关键词： 鉴定人/诉讼地位/理论基础/比较

　　内容提要： 鉴定人的诉讼地位是司法鉴定制度的重要部分。文章对两大法系国家和我国的鉴定人诉讼地位进行了比较考察，并分析了不同鉴定制度下的理论基础。

　　司法鉴定制度是现代国家司法制度的重要组成部分，也是国家法律实施的重要保障。随着社会的进步，犯罪手段日益智能化、复杂化、隐蔽化，诉讼也越来越民主化、科学化、文明化，越来越多的案件涉及到(很大程度上更需要或依赖)司法鉴定，而现代科学技术的飞速发展又为司法鉴定提供了理论上和科学上的依托，因此，司法鉴定在诉讼中的应用越来越普遍，越来越受到重视。但是，由于历史和现实的原因，导致我国司法鉴定制度处于目前的无序和混乱状态，极大地损害了司法鉴定的权威性、客观性、公正性，与我国孜孜以求的法治建设相去甚远。因而在世纪之交，司法改革正如火如荼进行的今天，司法鉴定制度遭受到前所未有的非议与指责，要求改革现有司法鉴定制度的呼声日益高涨，已经引起法学界、司法界和社会各界的广泛关注。司法鉴定制度改革势在必行，并成为司法改革的热点之一，在法学界更被一些学者视为“前沿问题”，作为司法鉴定主体的鉴定人制度的改革与完善则是重中之重。本文拟透过国外对鉴定人角色的定位，对中外鉴定人在诉讼中的法律地位作一深入分析与比较，以期对我国司法鉴定制度的改革，尤其是在完善鉴定人制度方面有所裨益。鉴定人的诉讼地位是司法鉴定制度中的一个重要问题，它是指在诉讼过程中，特别是在审判活动过程中鉴定人所处的地位，即鉴定人的法律性质是什么，也有学者将其理解为鉴定人应否属于证人范畴的问题。[1]由于不同国家和地区的诉讼制度、价值观念有很大差异，法律关于鉴定人的角色的定位也很不相同。

　　一、英美法系国家鉴定人的诉讼地位

　　(一)诉讼地位。

　　在英美法系国家，鉴定人与证人一般没有严格的区分。法律把鉴定人规定为一种特殊的证人，理论上称之为“专家证人”(expertwitness)，普通证人则被称为“外行证人”(laywitness)，也就是说，鉴定人和证人的诉讼地位是大致相同的，两者有其共同点：对鉴定人的口头询问，在程序上与询问普通证人规则基本相同，只有少数例外情形;鉴定人由当事人带上法庭，象对待普通证人那样由控辩双方对其主询问和交叉询问，对专家证言进行质证等。不过，英美法律也承认专家证人和普通证人之间有所差别，因而在适用法律规则上略有不同。比如，专家证人要求具备相关的知识或经验，可以向法庭陈述自己的看法或见解，并作出有结论性的意见，同时还可向法官和陪审团阐述作出结论的根据;而普通证人作证时只能陈述自己了解的案件事实，不能发表自己根据这些事实得出的结论或意见，否则根据传闻规则将被排除。但不少学者认为，专家证人和普通证人之间的区别仅在于其掌握的知识多寡不同，二者的陈述无论在逻辑上还是心理学上，无论在诉讼地位上还是在法律意义上，都没有本质的差异。[2]实际上， 英美法律中并没有形成独立的鉴定制度，其有关鉴定的法律规则基本上都包括在证人制度中。[page]

