系上也较容易理顺。因此，我们认为可由证券业协会负责筹建行业证券仲裁委员会，成立后的仲裁委员会应根据工作的需要在各中心城市设立分会.或在章程中以采取异地开庭等方式减少投资纠纷中投资人的仲裁费用。[page]

　　4.制定《证券仲裁示范规则》，指导各仲裁机构完善证券投资仲裁机制

　　证券市场呼唤有适合其特点的证券仲裁规则，只有制定一套专门的证券仲裁规则才能使更多的证券投资纠纷的当事人愿意选择仲裁。中国国际经济贸易仲裁委员会(简称贸仲)曾有制定金融争议仲裁规则的先例[7]，我们建议由国务院法制办牵头，会同中国证券业协会、上海、深圳证交所、贸仲等相关部门的专家学者，组织制定符合证券业特点的对证券仲裁规则起示范指导作用的《证券仲裁示范规则》，在规则的制定中要注重向公众投资者利益倾斜。同时，证券仲裁示范规则应对证券投资纠纷仲裁作出专节规定：

　　(1)将仲裁员分为专业仲裁员和公共仲裁员，专门设置证券仲裁员名册

　　专业仲裁员可以从证券从业人员、证券交易所和证券登记结算机构的专业人员中选任。证券仲裁员名册应披露仲裁员近五年内的证券从业经历。对证券投资纠纷仲裁而言，如果是适用合议庭的案件，由双方先各从公共仲裁员名册中选任一名仲裁员，第三名仲裁员即首席仲裁员由当事人双方从专业仲裁员名册中共同选定，如双方不能达成一致意见，则由仲裁委员会主任从专业仲裁员名册中指定一名仲裁员进行仲裁。如果是适用独任庭，由一名仲裁员进行独任仲裁的案件，那么这名仲裁员应是证券专业仲裁员。在双方当事人达不成一致意见时，由仲裁委员会主任指定。

　　(2)审理证券投资纠纷应快捷、高效

　　由于证券市场价格的时间性很强，证券交易纠纷的存续，将使涉及纠纷的资金处于停滞状态，旷日持久，争议双方当事人均要为此支付额外的机会成本。争议早日解决，资金则可早日流向回报率最大化的投资渠道。因此迅速解决证券投资纠纷对双方当事人都具有十分重要的意义。对于证券投资纠纷而言，证券仲裁机构应规定短于普通纠纷的仲裁期限。目前普通的合议案件仲裁期限一般为4个月，简易案件为1个月，建议证券投资仲裁的合议案件仲裁期限为2个月，复杂疑难案件不超过4个月;简易案件为20天。证券投资案件的争议标的额低于20万元，或争议金额超过20万元但双方当事人书面同意的应适用简易程序进行仲裁。

　　(3)关于证券投资纠纷的仲裁地点

　　由于证券投资者分布于全国各地，因此，如果仲裁地点远离投资者，将给投资者维护自身合法权益带来极大的不便。因此，仲裁示范规则应当规定，仲裁应在当事人双方约定的地点进行，如果未约定，仲裁机构应以便利投资人的原则确定仲裁地点。

　　(4)行业仲裁机构内应设立证券专家咨询委员会

　　如果仲裁庭在仲裁证券纠纷时分歧较大或有专业问题的情况下，可以向专家咨询委员会进行咨询。专家咨询委员会的意见只作为参考，仲裁裁决由仲裁庭独立作出。

　　(5)仲裁过程中应对券商在证据提供和裁决的执行方面进行约束

　　首先，应制定有利于投资者的举证规则，强调从公平合理的角度，不一定严格拘泥于法律规定，必要时可采取举证责任倒置规则，尽可能公正、客观地作出裁决;其次，在裁决的执行方面也应体现证券纠纷的特点，具体包括两点：一是，中国证券业协会和证券交易所应当在其章程内规定券商提供证据和执行仲裁裁决的义务。而且修订后的《中华人民共和国证券法》(自2006年1月1日起施行)第176条第7款也明确规定证券业协会负有监督、检查会员行为，对违反法律、行政法规或者协会章程的，按照规定给予纪律处分的职责。二是，规定投资人有请求对拒不履行裁决的证券商作出处罚的权利。投资人一方在对方不履行证券仲裁裁决时，可请求证券主管部门作出行政处分，或者请求证券市场作出行业处罚。以此促使处于强势的一方高效率地完成执行事项，使双方当事人尽快从案件的牵绊中解脱出来。

