韩国公务员职务违法行为致害国家赔偿责任
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更新时间：
2019-01-02
12:07:05
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导读：
在韩国，学界一般认为，公务员的职务违法行为造成他人损害时能否引起国家的赔偿责任，取决于是否具备公务员（加害行为主体）、职务行为、故意或过失、违法、损害、因果关系等赔偿责任的成立要件。这一点同我国法学界的思路基本一致（除了故意或过失要件外），但从每个
在韩国，学界一般认为，公务员的职务违法行为造成他人损害时能否引起国家的赔偿责任，取决于是否具备公务员（加害行为主体）、职务行为、故意或过失、违法、损害、因果关系等赔偿责任的成立要件。这一点同我国法学界的思路基本一致（除了“故意或过失”要件外），但从每个要件所包含的内容而言，两国法律的规定及学界的主张有较大的差异。
第一，对于作为国家赔偿责任成立要件之一的加害主体，我国国家赔偿法具体规定了国家机关、国家机关工作人员、法律法规授权的组织、受行政机关的委任行使行政职权的组织或个人等四种类型。相比之下，韩国国家赔偿法仅用公务员这一概念概括了加害主体。学界认为，国家赔偿法上的公务员是指功能意义上的公务员，它不仅包括依国家公务员法及地方公务员法而具有公务员身份者，也包括受委任从事公务者。因此，它不仅包括行政部及地方自治团体的公务员，也包括立法部及司法部的公务员。通常情况下公务员为自然人，但有时机关本身也可以成为公务员，因此，公务员概念的解释中应包括国会本身。可见，韩国国家赔偿法所指的公务员概念中不仅包括国家机关的公务员，而且也包括从事公务的非公务员，它所包含的范围相当广泛，其内涵基本接近于我国国家赔偿法所规定的加害主体的范围。如果说有不同点（或特色），就在于：我国国家赔偿法所规定的法律法规授权的组织。这是韩国国家赔偿法的规定及其解释中所没有的。这在某种程度上反映了中国社会的执法现状，即由国家设立的事业单位、企业、社会团体等众多公权力组织行使公权力。另外，尽管把加害主体类型化、具体化的我国国家赔偿法的规定形式，更符合我国现实情况，也更容易为公民所接受，但笔者认为，从制度设计的规范性要求而言，用公务员概念加以概括更为准确。
第二，根据我国国家赔偿法第2条第1款的规定，作为国家赔偿责任的成立要件，国家机关及其工作人员应当“行使职权”。同样，根据韩国国家赔偿法第2条第1款规定，限于公务员的执行职务行为国家赔偿责任才得以成立。也就是说，对于与职务无关的行为，两国都否认国家赔偿责任的成立。但围绕着何种行为为职务行为，两者之间有明显的差异。
首先，对职务行为范围作出了不同解释。我国国家赔偿法的特征之一是：该法第3条、第4条、第15条、第16条、第31条中具体而明确地规定了职务行为的范围，其主要包括：行政拘留、行政强制、行政处罚等侵犯人身权、财产权的具体行政行为和刑事诉讼中侵犯人身权、财产权的违法司法行为以及民事、行政诉讼中的违法执行行为。相比之下，韩国国家赔偿法并没有对职务行为作出具体规定，其解释只能依赖于相关学说和判例。在韩国，围绕职务行为的范围学术上存在着狭义说、广义说、最广义说等不同的见解。对此，判例曾指出：“国家赔偿法第2条第1款的所谓公务员的职务行为泛指所有的职务行为，因此，其行为不仅包括国家或公共团体的权力作用，也包括私经济作用。”即站在了最广义说的立场上，但最近的判例则采取了与通说一致的广义说。可见，韩国学说及判例对职务行为范围作出了较宽的解释。从理论上而言，立法行为及军事行为均属于国家赔偿法所称的职务行为，而且，也没有对行政行为、司法行为作出限定。显然，这在客观上扩大了国家承担赔偿责任的范围，更有利于实现国家赔偿制度的宗旨，即救济国民权益。尽管对于我国国家赔偿法所指的职务行为范围在理论上存在着不同的解释，而且多数意见认为其范围不应局限于法条所列举的具体行政行为或具体司法行为，但其规定方式对司法实践造成的负面影响是不容置疑的，即在我国的司法实践中对于职务行为的范围的确定上基本停留在法条所列举的固定形式。这不仅不利于实现国家赔偿法的理念，还会逐步削弱建设法治社会的信心。因此，应当借鉴韩国学术界及司法实践的做法，对职务行为的范围作出宽泛的规定及解释。[page]
其次，两国对职务行为判断标准采取了一致的立场。关于认定职务行为的标准，我国学者倾向于客观说，即以行为的外观为判断（职务行为的）标准。只要行为从外观上可认为属于社会观念上执行职务的范畴即可。相比之下，韩国的通说和判例均主张外形主义理论。也就是说，判断职务行为要依据于：该行为在客观上是否具有职务行为的外观，而不考虑该行为是否为公务员的正当权限内的行为，或者公务员在主观上是否具有职务执行的意志等因素。可见，关于职务行为的判断标准，两国的学说和司法实务都采取了一致的立场，即不问公务员个人的主观意志，而依客观的行为外观来判断职务行为。