　　(二)理论基础

　　英美法系国家把鉴定人归于证人，视其为证人的一种，与其诉讼模式、价值取向有必然的联系。英美法系国家采取当事人主义诉讼模式，比较重视诉讼中的自由价值，强调保护当事人的权利，因而在诉讼中查清案件事实的责任由控辩双方承担，正所谓“争斗的当事人，沉默的法官”。控诉方和辩护方的诉讼地位是平等对抗的，鉴定作为探明案件事实真相的一种手段，双方当事人都有权聘请鉴定人，而鉴定人受当事人聘用，当然要为当事人服务，从这一角度看，鉴定人和普通证人具有相同的诉讼地位。另外，鉴定人资格的审查、专家证言的真伪都需要接受控辩双方的辩驳和质证，与证人资格的审查、证人证言无异，再加上其诉讼权利和义务基本与证人一样，因此，英美法系国家把鉴定人视为证人就理所当然了。

　　二、大陆法系国家鉴定人的诉讼地位

　　(一)诉讼地位。

　　大陆法系国家的法律一般都明确规定把鉴定人同证人区分开来，赋予鉴定人比证人更高的诉讼地位。有的国家将鉴定人作为审判官的辅助人，有的国家将鉴定人视为法官的助手，有的国家甚至将鉴定人定位为“科学的法官”。[3]例如， 德国有学者认为，鉴定人乃法官“事实发现上当然辅助者”而非当事人的辅助者，即使在少数情况下鉴定人是由当事人所选任者亦同。[4]德国著名法学家埃·施密特曾给鉴定人下了个定义：“所谓鉴定人，就是根据审判官在诉讼上的委托，根据某一专门知识提出带有经验性的报告或者对法院提供的事实资料以及法院委托调查的事实资料，运用他的专门知识和法律上重要事实的推论相结合的方法，来帮助法院认识活动的人”。[5]日本学者则认为，鉴定人是接受法院或审判官的命令，依照专门知识和经验法则，对具体事实进行判断和报告的第三人。[6]鉴定人为了弥补法官知识和经验的不足，而被要求独立于双方当事者，其地位与证人有别。一般认为，鉴定人与证人的区别可从以下几个方面来理解：(1 )鉴定人是司法官根据案情的需要、根据鉴定人所具有的专门知识指派或聘请的，因而是可以挑选的，也是可以替代的;而证人是由案件本身决定的，既不能被任意指定，也不能别人替代或更换。(2 )鉴定人向法院或司法机关陈述的内容是对案件中的专门问题通过科学的检验与分析得出结论;而证人则是向法院或司法机关客观陈述自己耳闻目睹的与案件有关的事实。( 3)鉴定人必须具有解决案件中问题的专门知识或专门技能，而证人不需要具有专门知识或专门技能。( 4)鉴定人如果与案件有利害关系或其他法定情况，则需要回避;而证人不论是否与案件有厉害关系，均不需要回避。(5 )鉴定人因鉴定需要，经有关部门同意，可以查阅案卷和有关材料，必要时还可以参加勘验、检查，可以直接询问有关证人;而证人则不具有这些权利。[7][page]

　　(二)理论基础。

　　大陆法系国家把鉴定人赋予高于证人的诉讼地位，也是由其诉讼制度决定的。大陆法系国家采取的是职权主义诉讼模式，比较重视诉讼中的安全价值，强调对犯罪的控制与打击。法官和控方一样也承担着查清案件真相以有效惩罚犯罪的任务，被告方处于被处置的地位，正所谓“主动的法官，消极的当事人”。因而，鉴定人一般都由司法官而非当事人聘任，其地位自然要高于普通证人，其主要表现为，鉴定人有权了解必需的案件材料，必要时还可以参加勘验、检查活动。

　　三、我国鉴定人的诉讼地位

　　(一)诉讼地位。

　　我国刑事诉讼法第82条明确规定，鉴定人与证人、辩护人、诉讼代理人一样并列为诉讼参与人。一般认为，鉴定人既不是某一当事人的证人，也不是法官的“科学辅助人”，他是帮助司法机关解决诉讼中有关专门问题的专家，同时又是独立的诉讼参与人之一。有学者甚至认为，我国的鉴定人在诉讼中处于一种独立和超然的地位，在鉴定过程中，鉴定人独立于诉讼双方，只根据案件的事实超然进行鉴定。[8]这一法律地位明确了我国鉴定人并不享有优越于其他诉讼参与人的地位和权利，其鉴定结论也无“科学判决”的性质。相比较而言，我国鉴定人的法律地位比英美法系国家的高，比大陆法系国家的低。

