[内容摘要]法人民事权利能力与行为能力的产生与丧失的依据不同，因而法人的民事权利能力与行为能力并非一起产生、一起消灭;法人在其营业执照或登记证被吊销或扣缴而未注销登记以前和法人在清算与破产期间其主体资格并非消灭，也不是所谓“假存续”，只是其民事行为能力受限制或被剥夺，但仍享有民事权利能力。

　　[关键词]法人;民事行为能力;民事权利能力;核准登记;注销登记

　　一、问题的提出：

　　我国及其他秉承“法人实在说”的国家，在立法上均肯定了法人的民事行为能力。如我国《民法通则》第36条明确规定，法人是具有民事权利能力和行为能力的组织。而且，理论上和立法上均认为法人的民事权利能力和行为能力同时发生、同时消灭。[1]即法人的民事权利能力与行为能力，从法人成立时一起产生，到法人终止时同时消灭。这种观点不妨称之为“一致论”。

　　但是这种观点，无论在理论上还是实践中都不能解释如下问题:一是，当法人营业执照或登记证被工商部门或有关主管部门吊销或扣缴以后、未注销登记前，法人主体资格是否存在?在此期间法人发生的债权债务该由谁承担?如果按“一致论”的观点来解释，这是一个“悖论”。要么认为法人仍然存续，那么法人就既具有权利能力和行为能力，当然能够从事营业活动，但实际上营业执照被吊销期间法人不能从事营业活动;要么认为这时法人主体资格不存在，那么它就无民事权利能力和行为能力，相应的其债权债务就该由其投资者承担;而事实上，法人终止，还须进行解散前的清算，其债权债务并非由其投资者而由法人自己来承担。

　　二是，在清算、破产过程中的法人主体资格有无的问题。同样，按照“一致论”观点，如果认为这期间法人资格仍存在，则法人当然就有民事权利能力和行为能力，能够进行民事活动对外发生债权债务关系;而事实上这时的法人既不能从事营业活动，而且清算范围内消极业务要由“清算组织”来执行。相反，如果认为此时法人资格已不存在，则这时的法人便无民事权利能力和行为能力，其权利、义务应归属于其投资者，这也显然不符合实际。

　　可见，“一致论”是与法律实践不相符的，对法人的权利能力与行为能力的关系应当进一步探讨。笔者以为，法人的权利能力与行为能力产生与丧失的根据不同,二者的起止，正如同自然人的权利能力与行为能力一样，往往是不一致的。

　　二、法人民事权利能力与行为能力的内涵与本质

　　法人的民事权利能力是法律赋予的、参加民事活动,享有权利、承担义务的前提,是法人作为一个独立的民事主体应当具备的基本资格，是一种抽象的可能性。其实质是法人作为民事主体而存在的一种资格，即主体人格的标志。

　　而法人的民事行为能力实质是由法人通过自己的意识和行为独立地实施民事行为,设定和行使民事权利、承担民事义务和责任的资格。因而法人的民事行为能力是法人实际以自己的行为享有权利和承担义务的状态，是一种具体的权利和义务的实现状态。法人民事权利能力这种可能性要转化为其行为能力这种现实性，则需要国家赋予其相应的行为资格或者说对其从事相应活动的许可。那么，这就会出现两种情况：其一是法人的民事权利能力这种可能性完全转化为法人的民事行为能力这种现实性，这就是“完全行为能力” 的法人;其二是由法人的民事权利能力到法人的民事行为能力的转化遇到内部或外部的障碍，转化不完全或完全没有实现转化，这就是“限制行为能力” 的法人或“无行为能力” 的法人。

　　“一致论”认为法人一经成立就有了由具有民事行为能力的自然人所组成的法人机关，所以在成立同时就有了民事权利能力和行为能力。其不确切之处在于认为法人行为能力源自于其机关成员的行为能力。法人的构成要素包括独立财产、完整机关及法人意识等多个方面，法人机关仅是其一，况且法人机关成员的行为能力与法人的行为能力是根本不同的。因而法人机关的有无并不是法人是否具备行为能力的依据。

