摘要：医疗纠纷是社会的热点问题，医疗纠纷鉴定更是社会关注的焦点之一。如何加强医疗纠纷司法鉴定的制度建设，保障鉴定的质量，是我们应当着力研究的问题。本文立足医疗纠纷司法鉴定实际，从医疗纠纷司法鉴定队伍现状、鉴定材料真实、合法和完整问题、鉴定公开化问题以及鉴定结论规范化问题四个方面提出了问题和对策。

关键词： 鉴定主体 鉴定材料 鉴定公开 鉴定结论

医疗纠纷司法鉴定，简言之，就是在医疗纠纷侵权之诉中就医方在诊断、治疗、护理和管理等行为中有无过错以及该过错与患者的损害后果之间有无因果关系及其程度进行的鉴定。医疗纠纷司法鉴定是正确妥实解决医患矛盾的基础，在医疗纠纷的司法解决机制中发挥着越来越关键的作用。毫不夸张地说，医疗纠纷鉴定日益成为社会关注的热点和难点问题，直接影响着社会的和谐。因此，如何建立和完善医疗纠纷鉴定规则，维护医疗纠纷鉴定的客观公正，是摆在我们面前的紧迫任务。结合笔者多年的工作经历及其思考，我们认为，当前必须解决四大问题：鉴定队伍的鉴定能力问题、鉴定资料的真实、合法、完备问题、鉴定程序的公开问题以及鉴定结论的科学规范问题，这四个问题解决好了，医疗纠纷鉴定就基本能够满足诉讼需要，维护和促进司法公正。

一、立足医疗纠纷鉴定特点和实际，充分发挥专家优势，大力发展中立集约的鉴定主体

（一）医疗纠纷鉴定队伍状况不容乐观

医疗纠纷鉴定，属于法医临床，是与临床医学紧密联系的一门学科，它与传统的法医学有着巨大的差异，这也决定了传统法医不能单独胜任医疗纠纷鉴定之重任。医疗纠纷鉴定是以临床医学为基础的，道理很简单，医疗纠纷鉴定的方法是以临床医学常规去判别医疗行为，因此，医疗纠纷鉴定是临床医学专家的专利，只有临床医学的内行才能履行该职责。正因如此，法医临床与法医病理、法医物证和法医毒物有着显著的区别，后三者的鉴定人可以不是医生，但法医临床绝对不能没有医生或者医学专家参与，而且，由于临床医学分类细、学科多，学科之间泾渭分明，即便都是医学专家，不同专业、不同学科之间的专家不能相互“串台”，这也决定了医疗纠纷鉴定的复杂性和不可替代性。

然而，当前医疗纠纷鉴定队伍堪忧。根据现行有关规定，如果一个医疗纠纷进入诉讼程序，当事人会申请或者法院会委托司法行政部门登记的司法鉴定机构来进行鉴定，更具体讲，会委托具有法医临床的鉴定机构来承担。但翻开国家司法鉴定名册，有几个法医鉴定机构具有从头到脚从外到内各医学专业的鉴定人队伍呢？一些鉴定机构寥寥三人就可以申请取得法医临床鉴定范围，这实在是太“小看”了医疗纠纷鉴定！要知道，在《司法鉴定管理问题的决定》发布之前，人民法院为正确审判医疗纠纷案件，其组建的鉴定组织拥有上千人的庞大的专家库。《决定》施行后，由于人民法院不再从事司法鉴定活动，该职能一下划转到社会鉴定机构，由于社会鉴定机构发展的初始状态以及前述医疗纠纷鉴定的特殊性，使得不少鉴定机构都采取“专家顾问”的模式，即由法医形式上承担鉴定，由有关临床医学专家“垂帘听政”，这些临床医学专家不直接面对当事人，也不在鉴定文书上签字，只负责为法医提供临床上的咨询意见，法医根据该咨询意见出具鉴定意见。这种模式有其合理因素，但存在着重大的瑕疵：一是鉴定人实质上扮演着“二传手”角色，不利于保证鉴定质量；二是鉴定机构实质上是超能力鉴定，为其不正当“拉业务”套上了合法外衣，一些鉴定机构对医疗纠纷鉴定委托来者不拒，先收钱再四处邀请专家，严重扰乱了司法鉴定秩序；三是在专家与当事人间筑起了隔离墙，把司法鉴定置于秘密状态，既不能保障当事人的知情权与参与权，也降低了司法鉴定的公信和权威，有的直接导致了上访与申诉。四是为司法鉴定程序的规范埋下了祸根，因为聘请的专家是不公开状态，当事人和司法机关都不知其大名，如果发生重新鉴定，就不能申请其回避，此时，如果重新鉴定机构也邀请了该专家，而该专家又不知道自行回避或者甚至不自行回避，重新鉴定的结果就可想而知！

