一、实施：充分保障处罚机关依法独立行使处罚权的过程

　　实施是行政处罚创设、实施、救济三个环节中的第二个环节，也是最根本、最重要的中心环节。创设行政处罚不是目的，而是为了使处罚得到最完全、最正确、最彻底的实施。它不仅需要一套自上而下、庞大严密的执法机构和执法人员，而且涉及到几亿公民、几百万法人或其他组织的切身权益，这就决定了“执法必严”必将比“有法可依”更加困难。

　　如果说创设的实质是以法的形式公平分配处罚机关与相对一方的权利义务，并对各自的违法后果加以规定;救济的本质是切实维护相对一方依法行使诉权，平衡处罚实施过程中行政机关与相对一方因明显不对等的法律地位造成的巨大反差。那么实施行政处罚的核心则是充分保障处罚机关依法独立行使行政处罚权，使其不受法外权力和其他法外因素的干扰。这是因为实施行政处罚是行政机关单方面意志的产物，不需要相对一方同意，而且一般均违背相对一方意愿。因此，行政机关如果没有充分的处罚权并独立予以行使，其意志就会因相对一方的抵制和其他方面的干扰而难以实现。

　　对行政处罚权的保障可以分为“硬件”保障和“软件”保障两大部分。“硬件”保障指的是以权力保障权力，即以立法权，行政强制权和司法权保障行政处罚权。首先，立法对行政处罚予以设定并加以保障;然后再由行政强制权保障其行使，如以强制传唤、强制讯问、强制取证、强制扣押、强制执行等手段保障传唤权、讯问权、取证权、裁决权等行政处罚权的实现;最后则以司法权维护合法的行政处罚决定，并依法予以强制执行。

　　行政处罚权的“软件”保障则是指要为处罚权的有效行使创造良好的执法环境。首先是要有一个良好的政治环境。要实现政治安定，扩大政治民主，完善政治体制，理顺政治关系。其次是要有一个良好的经济环境，要实现经济增长，深化经济改革，完善经济体制，理顺经济关系。再次，是要有一个良好的法制环境。要健全立法机构、执法机构和司法机构，完善法律体系和法律规范，加强法制队伍的建设，提高全民族的法律意识。最后是要有一个良好的文化环境。要大力发展文化教育事业，努力提高全体公民的文化知识水平，彻底清除封建文化的余毒和影响，极大地推进中华民族的精神文明进程。

　　二、处罚机关的自由裁量权

　　(一)自由裁量与立法设立

　　无沦是在东方还是西方，专制社会的主要特征都是行政权高于一切，自由裁量权不受制约。在那里，没有民主、没有法制，最终也没有效率。这是人类历史上的绝对自由裁量阶段。资本主义社会建立之初，由于对行政专横的恐惧和对法治社会的幻想，开创了所谓绝对规则主义阶段。它突出表现在对“依法行政”原则作狭义和机械的界定，即行政机关的任何活动都应有明确的法律依据，否则即构成违法。(1)绝对规则主义的创始人过份地迷信法律的正义性，而没有认识到由于人们认识真理的阶段性而导致法律的局限性，存在缺漏、盲区甚至错误;过份注重法律的普遍性，而回避由于事物的特殊性而导致法律作用的有限性。过份颂扬法律的积极性，而忽视由于完全羁束执法主体而导致法律的消极性：行政机关在瞬息万变的社会生活面前完全无能为力，仅仅是社会治安的守护人，而不是经济和社会发展的推动者。[page]

　　资本主义经济的迅速发展，决定了其国家行政管理的范围日益扩大，内容日趋复杂，效率也亟需提高，因此也就决定了绝对规则主义阶段的结束，而代之以立法设定与自由裁量的有机结合的新阶段，即行政机关的活动只要不违背法律即为合法，在法律无明文禁止的情况下行政机关有自主决定权。(2)这实质上是对“依法行政”原则和“法治”原则在新的历史条件下的补充解释，从而将原先旨在控制政府的消极法治转到了促进政府有效地管理经济和社会的职能法治的轨道上来。正如英国著名行政法学家威廉。韦德所言：“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。现代统治要求尽可能广泛的自由裁量权。”(3)

