《劳动合同法》下用人单位过失性辞退实务操作
[ 吴宇 ]/
《劳动合同法》下用人单位过失性辞退实务操作
上海市新闵律师事务所 吴宇律师
【关键词】劳动合同法 过失性辞退 实务操作
《劳动合同法》
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
1、以试用期间被证明不符合录用条件
⑴是否符合录用条件
除法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件以外，还应以是否胜任商定的工作为准。但用人单位必须提出合法有效的证明。实践中，常常出现不知何为录用条件，或无法证明该录用条件就贸然辞退试用期内的员工的情形。为避免举证不能而败诉的风险，建议在劳动合同或入职登记表上具体列明录用条件和岗位要求，这样，一旦在试用期解雇员工而产生纠纷时，就可使单位处于主动地位。
⑵是否在试用期间
应当以劳动合同的约定为准；但不能超出法定最长时间。若试用期满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，即不能再以试用不合格为由辞退劳动者，而只能本条规定的其他情形解除合同。
2、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度
此条是用人单位一般比较多的采用的解除合同的条件。但在执行过程中需要注意以下几点：
⑴是否违纪
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应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，其范围既包括全体劳动者都有义务遵循的，也包括劳动者本人依其职务、岗位有义务遵循者。
⑵违纪是否严重
一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则制定的限度为具体界限标准。在《企业职工奖惩条例》等法规中，对严重违纪行为作了列举规定。
⑶用人单位规章制度中关于严重违纪行为的具体规定，不得降低或扩大劳动法所要求的严重程度。
⑷对于违纪情节严重，符合开除、除名条件的，可按照《企业职工奖惩条例》予以开除或除名。
⑸本条所指可例举：严重违反劳动纪律，长期旷工；违反操作规程，损坏设备、工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的；工作态度很差；不服从工作调动的；贪污、盗窃、赌博、不够刑事处分的；无力取闹，打架斗殴，严重影响生产经营秩序的；犯有其他严重违反劳动纪律的等等。
⑹特殊情况：劳动者因卖淫、嫖娼等违法犯罪活动被公安机关执行收容教育的，用人单位可以此条的规定，解除与该劳动者的劳动合同。
3、严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害
此即劳动者在履行劳动合同期间，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人单位利益受到重大损害，但不够刑罚处罚的程度。认定这类行为，要注意两点：
⑴ 要有具体的失职或舞弊行为，
⑵该行为确给用人单位的利益造成重大损害，何谓重大损害，一般由企业内部规章来规定，若有争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对规章规定的重大损害进行认定。
4、被依法追究刑事责任
即劳动者在劳动合同存续期间，因严重违法构成犯罪而被追究刑事责任的，具体指：[page]
⑴被人民法院判处刑罚（包括：主刑有：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、
死刑；附加刑有：罚金、没收财产、剥夺政治权利等）。
⑵被人民法院依据刑法第32条免于刑事处分的
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⑶特殊情况：劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与
该劳动者的劳动合同。劳动者涉嫌违反犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在其限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行，但不能以此为由予以辞退，在所涉案件审理结束后，可视具体情况，再行处理。劳动者被错判后宣告无罪释放的，如用人单位仅因其被判刑而解除劳动关系的，应恢复与该职工的劳动关系，恢复其原工资待遇，并补发在押期间的工资等。
5..我国有关劳动方面的法律、法规没有关于“兼职”的禁止性规定，但作为劳动者完成本职工作是其应尽的义务。
因此，《劳动合同法》在立法过程中引进了这一原则，并提供了两种可以由企业行使解除权的情形：
（1）对本单位的工作任务造成严重影响的；
（2）经用人单位提出，拒不改正的。
前者强调了对本职工作影响的程度必须达到“严重”的程度，而后者强调了程序，即用人单位必须先提出改正建议，如果劳动者仍不改正，用人单位方可使用本条款。
不难想象，出于用人策略的考虑，公司往往会对希望留用的人员采用情形二，而对希望借此裁退的人员采用情形一。但是相比较而言，情形一的举证难度将高于情形二，如果仅考虑举证问题的话，情形二的法律风险将大大降低，因此希望用人单位在实际适用本条款时能够慎重选择。
6.第26条第1款第1项“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的” 致使劳动合同无效；
为便于举证，企业可制定个人基本信息登记表，让应聘者作真实性声明和承诺，并签字确认。一旦企业发现员工有虚假信息，即可以此为据行驶单方解除权。
首先，“欺诈”是指一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人做出错误意思表示。
“胁迫”是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方做出违背真实的意思表示的行为。
“乘人之危”是指行为人利用他人的危难处境或者紧迫需要，为牟取不正当利益，迫使对方违背自己的真实意思做出行为。
作 者：上海市新闵律师事务所 吴 宇 律师
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