（二）建立规模化集约型专门医疗纠纷鉴定机构是科学解决医疗纠纷鉴定的第一要务

事实上，从司法鉴定的科技特点看，司法鉴定机构都应当走向规模和集约，那种分散点状式的司法鉴定机构星罗棋布的状况不能满足司法鉴定质量保障，也不符合资源科学配置的要求。“小而全”的鉴定机构只会造成鉴定结论分歧和毫无意义的重复鉴定、反复鉴定以及无休止的争论。对于医疗纠纷司法鉴定来讲，就更应该实现规模和集约，这是前文所述医疗纠纷司法鉴定专业广泛的特点所决定的。医疗纠纷司法鉴定的规模集约化，就要把包括临床医学各类专业的专家尽可能集中到为数不多的医疗纠纷专门鉴定机构，在设备和资源配置上尽可能优化组合，避免重复投资且个个“营养不良”。

那么，谁来组建这样的鉴定机构呢？首先，可以由有关社会组织，包括医学院校、医学科研组织等发起设立专门鉴定机构，把那些医学教授和研究人员以及退休的临床专家作为专门的鉴定人员，这种机构既能满足集约规模的要求，也具有中立的地位，不隶属于任何医院，为鉴定程序公正和实体公正奠定了坚实的基础。这种模式与医疗事故鉴定的组织——医学会不一样，医学会的鉴定人员是临时聘请式的，而笔者所设想的医疗纠纷司法鉴定机构的鉴定专家是鉴定机构的“职员”，是经主管行政部门登记以该机构名义执业编入《司法鉴定名册》的相对固定的“鉴定人”；医学会是相对松散的鉴定组织，而医疗纠纷司法鉴定机构是常设性的相对稳定的鉴定组织。当然，考虑医疗纠纷司法鉴定人的实际情况，可以采取专职与兼职相结合的模式，使鉴定队伍既有稳定性，也有灵活性，既形成规模，也避免“闲置”。

就目前鉴定机构采取的“专家顾问”式，笔者认为也是无赖的产物，有其合理成分。由于医疗纠纷司法鉴定涉及的医学专业广泛，在鉴定数量相对不多的情况下，并不是每个专业都会产生纠纷乃至鉴定，因此，鉴定机构基于管理成本的考虑，没有必要长期大量“闲置”鉴定人，这使得鉴定机构广泛采取了临时聘用专家顾问的模式而不是如前文所述集约规模式。而且，由于我国的医学者往往喜欢独善其身，不原意卷入“官司”，这种参与但不露面、发表意见但不签名的方式也符合专家们的这种心理，一些专家甚至宁肯不参与鉴定也不原意走向前台，因此，目前的“专家顾问”式某种意义上看也是不得以而为之。但笔者相信，这仅仅是一个阶段性的历史性的产物，随着司法鉴定制度改革与社会发展，随着法治的深入推进，这种模式终将淡出鉴定的舞台。如果现实允许这种模式阶段性存在，笔者认为应当加大规范的力度，尤其要打破秘密鉴定的状态，增加透明度，实现阳光作业。

二、医疗纠纷鉴定资料的真实、合法、完整是鉴定质量的基础

（一）关于鉴定材料的真实、合法性问题

在医疗纠纷司法鉴定中，常有当事人主要是患者对鉴定材料的真实性、合法性提出质疑，主要是因为鉴定资料在争议发生前都保存于医方，在争议发生后一段时间该病历资料才公示于患者和司法机关。这也确实为医方弥补甚至“改造”该材料提供了时间和空间上的可能。一些医疗纠纷司法鉴定的焦点不在于医方有无过错，而在于该资料是否真实。就鉴定机构的职责和权限而言，鉴定机构及其鉴定人并不负有保证鉴定材料真实合法的责任，这个责任在于当事人和人民法院。当事人应当提供真实的材料，但由于利害关系，当事人提供的材料并不一定真实合法，因此法院才有质证的手段和程序，这也决定了法院不能与当事人一样，把诉讼材料是否真实合法的审查义务传递给“下家”——鉴定机构，相反，法院必须保证传递给鉴定机构的材料是真实的合法的，鉴定机构和鉴定人正基于该“公信”才得以在“默示”真实合法的基础上实施鉴定行为。因此，法院在委托进行司法鉴定前，必须对鉴定资料进行质证，而不能把“质证”的职责转移给鉴定机构。当然，质证并不是万能，针对医疗纠纷的特点，可以在医疗规范中要求医院在书写病历时采取“复写”的方式，一式两份，当时就交给患者一份，这样对于保证以后可能发生的医疗纠纷司法鉴定的材料的真实合法具有重要作用，也有利于监督医方的医疗行为。这种“复写”并不仅仅是利用复写纸，现在很多医院已经实现了适时微机打印病历，为一式两份病历提供了有力的技术支撑。