　　法人民事权利能力的获取意味着法人作为一个独立民事主体的成立和存在，其丧失则意味着法人的消灭。因而理论上，无论是法人拟制说还是法人实在说，均认为法人的权利能力从成立时发生，至法人撤销或解散时消灭。法人能否以自己名义实现其权利和义务，就取决于法人是否具备相应民事行为能力。这就正如自然人一样，只要其作为生命体存在，便享有民事权利能力，但其行为的效力则取决于该自然人的行为能力状况。

　　法人的实质在于通过其参与社会活动实现一定经济利益或公益目的，因而法人的民事行为能力是实现法人目的的核心条件。为确保经济秩序和交易的安全，国家出于维护法人的债权人与出资者的利益，要通过对法人的审查而赋予、限制或撤销法人的行为能力。企业法人设立时须经过核准登记使企业成为独立民事主体，审查后签发营业执照，从而赋予其营业能力与资格;同样,事业单位和社会团体法人的成立亦应经主管部门批准,并经注册登记而享有行为能力。

　　当法人在存续过程可能因违反有关法规或法人构成要素的缺损，而被取消或限制其行为能力。譬如经济管理部门责令违规企业法人“停业整顿”甚或吊销或扣缴营业执照，这就是对法人行为能力的限制或剥夺。而这时的法人作为民事主体仍然存在，只是行为能力受到限制或者丧失。被责令“停业整顿”的企业法人经过整顿如能消除违规则情形时，主管机关会通过允许其恢复经营活动，从而使法人的行为能力恢复到正常状态。社会团体法人和事业单位法人也是如此的。这就如同自然人可能因为精神或健康等原因使其部分或全部丧失行为能力，或者基于法律的规定而在某一方面的行为能力受到限制，当其精神或其它的行为能力障碍消除后，就会恢复其完全行为能力。如“因犯有贪污、贿赂、侵占财产，挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的” 人，不得担任公司的董事、监事、经理[1]。

　　再就是当法人进行清算时，法人作为独立的民事主体虽然仍存续，但这时法律禁止其从事积极的营业活动，而且在清算范围内的消极事务也不再由其机关行使，这是因为国家撤销或限制了法人的行为能力。这同自然人丧失行为能力而需要由代理人来代为行使的道理一样。可见，法人的民事权利能力与行为能力并非同时产生同时消灭，法人的民事权利能力的确实是从法人成立时产生到法人终止时消灭，但行为能力则不然，它可能晚于权利能力产生，而早于权利能力而丧失或受到限制。 [page]

　　但是机关法人则与企业法人、事业单位和社会团体法人有所不同，与机关主体性质的“二重性”相对应，其行为资格也具有“二重性”，即既有行政职权与职责，又有民事权利能力和行为能力。首先它是行政主体。各级国家机关的职能主要是代表国家从事政治、经济、文化等的管理活动，在这些活动中与其他民事主体的关系主要是行政法律关系，而企业法人与事业及社会团体法人是主要是从事民事活动。其次它也是民事主体，在它因行使职权的需要而从事商品经济活动时，才与其他民事主体处于平等地位，以法人的资格进行民事活动，这仅限于法人履行职责的必须。可见，对国家机关而言主，作为行政主体的行政职权与职责及其行政活动是基本的，作为民事主体的民事权利能力与行为能力及其民事活动是附属性的。因而机关法人的设立、撤销，即民事权利能力的有无和其民事行为能力的有无或是否受限制，均附属于机关法人作为行政主体的职权与职责，取决于其行政管理的需要，它的成立与撤销也不须登记程序。

　　三、法人民事权利能力与行为能力的确认依据

　　按照我国《民法通则》的规定，自然人的权利能力的享有以其生命的存续为必要，即自公民出生证明所载的生日至其停止呼吸时止;其民事行为能力的有无及其程度，一方面是以年龄为要件，另一方面以精神状况的为要件。这是自然人民事权利能力与行为能力的确认依据。同样，法人是否具备民事权利能力与行为能力，也应当有一定的确认依据。关于这个问题，主要有两种观点。第一种观点，认为法人民事权利能力与行为能力的有无，应当以是否持有“法人营业执照”或“法人登记证”或主管部门的批准为依据，[2]即“一致论”的观点。第二种观点，认为法人的民事权利能力应以是否核准登记或主管部门批准为确认依据;而企业法人的营业执照或事业单位及社会团体法人的登记证的签发则是确认法人有无民事行为能力的依据。[3]