　　【注释】

　　作者简介：范在峰(1968—)，男，河南濮阳人，河北大学政法学院教授、硕士生导师;

　　王虹(1979—)。女，河北邢台人，河北大学政法学院诉讼法学专业硕士研究生。

　　*河北大学政法学院，河北 保定 071002

　　College of Political Science and Law，Hebei University，Baoding 071002 China

　　[1]本数据来源于中国证券登记结算有限责任公司网站主页.网址为http：//www.chinaclear.cn/

　　[2]该公司的经营范围包括证券公司被撤销、关闭和破产或被证监会采取行政接管、托管经营等强制性监管措施时，按照国家有关政策对债权人予以偿付。该公司的保护基金将按照“取之于市场、用之于市场”的原则筹集.其来源主要有以下几个方面：一是上海、深圳证券交易所在风险基金分别达到规定的上限后.交易经手费的20%纳入保护基金;二是境内注册证券公司.按其营业收入的0.5%～5%缴纳保护基金;三是发行股票、可转债等证券时.申购冻结资金的利息收入;四是依法向有关责任方追偿所得和从证券公司破产清算中受偿收入;五是国内外机构、组织及个人的捐赠;六是其他合法收入。

　　[3]有一些投资于股票的人喜做短线交易，他们并不指望股票分红.而指望股票涨价赚取股票买卖的差价。严格按一些证券类教科书的界定讲.这种活动或行为应属于投机而似乎有别于投资活动。但应强调的是，尽管当事者看重的并非企业的红利而是股票的价格.但只要股票价格上涨反映了企业效益的提高，或反映了社会对该企业的产品与服务的需求扩大.这种股票买卖的行业或活动.均有利于促进社会资源的合理分配与再分配。这种投机行为或活动实际上也赋有投资性，也可以认为.这类股票买卖行为或活动兼有投资及投机的双重性。

　　[4]关于本部分内容可参看吴晓求主编的《证券市场操作性规则》。

　　[5]最高人民法院于2002年1月15日发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称《通知》)和于2003年1月9日发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《规定》)都要求投资人必须“依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书”，方能对虚假陈述行为人提起适格之民事诉讼，而且将诉讼方式限定为单独诉讼或者人数固定的共同诉讼方式提起诉讼，而将人数不确定的共同诉讼方式排除在外。

　　[6]可参看胡金焱，李维林编著的《证券投资案例评析》第248—260页.山东大学出版社。2000年版。

　　[7]可参看马永双主编的《仲裁法导论》第76页，中国社会出版社。2005年版。[page]

　　【参考文献】

　　{1}杨大楷.证券投资学(M).上海财经大学出版社，2000.1，10. {2}邵以智.证券投资学(M).中国人民大学出版社，1995.2. {3}杨宜.证券投资学(M).机械工业出版社，2005.4. {4}郑振龙，等.中国证券发展简史(M).经济科学出版社，2000.403. {5}袁光辉.推行仲裁法律制度为市场经济建设保驾护航(A).高菲.中国特色社会主义仲裁理论研究文集·第l卷(C).法律出版社，2004.81 {6潘俊星.特色铸就辉煌——中国仲裁十年建设文集(C).西安出版社，2004.1. {7}徐萌.论我国证券强制仲裁制度(A).北京仲裁·第58辑(C).法律出版社，2006.35. {8}朱锦清.证券法学(M).北京大学出版社，2004.269. {9}李志君.证券市场政府监管论(M).吉林人民出版社，2005.216. {10}龙超.证券市场监管的经济学分析(M).经济科学出版社，2003.177.