　　(二)理论基础。

　　我国的鉴定人既不同于英美法系国家的“专家证人”，也与大陆法系国家的“法官的助手”有别，其主要原因在于我国的诉讼制度与它们不同。我国传统的诉讼模式属于强职权主义，修正后的刑事诉讼法顺应保障涉讼公民人权这一世界潮流，借鉴当事人主义的合理因素，加强了被告人的诉讼权利保护，适当削弱司法机关职权，从而形成了具有中国特色的职权主义与当事人主义交融的新刑事诉讼格局。一方面法律规定，为了查明案情，解决案件中某些专门问题，由司法机关指派或聘请有专门知识的人进行鉴定(刑事诉讼法第119条)，另一方面又规定， 犯罪嫌疑人或被告人不服鉴定结论可以申请重新鉴定和补充鉴定(刑事诉讼法第121条)。这就决定了目前我国的鉴定人的诉讼地位高于英美法系国家而低于大陆法系国家，即处于独立的诉讼参与人的地位。

　　四、中外鉴定人诉讼地位的评价

　　不同地位的鉴定人适合于不同的诉讼制度。与鉴定人的诉讼地位相适应，鉴定人在其资格、选任等方面也有所不同。

　　在英美法系国家，与鉴定人的证人地位相适应，鉴定人的资格没有严格的要求，如同普通证人不需要具备特殊的资格一样。原则上，任何人都可以成为案件的鉴定人，只要该案的法官和陪审团认为其对案件中的某个专门问题具有一般人不具有的知识或经验。在鉴定人的选任上，也是由控辩双方负责。这种处于证人地位的鉴定人制度，有其明显的优点：一方面可以通过诉讼中双方当事人之间的竞争促进鉴定质量和效率的提高，另一方面可以借助于处于对立面的双方当事人的相互制约机制，更加全面地揭示案件的客观事实，有利于法官兼听则明，防止偏听偏信。但其也有难以克服的弱点：为了各自的目的，控辩双方往往不是基于澄清案件事实去寻找最优秀的专家，而是为了获得胜诉去寻找最佳的证人。因为鉴定人是当事人所聘请，服务于当事人的胜诉目的，他们在选取有关鉴定材料和作出鉴定结论时，通常会自觉或不自觉地表现出一些倾向性，特别是一些品行不佳的鉴定人甚至会为金钱、权势所驱动而提供虚假的鉴定结论。有学者指出：“鉴定人通过向当事人提供利于其主张的鉴定结论而获得相当的报酬，许多情况下与代理律师合为一体，置于同一方当事人的阵营而与对方对抗。”[9][page]

　　在大陆法系国家，因鉴定人被认为是法官的辅助者，承担着近乎法官的准司法职能，如同担任法官必须具备一定的条件一样，担任鉴定人也有严格的资格要求。许多国家都建立了鉴定人名册制度，由专门机构通过特定的考评和登录程序，将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业登记造册，并注明各自的教育程度、学术成就、专业经历等内容，供法官根据案件的需要从名册中选任。大陆法系国家的这种高于证人地位的鉴定人制度，能够使鉴定工作不受控辩双方厉害关系的影响而客观地进行，有利于提高鉴定结论的公正性和权威性，增强公众对裁判结果的信赖程度。但由于鉴定人的委托被司法机关所垄断，辩方无法参与其中，使得鉴定结论难以得到作为专业人员的对方鉴定专家的质证，同时鉴定结论对法官就事实的认定具有重大的影响，这就增加了法官因缺乏对专业问题的实际审查能力而误判的可能。另外，法官与部分鉴定人之间委任关系的固定化容易使鉴定人产生迎合法官的预断来制作鉴定结论的心理倾向，亦容易导致法官为这些“熟人”的鉴定结论而开“绿灯”。[10]

