国际商事仲裁中的律师实务
导读：
在社会主义市场经济不断发展的过程中，所有在中国运营的企业，无论是国有、私营还是外企都需要在一个公平有序的政策法律环境中平等参与国际、国内竞争。建立和维护这样的环境不仅需要行政、司法等机关的努力，更需要作为法律职业共同体一员，律师的积极参与。
10月18日上午，国际商会中国国家委员会与中国人民大学法学院共同举办了“ICCCHINA国际仲裁研讨会”，DLAPiper律师事务所合伙人兼国际律师协会仲裁委员陶景洲律师在会上作了题为“中国国际商事仲裁若干实务问题”的发言。会后记者采访了陶律师。
记者：请介绍一下您的执业经历。
陶：1982年我在法国学习期间，导师推荐我去法国让代律师事务所，使我幸运地成为进入法国律师界的第一位中国人。自1985年起，我先后为众多客户在中国进行贸易投资提供法律服务，特别是在外商直接投资中的金融、税收、仲裁和公司设计及策略方面，并为诸多在国外投资，尤其是在欧洲投资的中国公司担任法律顾问。代理许多中国公司在欧盟、南韩的十多起反倾销调查中进行应诉，并作为首席仲裁员审理了到目前为止CIETAC所受理的标的最大的案件。回国后，我担任美国高特兄弟律师事务所北京办事处首席代表，执行合伙人，国际商会国际仲裁院委员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，香港国际仲裁中心仲裁员。
记者：一般认为，有效存在的仲裁协议是进行仲裁的先决条件，但是在实践中，如何认定一份仲裁协议是否有效呢?
陶：仲裁协议包括合同订立中的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。根据我国仲裁法第十六条的规定，仲裁协议中具备三个方面的内容方可认为是有效的，即双方当事人请求仲裁的意思表示、明确的仲裁事项和选定的仲裁委员会。同时，一般认为，仲裁协议采用书面形式也是必不可少的要件。
在实践中，由于对具体国家法律规定的不熟悉，国际商事中往往会出现约定两个或两个以上的仲裁机构、或者约定的仲裁机构名称不正确甚至不存在的现象。一旦发生纠纷，当事人就容易对究竟在哪个仲裁机构进行仲裁、甚至仲裁协议本身是否有效产生争议，法院在审查时也常常难以认定。
对此，最高人民法院早在1996年对山东省高级人民法院“关于齐鲁制药厂诉美国安泰国际贸易公司合资合同纠纷一案中仲裁条款效力的审查报告”的答复中就指出，“本案当事人订立的合同中仲裁条款约定‘合同争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会，或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁’，该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的，亦是可以执行的。当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。”
另外，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释(征求意见稿)》中第五条、第六条也对仲裁协议中仲裁机构约定不明的问题作了具体规定：当事人可以约定两个以上的仲裁委员会申请仲裁，同时，仲裁协议中约定的仲裁委员会名称不准确但能够确定受理纠纷的仲裁委员会的，也应当认定有效。因此，当事人可以约定两个或两个以上的仲裁机构，只要能够得到有效执行，并不必然认定选择多个仲裁机构的条款无效。
记者：律师的参与是仲裁得以顺利进行的一个重要因素，那么律师在仲裁、尤其是涉外仲裁中作为代理人的资格是怎样确定的?外国律师在我国代理涉外仲裁业务的范围受怎样的限制，这种限制对我国律师行业产生怎样的影响?
陶：我国仲裁法第二十九条规定：“当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。委托律师和其他代理人进行仲裁活动的，应当向仲裁委员会提交授权委托书。”这是我国法律对律师代理仲裁活动的一个基本规定，但是在实践中，情况非常复杂。
这里的律师一般认为是中国律师，即在中国取得法律执业资格的律师，当然一般也仅指中国公民。但是在国际商事业务中，既然是具有涉外因素，就不可避免地会涉及到外国律师参与法律服务的问题。对此，我们应当明确的是外国律师能否在中国、在涉外仲裁业务中提供法律服务，以及提供服务的范围的问题。
对此，司法部2002年1月1日起施行的《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第十五条规定了外国律师事务所驻华代表机构及其代表只能从事“不包括中国法律事务”的五项法定活动，同年9月1日起施行的《司法部关于执行<外国律师事务所驻华代表机构管理条例>的规定》(下称“执行规定”)第三十二条则对上述“中国法律事务”的范围作了限定。其中第四项就明确了仲裁活动中外国律师的禁止参与范围，即“在仲裁活动中，以代理人身份对中国法律的适用以及涉及到中国法律的事实发表代理意见或评论”，意即凡属于“中国法律的适用”和“涉及中国法律的事实”的事项，外国律师都不能提供服务。
然而两年以后，也就是2004年，随着中国的入世，外国律师及其事务所在我国的活动越来越频繁，涉及的业务范围也越来越广泛，简单而笼统的禁止性规定已经不能适应实践的变化，司法部于9月2日起施行的“关于修改《司法部关于执行<外国律师事务所驻华代表机构管理条例>的规定》的决定”专门对上述问题作了修改，将“执行规定”中第三十二条第四项改为“在仲裁活动中，以代理人身份对中国法律的适用发表代理意见”，即删去了前面提到的“涉及中国法律的事实”的禁止性规定，仅将“中国法律的适用”作为外国律师代理涉外仲裁服务范围的排除事项。
可以看出，外国律师在涉外仲裁中代理业务的范围仍然是非常有限的，实践中他们常常通过加强与中国律师的合作来弥补法律规定所带来的限制。因此，为减小外国律师进入中国市场所带来的冲击，中国律师也要积极地通过接受外国律师及其事务所的委托、与之签订协议等方式来寻求合作伙伴，以拓宽自己的业务范围和市场占有率，这样才能有利于构建出“双赢”的局面。
记者：诉讼过程中的调解是中国法律制度的一大特色，它有助于当事人化解矛盾、解决纠纷。那么，调解是否能够运用于仲裁活动中呢?律师在其中又会发挥怎样的作用?
陶：仲裁活动中能否运用调解，属于仲裁程序的范畴。仲裁活动的程序取决于仲裁规则的规定，而仲裁规则的适用又与当事人所约定选择的仲裁机构密切相关。一般而言，当事人一旦选择了特定的仲裁机构，就意味着必须适用该机构的仲裁规则来进行仲裁程序。[page]
对于在我国进行的仲裁活动，我国仲裁法规定，仲裁庭作出裁决前，可以先行调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。就这一点而言，与诉讼中的调解是类似的。因此可以说，中国特殊的法律环境为调解在仲裁中的运用提供了土壤。
中国国际经济贸易仲裁委员会(以下称“CIETAC”)暨中国国际商会仲裁院作为现今世界上重要的国际商事仲裁机构之一，它所受理的案件也大多数是涉外案件(包括中国内地涉香港特别行政区或澳门特别行政区的案件)。CIETAC的仲裁规则所体现的一个重要特点就是仲裁与调解相结合，其新修订的2005年仲裁规则第四十条第八款内容规定了这一程序：在仲裁程序开始之前或之后，仲裁庭可以在当事人自愿的基础上，对受理的争议调解解决，如果调解失败，仲裁庭将按照仲裁规则的规定继续进行仲裁，直到做出终局裁决。这一程序的核心是在同一程序仲裁员视必要也可以履行调解员的职能。
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