（二）关于鉴定材料的完整性问题

很显然，鉴定材料不完整势必影响鉴定结论的客观公允。哪些材料是医疗纠纷司法鉴定必需的呢？一般来讲，医疗纠纷司法鉴定的送鉴材料应当包括以下种类① ：

1、委托方出具的综合材料，包括患者基本情况、案情摘要、医疗过错鉴定的有关情况说明等；

2、医疗档案资料，包括门诊病历、住院病历、病程记录、体温单、医嘱单、护理记录、化验单及检验报告、医学影像学检查报告及原片（X片、CT片、MRI片等）、特殊检查同意书、手术同意书及记录、麻醉同意书及记录、病理报告（必要时提供大体标本、组织蜡块、切片）、疑难病例讨论记录、会诊意见、上级医师查房记录等；

3、抢救急、危患者，在规定时间内（6h）补记的病历；

4、封存保留的输液、注射用物品，血液、药物以及取出的植入物、异物等实物，或者依法具有检验资格的检验机构对这些物品、实物作出的检验报告；

5、司法机关的询问笔录及其它有关材料。

三、建立医疗纠纷鉴定公开制度，保障当事人的参与和知情权，加强监督

在司法部《司法鉴定程序通则（试行）》以及多数司法鉴定地方法规中，都在“总则”一章明确规定司法鉴定实行“保密”制度，这意味着保密是贯穿司法鉴定活动整个过程的基本原则。对于医疗纠纷司法鉴定来说，保密程度就更高。我们看到，不少医疗纠纷司法鉴定当事人缺乏足够的参与，甚至在鉴定人都还未能知晓的情形下就收到了鉴定文书，当事人对这种秘密状态下的鉴定行为的运行状况产生高度的怀疑，对这种缺乏必要监督机制下产生的鉴定文书产生严重的信赖危机，因为未能表达自己的理由和看法而产生抵触和不满，这可以说是医疗纠纷司法鉴定争议大、对立情绪激烈，甚至导致长期申诉上访的一个重要原因。程序公开是实体公正的前提和基础，尤其在现代法治框架下，程序公开已经是公平正义的一个举足轻重的砝码，再公正的结论没有公正的程序也不值得人类文明所肯定。在医疗纠纷司法鉴定乃至整个司法鉴定程序中，实行公开制度，首先体现着对人权的捍卫和章显，体现着对司法鉴定的监督和制约，是诉讼制度改革的必然结果，也是鉴定质量保障的坚实后盾。毫不夸张地说，医疗纠纷司法鉴定走向公开，是时代早晚的必然选择。

医疗纠纷司法鉴定公开制度，要求以下几个环节和内容实现公开② ：

一是鉴定机构和鉴定人基本信息公开，就是把鉴定机构的资质等级、执业范围、执业年限、鉴定技术条件、鉴定人名册以及办公地址、监督联系电话等其它基本信息和鉴定人的括执业类别、执业年限、学历教育以及职称状况等予以公示，保障当事人和司法机的知情权和选择权。

二是司法鉴定委托公开，首先是鉴定启动应公开，在正式委托司法鉴定机构之前，都应当告知诉讼的双方当事人，而且，在司法鉴定机构和鉴定人的选择上，应当首先采取双方共同选择的方式，双方共同选择鉴定机构和鉴定人，可以增强鉴定结论的公信度，降低日后的争议和分歧。在达不成一致意见时，由司法机关在双方到场的情况下从《司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中随机抽选。其次是委托事项公开，对什么事项进行鉴定，这是当事人对案件知情权的自然延伸。

三是鉴定材料公开，如前所述，鉴定材料的真实、合法、完整直接关系着司法鉴定的结论和质量，人民法院委托鉴定前，应当公示送鉴材料，经双方当事人确认，有争议的经过质证，必要时经过物证鉴定后由法院确认后再委托鉴定。