　　历史的经验和中国的国情决定了我国在实施行政处罚时必须坚持立法设定与自由裁量的有机结合，即在尽可能完善立法的前提下，不排斥行政机关在法律、法规和规章范围内的自由裁量权，而不能实行绝对的自由裁量和绝对的规则主义。正如日本行政法学家室井力所言： “根据变化的各种情况，承认行政机关末门知识和经验，有时对实现法律的目的来说，却是必要的。”(4)我国在现阶段可考虑在下列几个方面保障处罚机关的自由裁量权，并保证其得到实施：

　　1.要保障处罚机关在即时处罚中的自由裁量权。即时处罚是行政机关为维护正常的社会秩序而当场科处的轻微处罚。由于某些领域的行政管理时效性特别强，因此要求赋予该领域的主管行政机关在处罚幅度、程序和证据上以较大的自主决定权。如《治安管理处罚条例》第 34条第1款规定：“对违反治安管理的人处警告或者50元以下罚款的，或者罚款数额超过50元，被处罚人没有异议的，可以由公安人员当场处罚。”该条款即授予公安机关在罚款数额和处罚程序上以较大的自由裁量权。

　　2.要保障处罚机关在轻微处罚中的自由裁量权。轻微处罚是指警告和数额不大的财产处罚。这类处罚对相对一方的合法权益影响不大，但却为行政管理所必须。因此，可以在立法时授予行政机关灵活处理的权力。

　　3.要保障处罚机关在法定处罚幅度内的自由裁量权。我们不能期望立法者能够预见实践中的一切特殊情况，也不能期望法律能够包罗万象、规定一切。但任何一部好的法律都应当规定一个合适的处罚幅度，以让行政机关在法定的框架内，根据各种实际情况，自主选择罚则、数额和期限。

　　4.要保障处罚机关在法律、法规规定较为粗疏情况下的合理的自由裁量权。由于实践的亟需或经验的不成熟，导致有些法律法规对处罚幅度规定过于宽泛，甚至不作罚则和数额的限定。在此情况下，行政机关科处的行政处罚只要不属显失公正或明显不当的，即应予以保障。[page]

　　5.要保障处罚机关在紧急状态下的自由裁量权。当由于战争、骚乱、灾害、疾病等事件而导致国家实行紧急状态时，行政机关可以暂时停止执行法律，而享有较大的实施行政处罚的自由裁量权，以维护社会的稳定和人民生命财产的安全。但这种紧急状态须事先或事后立即得到立法机关的批准。

　　(2)自由裁量与司法审查

　　立法与自由裁量的关系，最终要落实到司法与自由裁量的关系上来。不通过司法机关来审查行政机关是否在法律规定的范围内行使自由裁量权，立法就成为一种名副其实的清淡活动，法律也就可能变为一张废纸。

　　勿庸置疑，自由裁量权与司法审查之间有相互联系的交又部分;但同时也应该有互不干涉、各领风骚的合理空间。自由裁量作为行政机关的一种法定职权，它一方面基于国家法律、法规的授权而成立，另一方面基于法律、法规的消极默许以及行政权维护社会公共利益的本质和目的而产生。无论何种情况，从形式上看，在相对一方未对自由裁量行为提出异议时，司法审查无法介入其间;从内容上看，当自由裁量行为不违背合法性原则和合理性原则时，司法审查也无法真正有所作为。只有上述形式要件和实质要件都具备时，才会形成司法审查对行政权的名副其实的威胁。

　　资本主义早期司法权能否审查行政权的理论纷争早已成为历史。但随后关于自由裁量与司法审查的合理范围的争论却一直没有停止。英国法学家在普通法的原则上创立了“越权无效”的行政法原则。它意味着行政机关的自由裁量行为只要违反“自然公正”原则，或因实质上或程度上的越权，便有足够的理由成为司法审查的对象。该原则在确立对行政机关的自由裁量行为进行司法审查的同时，却赋予法院另一种意义上的司法自由裁量权。因为“自然公正原则是一个非常灵活、富有弹性的原则，它的适用范围很难严格确定，”[1]于是争论由此产生。既然自然公正原则是个典型的、不确定的法律概念，那么法院在适用这一原则对行政自由裁量行为进行审查时，必然有过多的、甚至是超越法律限度的司法裁量因素的存在。既然如此，以一种裁量行为裁定另一种裁量行为是否合法的行为就容易产生许多偏颇。针对这些弊端，持不同意见的人认为，司法审查的对象只应是行政机关的羁束行为，而不应是自由裁量行为。因为法院对后者的审查无疑会影响效率，妨碍行政权的正常行使。