第三，在我国，作为国家赔偿责任的基础理论所确立的是违法归责原则。因此，不以加害主体的故意或过失为国家赔偿责任的成立要件。当然，也有学者提出了“职务过失”概念，而它实际上是对过失概念的客观化的一种表现。与我国的情况不同，韩国的国家赔偿法明确规定，作为国家赔偿责任的成立要件，必须存在加害公务员的故意或过失，即采取了过失归责原则。因此，如果不存在加害公务员的过失，那么，国家将不负赔偿责任。
第四，根据我国国家赔偿法第2条的规定，国家机关和国家机关工作人员“违法”行使职权时，国家的赔偿责任才可成立。也就是说，以加害主体职务行为的违法性作为国家赔偿责任的成立要件。韩国国家赔偿法第2条也把“（加害公务员）违反法令”作为国家赔偿责任的成立要件而作出了规定。显然，在这一点上两者是一致的，但对于违法的含义及判断标准，两者是有区别的。
首先，对于法令的范围两国的学术界有不同的意见。在我国，尽管围绕着“法的范围”学术上有多种见解并存，但在实定法和司法实务上的作法是：由于诸如原则、精神等这些非具体的条文规定要求，在实践中很难把握和操作，所以，一般都是根据行政诉讼法规定的形式标准来操作。该法第54条规定，有下列情形之一的即为违法:①主要证据不足；②适用法律法规有误；③违反法定程序；④超越职权；⑤滥用职权。可见，在我国，行政行为违法，原则上以违反法律、法规、法定程序为限，而不包括行政法的一般原则。在韩国，围绕法令的范围学术上也有不同的见解。其中，狭义说认为，法令是指法律和命令，它包括成文法和不成文法以及行政法的一般原则。由于行政规则原则上不具有法规性，因此它不属于法令，但也有学者主张，当行政规则具有直接、外在的拘束力时，可构成违反法令。 广义说认为，法令的概念中还应当包括尊重人权、禁止滥用权力、诚信等原则。对于上述两种见解，洪井善教授指出，广义说所主张的尊重人权、禁止滥用权力、诚信等原则，在解释上或在成文法上已被确认为行政法的一般原则，因此，实质上两者之间并不存在差异。可见，韩国学界对法令作出了较为宽泛地解释，它扩大了政府行为违法的可能性，有利于对被害人权益的救济。相比之下，我国对法的解释过于狭窄，在司法实践中很容易缩小政府行为违法的可能性，易造成无法救济公民权益的结果。从这个意义上，可以借鉴韩国的做法对法作出扩大解释。[page]
其次，韩国的学说及判例确立了违法行为的判断标准。对于违法行为的判断标准，韩国学界也存在不同的见解。其中，结果违法说认为，损害赔偿诉讼的目的在于填补损害，因此，判断是否违法的标准应当是：从结果而言，国民受到的损害是否得到了市民法原理的肯定。 而相对违法说认为，判断是否违法，应考虑行为本身是否违法或合法、被害利益的性质、侵害的程度、加害行为的状况等各种因素。对此，职务义务违反说则认为，国家赔偿法上的违法是指公务员对职务义务的违反。并指出，所谓撤销诉讼的违法性意味着仅在行政作用的层面上判断是否违法；而所谓国家赔偿责任上的违法性意味着在行政作用与实施行政作用的人的有机关联上判断是否违法。即前者所关注的是对于整体法秩序的行政行为的客观整合性；而后者所关注的是违法行政行为的主观责任的归属。尽管学术上存在上述各种见解，但作为多数学说而被确立的是行为违法说。该见解认为，基于依法行政的原理或国家赔偿诉讼的约束行政的功能，判断是否违法要以公权力的行使是否符合行为规范为判断标准。从判例的情况而言，曾出现过采取相对违法说的判例，但主流判例所采取的仍然是行为违法说。另外，一般认为，违法行为包括积极作为的违法行为，也包括消极不作为的违法行为。但不作为的情形时，其前提是存在作为义务。从我国的学术情况而言，看不到关于这一方面的讨论。而从司法实务来看，似乎采取了韩国的通说，即考虑到依法行政或国家赔偿诉讼的约束行政功能，将公权力行使是否符合行为规范作为判断违法行为的标准。笔者认为，应当借鉴韩国的学说及判例，今后要积极开展这一方面的讨论，从而，在理论和实践上明确违法行为的判断标准。
第五，在我国，作为国家赔偿责任的成立要件，损害仅指对人身权和财产权的损害，而且它只包括直接损害，而不包括间接损害。相比之下，在韩国，学说对损害的范围作出了相当宽的解释。也就是说，损害是指因加害行为而产生的一切损害，它包括积极损害，消极损害，财产上的损害，生命、身体、精神上的损害等各种损害。判例也肯定了这一点。从充分地救济被害人的视角而言，我国国家赔偿法所规定的损害的范围的确过于狭窄，而直接影响着国家赔偿制度的价值的实现，因此，在这一点上，我们可以借鉴韩国学说及判例对损害作出扩大解释。另外，韩国的学说认为，作为国家赔偿责任的成立要件，加害行为（职务行为）与损害的产生之间应存在相当因果关系。而依据判例，判断有无其因果关系，应综合考虑关联法令的内容、加害行为状况以及被害的情况等诸般因素。
撰稿人：吴东镐
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