四是鉴定实施程序公开，当事人及其辩护人、诉讼代理人可以在不影响鉴定人独立鉴定的前提下享有监督权，比如出席现场勘验及鉴定现场，到场发表鉴定有关的意见，鉴定的方法和技术标准公开等等。当然，目前还不具备鉴定人“合议”公开的条件，但可以实行审判人员旁听制，以促进法官正确判案。

五是鉴定文书公开，这是整个鉴定公开的最重要的内容，也是司法鉴定公开的逻辑结果，鉴定文书不公开，其它环节再公开又有何意义和价值呢？鉴定文书公开，首先要求鉴定文书送达当事人，或者当事人可以直接地毫无障碍地获取鉴定文书的副本或者复制件，要求鉴定人必须在鉴定文书上公示自己的姓名。

六是鉴定人必须依法出庭作证。

四、规范医疗纠纷鉴定结论的表达形式，为公正判决提供准确的依据

医疗纠纷司法鉴定的鉴定结论，既要符合鉴定人的身份与职责，也要满足审判的实际需要。所谓符合鉴定人身份与职责，就是不要越俎代庖，不要以法官的角度和口吻去发表意见，因此，那种定性式的表述、划分诉讼责任式的表述都是不对的，比如“医院应当承担百分之x%的责任”的表述就代替了法官的职权。所谓满足审判的实际需要，就是要针对医疗纠纷案件为侵权案件的特点。在民事法律上，构成侵权应当符合四个要件：损害后果、主观过错、因果关系、责任能力。因此，法院确定医方应否承担侵权责任，关键要看医方在医疗行为中是否存在过错，如有，该过错与损害后果间有无因果关系，有多大因果关系。有过错、有因果关系是构成侵权的前提，有多大因果关系往往决定着应承担多大责任。因此，鉴定机构及其鉴定人应当紧紧围绕这些要素发表鉴定意见才能对法院审判发挥有价值的影响和作用。笔者认为，对医疗纠纷司法鉴定的结论采取“等份划分”的方式比较科学。具体来讲，根据医疗行为是否存在过错以及医疗过错与损害结果的关系和程度，医疗过错鉴定结论分为以下七种：

1、有过错、直接因果关系：指医疗行为存在过错，损害后果完全由医疗过错行为造成。

2、有过错、主要因素：指医疗行为存在过错，损害后果主要由医疗行为造成，但存在患方自身因素。

3、有过错、共同因素：指医疗行为存在过错，损害后果由医疗行为与患方自身或其它因素共同造成，但不能区分双方因素所作用的大小。

4、有过错、次要因素：指医疗行为存在过错，但损害后果由多种因素造成，医疗行为仅起次要作用。

5、有过错、间接或诱发因素：指医疗行为存在过错，但损害后果由患者自身因素造成，医疗行为仅起诱发或促进作用。

6、有过错、无因果关系：指医疗行为虽存在过错，但与损害后果无因果关系。

7、无过错：指医疗行为符合医疗卫生管理法律、行政法规、规章和诊疗护理规范、常规③ 。

五、结语

医学科学的发展，并不意味着医疗纠纷的消失，但医学科学的发展，却为医疗纠纷司法鉴定的客观科学提供了极大的智力支撑。然而，要正确处理医疗纠纷司法鉴定，仅有医学科学本身是远远不够的，医疗纠纷司法鉴定，是包医学科学运用于司法和诉讼的活动，因此，除了科学技术本身，它还依赖于一支拥有这些科学技术的鉴定主体，这是正确处理医疗纠纷司法鉴定的关键；依赖于鉴定材料的真实、合法和完整，这是实现医疗纠纷司法鉴定客观科学的基础；依赖于一套行之有效、规范公正的鉴定程序，这是实现医疗纠纷司法鉴定实体公正的保障；最后，把专家的意见准确又规范地表达给法官促进其正确判案，在实践中应当予以足够的重视。这四个环节的问题如果解决好了，笔者相信医疗纠纷司法鉴定的质量就会明显提高，分歧就会明显减少。

注释:

①该资料种类经重庆市有关医学专家、法医专家论证，写入了《重庆市医疗过错司法鉴定规则（试行）》。

②蒋奎《司法鉴定应当走向公开》，《中国司法鉴定》2007年第2期

③该分类标准已为《重庆市医疗过错鉴定规则（试行）》所确认。