　　争论可以不必停止，但制度和规范却必须尽快建立。法国率先发展了“滥用权力”的概念，规定对滥用自由裁量权的行为法院有权予以审查。美国《联邦行政程序法》明确规定，对于行政机关 “独断专横、反复无常、滥用自由裁量权的行为”，法院有权宣布其非法而予以撤销。日本1962年《行政案件诉讼法》规定，可以通过诉讼手续，要求撤销超越或滥用自由裁量权的处理规定。我国《行政诉讼法》也包含了对滥用或明显不当使用自由裁量权可以进行司法审查的规[page]

　　各国自由裁量与司法审查的理论与实践表明：一方面，行政机关的自由裁量权必须得到保障，以提高行政效率;但另一方面，这种自由裁量权又必须受到司法控制，以保护公民的民主权利。那么，究竟应该如何确定二者的合理范围呢?根据我国的法律规定和执法、司法实践，笔者认为，在下列范围内，处罚机关的自由裁量行为具备最终效力，司法权不应予以形式上或实质上的干预：

　　1.被处罚人对处罚机关的自由裁量行为未提出诉讼的，法院不得主动受理该案件。

　　2.被处罚人虽对处罚机关的自由裁量行为提起诉讼，但由于不符合《行政诉讼法》所规定的法定起诉条件，或超过诉讼时效的，人民法院不得受理该案件。

　　3.人民法院受理被处罚人对处罚机关的自由裁量行为提起的诉讼后，经审查未发现该自由裁量行为有《行政诉讼法》第54条第2项规定的滥用职权情形的，不得判决撤销和部分撤销原处罚决定，亦不得判决处罚机关重新作出处罚决定。

　　4.人民法院受理被处罚人对处罚机关的自由裁量行为提起的诉讼后，经审查发现该自由裁量行为是在法律、法规规定的幅度之内作出的，而该法定幅度又十分具体、细密，一般不得以显失公正为由判决变更原处罚决定。

　　5.人民法院受理被处罚人对处罚机关的自由裁量行为提起的诉讼后，经审查发现虽然该裁量行为所依据的法律、法规规定的幅度过宽，甚至没有幅度规定，但该裁量行为并无畸轻畸重或其他显失公正之处，即不存在虽合法但严重不合理的问题，在此情况下，法院亦不得判决变更原处罚决定。

　　三、相对一方的法律责任构成

　　相对一方的法律责任构成须解决的是相对一方在何种情况下应受行政处罚的问题，目前行政法学界主要是套用刑法的犯罪构成理论和民法的民事责任构成理论来分析行政处罚的责任构成，将其分为行政违法主体、客体、主观方面和客观方面四个组成部分。毫无疑问，这种分析方法有其心理上易于接受的一面;但主要问题在于，将主观方面作为行政处罚责任的一个构成要件是否符合行政法律责任的特点和提高行政效率的要求。

　　我们知道，刑事法律责任之所以要将犯罪主体的主观心理状态作为构成要件，主要是为了区分同一犯罪主体在故意或过失心理状态下的不同刑事责任。主观恶性的大小、有无对法院定罪量刑起着举足轻重的、甚至是决定性作用。民事法律责任之所以也要将民事主体的主观心理状态作为其构成要件，则主要是为了区分民事主体双方在故意或过失心理状态下的不同民事责任。甲方主观过错大，则负主要责任;乙方主观过错小，则应负次要责任。反之亦然。而行政法律责任与刑事法律责任和民事法律责任相比较，则有着明显不同的特点：[page]

　　首先，行政违法尚没有犯罪对社会的危害程度严重，其所受的处罚也相对较轻，因此在行政法律责任中一般可不必对违法主体的主观心理状态作过于繁琐的分析和确认。

　　其次，行政处罚责任是行政机关施加给相对一方的单方法律责任，而不象民事责任那样是法院在平等主体双方分配法律责任;因此，在民事法律责任中违法主体是属故意还是过失就成为其承担法律责任大小的一个重要依据，而在行政法律责任中由于大都不存在主体双方分担责任的问题，因而违法主体是故意还是过失就显得不很重要。

