国家赔偿中关于“行使职权”
导读：
核心内容：概念是对于任何法律里面重要的一个要件，那么在这个要件中，我们需要如何进行一个详细的“行使职权”呢？那么在法规中有哪些特殊的规定呢？下文将会详细分析，法律快车小编希望下文内容可以帮助到您。
《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害”、应承担国家赔偿责任。其中“行使职权”一词的界定是理论上及实践中均有争议的问题。就理论上而言，弄清“行使职权”的含义，也就将国家工作人员的公务行为与个人行为区别开来，为国家赔偿范围划出一道明确的界线；就实践而言，弄清“行使职权”的含义，有助于正确适用法律，妥善解决纠纷：属公务侵权，适用《国家赔偿法》，按国家赔偿程序解决；属个人侵权的，适用《民法通则》，按民事诉讼程序处理。笔者认为，可以给“行使职权”下一个这样的定义：“行使职权”是指国家机关及其工作人员所进行的与职权身份有直接联系的行为。这一定义包含以下几层含义：
第一，“行使职权”的主体只能是国家机关(包括法律法规授权的组织)及国家机关工作人员(包括受委托从事公务的人)。
不论是国家机关还是其工作人员都同时存在着两种身份，一是代表国家行使国家管理权的公法上的人格身份；二是以民事主体从事组织或个人活动的私法上的人格身份。私法上的人格身份是任何个人或组织都能够具备的，但是只有同时又具备公法上人格身份的人或组织才能成为“行使职权”的主体，否则只能是一种招摇撞骗行为。国外有的国家将公民见义勇为的行为亦视为“行使职权”，如果见义勇为超过必要限度造成他人损害，由国家承担赔偿责任。笔者认为，我国国家赔偿才刚刚起步，受国家财力的限制，不宜将见义勇为行为列入“行使职权”范畴，再则见义勇为者并不具备“行使职权”的主体身份。当然，纯私法上的组织或个人经法律、法规授权或国家机关的委托也能暂时取得公法上的人格身份，该被授权的组织或受委托的组织、个人在授权或委托的期限内有权“行使职权”。
第二，“行使职权”的行为只能是与职权身份有直接联系的行为。
基子国家机关及其工作人员的双重身份，因此，国家机关及其工作人员的行也可以分为两类：一类是以纯私法上人格身份进行的民事活动；另一类则是以公法上的人格身份所进行的“行使职权”活动。区分两类活动的标准只能是看该活动与其职权身份是否有直接联系，例如警察甲正在摆弄公安机关发给他的手枪时，枪走火将乙打死，甲摆弄枪支打死乙这一活动与甲的职权身份即有直接的联系。换一种情况，甲违反职务要求，将配发给他的手枪借给乙。乙摆弄时，手枪走火将丙打死。乙摆弄枪将丙打死这一活动与甲的职权身份无直接的联系，就由此造成的损失，应由乙按民事侵权承担赔偿责任。
因此，与职务身份有直接联系应当包含两方面内容：一是行为本身与国家权力直接相关，二是行为的结果与国家机关及其工作人员的公法上的人格身份直接联系。只有同时具备这两方面的条件，才能认定某一损害结果是“行使职权”造成的。
第三，“行使职权”包括积极执行职务和消极怠于职务两种情况。[page]
积极执行职务的“行使职权”以“与职权身份有直接联系”为评判标准即可，而消极怠于职务除“与职权身份有直接联系”外，还需要对职权“作严格限定，这种职权不仅仅是指国家权力，即，法律、法规和合法规章授予某国家机关的职权，还包括根据法定具体职权而必然产生的以及由行政合同设定的行为职责义务。只要国家机关或国家机关工作人员不履行这种职责义务并造成具体的公民、法人或其他组织实损害的，都应当认定为《国家赔偿法》上的消极怠于职务的国家侵权行为。从以上三个方面理解”行使职权“的定义，才能完整系统地从理论上正确把握”行使职权“这一概念。
在理解“行使职权”的定义时，还应注意以下几方面的问题：
第一，“行使职权”与“职权”的关系。