　　近年未，随着社会的发展与进步，两大法系国家的诉讼模式出现了相互交融和借鉴的趋势，混合两种诉讼模式的优点和长处被视为实现国家刑事诉讼价值的最佳途径。[11]现代国家一般都强调打击犯罪与保障人权并重。与此相适应，两个法系国家的鉴定人制度也相互吸取灵感，以扬其长，避其短，因而鉴定人的地位也发生了微妙的变化。英美法系国家主要致力于强化鉴定人的公正地位，以遏制鉴定的过分当事人化，在审判实践中由法官主动决定鉴定事项的事例越来越多。如，美国联邦证据规则第706条规定，法庭可以根据自己的选择指定专家证人， 也可以指定由双方当事人同意的任何专家证人，就案件的某一科学问题进行鉴定。在英国，越来越多的人主张通过法官或法庭直接决定鉴定事项来作为当事人委托鉴定制度的补充，以克服这一制度的缺陷。[12]大陆法系国家则努力强化鉴定中的制约机制，增强控辩双方对鉴定程序的参与能力，以减少鉴定中可能出现的误判。不少国家的法律都规定鉴定事项可以由当事人申请进行，当事人对司法鉴定的影响上在加大。

　　我国目前正在进行司法改革，鉴定人制度也随之进行改革，主要是在吸收和借鉴国外鉴定人制度的基础上结合本国诉讼制度进行。有学者提出“以职权主义为基础，以当事人主义为补充”的目标模式，[13]不过，为了突出我国的特色，充分发挥鉴定的作用，鉴定人这种独立的诉讼参与人的地位不会有很大变化。[page]

　　总之，中外鉴定人的诉讼地位因国家的诉讼制度不同而有别。但是，作为鉴定活动的主体，鉴定人还是有两个共同之处：一是在诉讼中具有法律身份，不管这种身份是“专家证人”，是“法官的辅助人”，还是“独立的诉讼参与人”，其所做的鉴定都是一种证明方式，是为法庭服务的，在法律上都可视为一种“特殊的证人”;二是其具有科学地位，即鉴定人是具有专门知识的人，具有特定的科学地位，肩负着科学工作者的职责。[14]

　　注释：

　　[1]宫万路。鉴定人制度比较研究[A].何家弘。证据学论坛[C].北京：中国检察出版社，2000，69.

　　[2]何家弘。司法鉴定导论[M].北京：法律出版社，2000，94.

　　[3]邹明理。刑事鉴定若干问题比较研究[J].侦查。1998，(4)：2.

　　[4]转引自Kleinknecht/Meyer， Strafprozess ordung 40. Aufl，1991;572，Rdnr8.

　　[5][日]上村正吉等。刑事鉴定的理论与实践[M].北京：群众出版社，1986，10—11.

　　[6]转引[日]团藤重光，新刑事诉讼法纲要[M].第七次修订版，P432.

　　[7]周欣。中外刑事侦查概论[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999，242.

　　[8]张桂勇。论刑事诉讼中的鉴定人[J].中国人民大学学报。1999，(4)：69.

　　[9][日]谷口安平。程序的正义与诉讼[M].王亚新、刘荣军译。北京：中国政法大学出版社，1996，256.

　　[10]樊崇义、陈永生。我国刑事鉴定制度改革与完善[J]. 中国刑事法杂志，2000，(4)：6.

　　[11]徐静村。刑事诉讼法学(上)[M].北京：法律出版社，1997，105.

　　[12]转引 John　Hatchard ， Barbara　 Huber　 and　Vonler;Conparative Criminal　Procedure，P149—151，1996 by the　BritishInsititute of International and Comparative Law.

　　[13]樊崇义、陈永生。我国刑事鉴定制度改革与完善[J]. 中国刑事法杂志，2000，(4)：7.

　　[14]邹明理。司法鉴定概论[M]. 成都：成都科技大学出版社，1998，64.