　　再次，行政处罚案件全国每年有成百上千亿起，数量大，任务重，涉及面广，其中很多需要当场处罚和及时处罚，如果每件行政处罚案件都要求行政机关确认相对一方主观上是故意还是过失，不仅时间上不允许，而且取证和认定上也有很大困难，其结果必将使行政处罚机关疲于奔命，行政效率无法提高。

　　正是由于行政法律责任与刑事法律责任和民事法律责任有明显不同的特点，决定了我国的行政立法在规定法律责任构成时采取了与刑事立法和民事立法不尽相同的模式，即以当事人的行为客观上是否违法为主要依据，而一般不以当事人主观上是否有过错为主要依据。根据国务院法制局对现行多件法律、法规和规章的统计，只有四、五件规定了某些违法行为的构成必须以故意为要件。如《治安管理处罚条例》、《海关法》、《投机倒把行政处罚暂行条例》等。这些违法行为的共同特点是比一般行政违法行为的社会危害性大，有的已接近于犯罪;因而其所受的处罚也较为严厉，有的已接近于刑罚。

　　在行政处罚立法中将相对一方的违法行为作为承担处罚责任的主要甚至唯一依据，并不意味着行政处罚采取了刑法中的客观归罪原则，或民法中的无过错责任原则。因为在行政法律责任中，只要相对一方的行为构成违法，其主观上一般也必然有过错，不是明知故犯的过错(故意)，就是应当知道违法而未能知道的过错(过失)。至于正当防卫，紧急避险，以及因意外事件、不可抗力引起的无过错行为，由于其本身即是合法的，因此相对一方不必为其承担法律责任。

　　需要强调指出的是，相对一方的行政违法行为既包括作为，也包括不作为。后者往往更容易为人们所忽视。但是并非所有的不作为都构成行政违法，只有根据法律规定相对一方应当履行而未履行其特定义务时，才构成行政违法。

　　与行政违法主观方面相对应的是行政违法的客观方面，即行政违法是否必须要造成危害结果才能处罚的问题。我们认为，行政违法在很多情况下即使没有造成实际的危害结果，但由于其可能造成某种危害结果，相对一方也因此必须承担法律责任。如某单位违反消防条例的行为。[page]

　　四、行政处罚程序的双重保障作用

　　行政处罚程序作为行政程序在行政处罚领域的特殊运用，十分典型地体现了其对民主和效率的双重保护功能以及它在处罚权与公民权之间的平衡与调和作用。一方面，行政处罚的实施过程是行政权居于主导地位的过程，公民在强大的行政机关面前显得十分弱小;因此，为了在处罚权与公民权之间设置一个援冲地带，在行政处罚的实施过程中掺入一定的民主因素和建立某种事前制约机制，行政处罚程序保障公民权利的功能就显得十分重要。另一方面，行政处罚的实证过程又是一个迅速执法的过程，违法行为应当尽快予以追究，社会关系和社会秩序应当始终处于确定和稳定状态。因此，行政处罚程序又必须具有促进行政效率的功能。正如美国一名行政法学家所言：“行政程序最基本的任务是如何设计一项制度既使行政机关官僚武断和伸手过长的危险减少到最低限度，又保证其能够灵活有效地进行管理。” [2]

　　行政处罚程序保障民主的功能主要通过平等原则、公开原则、公正原则来体现：

　　1.平等原则。行政处罚程序的平等原则要求行政机关与相对一方在程序阶段不仅法律地位平等，而且法律地位趋向对等，以使相对一方从纯粹的处罚对象变为可以利用其程序权利抗衡处罚机关的主体，从单纯的被动者变为一定条件下的主动者，从而在一定程序上平衡双方在实体阶段法律地位严重不对等造成的巨大反差。平等原则根本的特征是弱化了处罚实施过程中行政机关与相对一方之间的处罚-服从关系，确立了相对一方以某种方式参与处罚的实施过程，并有可能申诉自己的不同意见的机制，减少了行政机关违法实施处罚的可能性。平等原则是保证处罚结果公正合法的基本前提。听证程序、申请回避程序、要求告知程序等即集中体现了平等原则的特征。在美国，法学界对程序的平等原则较为重视。一种普遍的观念认为，程序具有固有的价值，因为它给予行政行为针对的公民以参与行政过程和表达其作为人的尊严的权利。为了保证公民不被当作一个“物体”来看待，他有权要求行政机关作出行政行为前与其协商。这种观念肯定了程序的参与价值，而不论会得出什么结果。