现代民权思想早已把“主权在民”的观念植根于的人们的头脑之中，尽管现代社会国家干预社会生活的范围、力度都在不断扩大，但是国家权力只能由人民赋予，只能通过人民代表机关-国家权力机关以法律的形式授权，这一古朴的民权观念却丝毫也没有动摇。因此我们说，国家机关的职权只能来源于法律、法规的授权。
考虑我国法治尚不够健全的现状，国家机关的某些职权也可以由合法的规章授予。规章以下的范性文件是绝对不能为国家机关设定职权的。“行使职权”只能是指行使法律、法规和合法章授予的职权，职权与行使职权只能是指合法的职权来源与合法地行使法定的国家权力。
第二，职权的设定与职权的分配。
前面我们提到的国家机关的职权只能由法律。法规和法规章授予，所涉及的均是国家机关职权的原始来源，即国家机关职权的设定问题。除国职权设定问题之外，还存在一个法定职权在国家机关内部各机构及人员之间的分配问题。法律、法规和合法规章在授权时往往是笼统地将某项职权授予所有的该类国家机关，即，该类各级国家机关在其地域管辖范围内均享有此权。例如《中华人民共和国计算机信息系统安全护条例》第二十条规定：“违反本条例的规定，有下列行为之一的，由公安机关处以警告或停机整顿。”该条即将警告和停机整顿权授予了各级公安机关。
有时法律、法规和合法规章将一些职权直接授予某级国家机关以上的所有机关。有些法律、法规还授权某国家机关以规章形式对法律、法规授权的级别管辖作具体规定。规章对法律法规授予的职权所作的级别管辖规定仍应属于职权的设定问题。我们所讲的职权分配是指某一具体职权被授予某国家机之后，该国家机关根据其内部机构及人员状况，对该项职权所作的内部分工。例如《卖淫陷人员收容教育办法》第八条授权县级公安机关有权决定对卖淫、嫖娼人员实行收容教育，这是法规授权。而某县公安局研究决定将该项职权交给治安科行使，这就是职权的分配。笔者认为，只有违反职权的设定才产生“违法行使职权”问题，仅仅违反职权分配不存在“违法行使职权”问题。
例如，某县公安局预审科对嫖娼人员甲进行审查后，由该县公安局作出了收容教育决定，甲不得以预审科越权为由提起国家赔偿。就对外而言，法律、法规、合法规章将某一国家职权授予某国家机关，该国家机关内的任何机构、人员在其地域管辖范围内依法行使该项职权均应认为是合法的。不仅如此，在某些紧急情况下，法律、法规和合法规章授权的机关任何一个机构或个人对属于本机关的法定职责义务不履行，还可能构成怠于行使职权，造成他人损害，应当承担国家赔偿责任。
第三，执行职务与个人过错问题。[page]
区别“行使职权行为”与“个人行为”的标准是该行为与“职权”身份是否有直接联系，而不是看行为人是否主观上是为了执行公务，或者是否存在过错。实践中，认定国家机关工作人员个人是否存在过错，与认定该行为是否是“行使职权行为”无关。
如何区分“行使职权行为”与“个人行为”？这是最令人头痛的事情。例如，某法院审判员得知其朋友甲的钱被乙借走不还而起诉到法院，而作为非本案审判人员的该审判员应甲的要求，个人便以法院的名义对乙的厂房实行查封，造成乙巨大损失，该审判员的行为是“个人行为”还是“行使职权”行为？有人认为是个人行为，因为这个审判员不是出于维护司法公正，而是给朋友帮忙。笔者认为，认定为个人行为是不正确的，应当认定为行使职权行为。理由是，该审判员能对乙的厂房实施查封，是借助其审判员的身份和利用人民法院的法定职权，对于乙而言，服从该审判员的查封，并不是畏惧该审判员个人，而是服从法院。因此，在该查封行为被确认违法的情况下，乙可以请求国家赔偿。而该审判员的过错，国家可以对其行使过错责任的追偿权。由此不难看出，“行使职权”仅仅与“和职权身份直接联系”相关，与国家机关工作人员的个人过错无关，国家机关工作人员的过错仅仅是国家对其个人追偿权的条件。
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引用法条
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