中国贸仲委国际仲裁管辖异议胜诉案
导读：
中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会(原名中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会，自2004 年6 月18 日起更名为中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会，下称“华南分会”)根据申请人和被申请人签订的《购销合同》中的仲裁条款以及申请人于2008 年8 月5 日提交的书面仲裁申请，受理了双方当事人关于上述合同争议的仲裁案.本案案号为：SHEN M2008***号。
本案仲裁程序适用中国国际经济贸易仲裁委员会(下称“仲裁委员会”)自2005 年5 月1 日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(下称《 仲裁规则》 )。2008 年8 月20 日，华南分会秘书处将仲裁通知、申请人的仲裁申请书及附件以及《 仲裁规则》 、仲裁员名册等文件以特快专递的方式寄送给被申请人，并同时将有关仲裁文件寄送申请人。
申请人选定陈钢先生作为本案仲裁员，被申请人未在规定期限内选定或委托指定仲裁员，仲裁委员会主任为被申请人指定林一飞先生作为本案仲裁员。因双方未在规定的时间内共同选定或共同委托指定首席仲裁员而由仲裁委员会主任指定李梅女士作为本案首席仲裁员。以上三名仲裁员于2008 年9 月17 日组成仲裁庭审理本案。
仲裁庭商华南分会秘书处定于2008 年11月6 日下午二时三十分在华南分会对本案进行开庭审理.
经查询，所有寄给被申请人的仲裁文件均为妥投.至2008 年11月6 日开庭前，被申请人对于本案未有任何形式的回应。
2008 年11月6 日，双方当事人均委派代理人出席庭审。开庭前，仲裁庭审核了双方代理人的身份和授权，询问各方代理人对他方代理人的身份和授权有无异议;询问双方代理人对仲裁庭的组成有无意见。被申请人提出申请人的代理人由于担任申请人的证人而应当回避，该请求被仲裁庭当庭驳回。双方对于仲裁庭的组成表示无异议。
被申请人的代理人于开庭的当日口头提出管辖权异议，认为申请人无权申请仲裁。理由是：根据双方的仲裁协议，前置条件是双方协商，前置条件未成就，本案不得仲裁.只有友好协商不成才可以申请仲裁。被申请人认为申请人违反约定，因此请求仲裁庭尊重双方在合同中的特别约定，裁决当事人履行申请仲裁的前置条件。
依据《 仲裁规则》 第六条的规定，上述异议不影响仲裁程序的进行.仲裁庭依据《仲裁规则》 的规定继续进行庭审。庭审过程中，双方当事人发表了质证意见，也进行了辩论，但被申请人未提交任何书面材料。
庭审后，被申请人于2008 年11月13 日提交了《 管辖权异议申请书》 ，陈述其理由如下：1 、《 购销合同》 只有复印件没有原件，无法排除其为伪造的可能性，因此，从证据效力上申请人不具有申请仲裁的权利。2 、《 购销合同》 里的仲裁条款注明：“一切因执行本合同或与本合同有关的争议，应由双方通过友好的方式协商解决，如经协商之下不能得到妥善解决时应提交中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会、按照该仲裁委员会仲裁程序进行仲裁”.可见，申请仲裁的前置条件是双方友好协商，在协商之下不能得到解决时，才能申请仲裁。前置条件未成就，申请人无权申请仲裁。
2008年11月17日，申请人提交了《管辖异议答辩书》，认为被申请人提出的管辖权异议不能成立，理由如下：1、被申请人书面提出管辖权异议的时机已过。《 仲裁规则》 第六条第(三)款规定：当事人对仲裁协议或仲裁案件管辖权的异议，应当在首次开庭前书面提出。本案在2008 年11月6 日已经开庭审理，而被申请人却在2008 年11月13 日书面提出管辖权异议申请书，不符合《 仲裁规则》 的规定。2 、《 购销合同》 并非伪造，而是真实有效，仲裁条款客观存在.3 、“双方应当协商是前置程序，未经协商申请人无权申请仲裁”的论断没有任何事实和法律依据。
仲裁委员会审查了双方提交的有关材料，作出分析和判断如下：
1 、关于《 购销合同》 的真实性
仲裁委员会注意到，申请人作为证据提交的《 购销合同》 复印件上，有申请人和被申请人各自的公司盖章及授权人签字.被申请人认为，此份《购销合同》存在伪造的可能，但并没有举出证据证明该份合同不存在。仲裁委员会根据表面证据认为，该合同是存在的，申请人可以依据其中的仲裁条理款申请仲裁。至于该份证据是否为伪造证据，应当由仲裁庭结合本案其他证据，经过审理后作出决定。仲裁庭在经过审理后，如发现该份证据系伪造证据，双方之间不存在《购销合同》，则仲裁委员会授权仲裁庭再行作出最终的管辖权决定。
2 、关于前置程序问题
仲裁委员会注意到，《 购销合同》 中的仲裁条款约定：“一切因执行本合同或与本合同有关的争执，应当双方通过友好的方式协商解决，如经协商之下不能得到解决时，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会，按照该仲裁委员会仲裁程序进行仲裁，仲裁委员会的裁决为终局裁决，对双方均有约束力，仲裁费用除仲裁委员会另有决定外，由败诉一方负担。”
仲裁委员会认为，双方当事人之间“友好协商”并非提交仲裁的必经强制的前置程序，协商与否不影响申请人提起仲裁申请。同时，仲裁委员会注意到，在本案当中，双方已经存在协商的事实.在本案当中，双方事实上已经存在协商。经查，在本案仲裁庭庭审之中，申请人称：申请人已经多次通过电话与被申请人进行过友好协商，而被申请人只愿意退回部分货款，因此双方协商不成;在请律师之前，申请人已经多次与对方通过电话.被申请人则认为：对方并没有“友好”协商，是发出律师函，而电话沟通也不能代表双方就是在友好协商的意思表示。
另经查，申请人提交了广东惠邦律师事务所孙大勇律师于2008 年1 月11日向被申请人发出的律师函作为证据，该律师函中明确写明：“请贵司自接本函之日起3 日内立即与同贵司前期的业务合作，若贵司能够在本函指定的日期内同本律师或者我委托人积极磋商、协商解决贵司的合同违约事宜，我委托人可以考虑仅收回剩余的货款，并免除贵司的其他法律责任.若贵司不能在本函指定的日期内与本律师联系，即视为贵司已认可本函所称的全部事实，但拒绝协商解决，届时本律师将根据我委托人的授权依法追究贵司合同违约的全部法律责任."
对于上述律师函，被申请人表示业已收到，对真实性无异议。[page]
仲裁委员会认为，上述律师函中的表述明确表明了申请人通过律师发出的协商的意愿，是符合仲裁协议中有关双方协商的约定，也是履行此种约定的行为。倘若这种情况下协商不能进行下去，则不能强行要求双方必须继续协商，否则既不符合当事人意愿、不符合协商的本意，也无法律依据.至于被申请人提出的律师函不能算是“友好协商”的观点，没有依据，不能成立。
基于以上分析，仲裁委员会决定如下：
1 、仲裁委员会依据表面证据认为仲裁委员会对本案具有管辖权;
2 、如仲裁庭经过审理认定本案存在与仲裁委员会认定其具有管辖权不一致的证据和事实，则仲裁委员会授权仲裁庭作出最终的管辖权决定;
3、本案仲裁程序应继续在仲裁委员会华南分会进行。
中 国 国 际 经 济 贸 易 仲 裁 委 员
二00 九年二月二十日于北京
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