　　2.公开原则。行政处罚程序的公开原则要求行政机关增加行政活动的开放度和透明度，让相对一方了解行政处罚的全过程以及处罚的事实、证据、法律依据、救济途径等，以确认自己是否违法以及处罚是否合法。公开原则是保证处罚结果公正合理的必备条件。只有当被处罚者知道处罚过程，能判断处罚是否正确，并自觉地履行处罚决定时，行政机关才有力量。美国1976年颁布的《在阳光下的政府法-关于联邦政府机构会议公开的法律》第1条即开宗明义地规定：本法是“为了规定政府机构的会议向公众公开及其他目的而制定的法律。”由此可见公开原则在行政程序中居于何等重要的地位。处罚程序的公开原则主要体现在表明身份、出示依据、说明理由、告知权利等程序中。[page]

　　3.公正原则。行政处罚程序的公正原则要求在实施处罚的每一个环节、步骤和方法上都以公正为核心，以保证行政处罚的合理性和合法性。公正原则既是行政处罚程序的出发点，又是其归宿。英国的韦德教授认为，行政行为的合理主义和行政程序的公正主义是行政法的“两根支柱，这无疑是极有见地的见解。英美行政法中的”正当程序“理论之所以较为发达，并具有十分重要的地位，显然是与人们普遍重视行政程序有关。行政程序的公正原则既包容了平等原则和公开原则的内核，又具有它们二者所不包含的内容。可以认为，平等原则和公开原则是形式与手段，公正原则则是本质和目的。公正原则体现在每一项处罚程序中，是指导处罚程序设置和运行的根本准则。日本l991年11月29日颁布的《行政程序法纲要案》即贯穿了这一思想。它在第 1条即明确规定：本法律”以在行政运行上确保公正和提出明性，有助于保护公民的权利利益为目的。“

　　行政处罚程序保障效率的功能则主要通过下列各项措施来体现：

　　1.实行严格的时效制度。即在行政处罚的立案、调整、听证、作出决定、送达、执行以及当事人申诉意见、要求回避、申请复议、提起诉讼、履行规定等各环节遵循严格的期限规定。行政机关超过期限即不得再行处罚;相对一方超过期限即观为自动放弃相应环节的程序权利。目前我国行政处罚的时效制度还很不健全，执行得也很不严格，从而在很大程度上影响了行政处罚的迅速、有效实施。

　　2.加强强制处置程序和强制执行程序。即进一步明确规定作出处罚决定前的检查、搜查、扣押、拘留等强制处置程序和作出处罚决定后的代执行、执行罚、直接强制执行等程序，并确保其得到严格执行。

　　3.采取其他有关配套措施。主要有复议、诉讼期间不停止处罚决定的执行;允许授权或委托实施行政处罚;处罚管辖权可以依法转移等等。

　　当然，行政处罚程序作为一个统一的有机整体，其每一项环节、步骤和方法固然可以在保障民主或保障效率方面有所侧重，但却不可能脱离处罚程序的整体功能而绝对地保障一方面，舍弃另一方面。如处罚程序中的时效规定固然对提高行政效率有重要作用;但从另一角度来看，行政机关超过法定期限实施的处罚无效，则又保护了相对一方的权益。再如听证程序固然是保障民主的重要手段，但它又保证了个人利益与公共利益的一致，改善了行政机关与相对一方的关系，调动了执法者与守法者双方依法办事的主动性与自觉性，推动了政治、经济和社会的健康发展，从而在深层次上促进了行政效率的提高。正如美国的韦德法官所言：“对行政机关而言，遵守程序会耗费一定的时间和金钱，但如果这能够减少行政机构运转中的摩擦也是值得的。因为程序促进了公正，减少了公众的怨言，其作用是促进而非阻碍了效率。”可以认为，设立完备的行政程序并保证其得到严格执行是解决民主与效率这一现代二律背反难题的一项重要措施。[page]

　　参考文献：

　　[1]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第155页。

　　[2][美]奥内斯特·盖尔洪和巴瑞·B·勃耶：《行政法和行政程序》，1981年英文版，第3页。