　　第一种观点现为理论界广泛认同，在立法上也得到较多体现。如《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》等法规明确规定，营业执照的签发日期是法人的成立日期，法人营业执照是企业法人主体资格的凭证。也就是说，企业法人的营业执照或事业单位与社会团体法人的登记证的有无具有双重的证明意义，一是确认法人的民事主体资格即民事权利能力，二是确认法人的民事行为能力，即相应的营业或从业资格。而第二种观点认为法人的核准登记就如一般自然人的出生一样，旨在解决某一私法组织的主体资格问题，这反映在《民法通则》第41条、50条、51条的规定中，企业法人和需要办理登记的事业单位及社会团体法人，其法人主体资格的取得，是以经过有关主管部门核准登记为根据。

　　第一种观点在立法上的反映，即以法人营业执照或登记证的有无作为法人存在与否的依据的法律规定，在司法实践中遇到矛盾。较常见的是，经济活动中自然人组成的公司被吊销营业执照后，既没有主管机关来组织清算，自然人股东又不进行清算，相反却故意转移公司的财产，或者在异地另行投资成立公司以逃避债务。法院在审理这些法人营业执照被吊销的企业的有关案件时，企业的法人主体资格难以确认，法院往往会认为其主体资格已消失而不予受理。后来最高人民法院以司法解释的形式否认了第一种观点而承认了第二种观点的合理性。如最高人民法院在“法经[2000]24号函”中认定，“吊销企业法人营业执照，属于工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算。清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己名义进行诉讼活动。”[4]可见，法人资格即权利能力是否存在应当以“核准登记”和“注销登记”两个法定程序为依据，而法人营业执照或登记证是法人能否从事相应营业或执业活动即法人民事行为能力有无的确认依据。依这种认识，本文开头提出的问题便迎刃而解，当法人营业执照被吊销或扣缴但未注销登记时，法人的主体资格仍存在，也就是仍然享有民事权利能力，但法人的行为能力已丧失或受限制，而成为非“完全行为能力”的法人。

　　法人本质上是一种经济实体，财产是其人格的基础。[5]法人的独立财产是法人组织独立参加民事法律关系和独立承担民事责任的物质基础和根据。英美法中“揭开公司的面纱”的理念就在于，一旦法人实际上已沦为被投资者或控股股东或母公司控制了的失去独立人格的法人空壳，法人失去支配其财产作为债权人的总担保的能力时，法人的人格实质上已不存在，从而要揭开法人的这层虚假“面纱”。因此，法人主体资格的享有，实质上是看法人是否拥有自己的独立财产或独立经费，从而与其投资者的人格、与投资者的财产相分离而成为独立的“人”。核准登记就是国家对法人的实质要件------是否构成自己独立的财产或独立经费及其他条件的审核与认可，并以此产生法人登记的公信力与对抗力;注销登记则是国家对法人财产失去独立性及其它构成要素欠缺的审核与认可，从此法人的财产，要么被用以清偿债务，要么被分割、分配于各投资者，法人的独立财产消亡。法人经核准登记取得民事权利能力是签发法人营业执照或登记证、取得行为能力的前提，但法人营业执照的吊销或扣缴会引起法人行为能力的被剥夺或受限制，并不必然引起民事权利能力即法人主体资格的丧失。显然法人的营业执照或登记证并不能作为法人民事权利能力产生与丧失的根据，而仅是国家许可法人从事一定活动的证明，即法人行为能力产生与丧失的根据。

　　与企业法人和事业单位及社会团体法人不同，机关法人的民事权利能力和行为能力附属于机关作为行政主体的行政职权和职责，因而其民事权利能力与行为能力的确认依据是一致的，即在于设立或撤销机关法人的法律或行政命令。

　　四、法人清算与破产过程中的民事权利能力与行为能力

　　清算是法人终止时的财产清理，无论解散的法人是否破产都要进行清算。其任务在于了结未完成的业务、收取债权、并移交剩余财产。[6]在法人破产清算的情况下，法人资不抵债，债权人之间、债权人与法人及其投资者之间利益实现会发生冲突，为平衡这种冲突公平维护各个债权人的利益，法院介入到清算过程中;而在非破产清算时，法人财产足以清偿其债务，债权人利益可完全得到实现，所以这时由法人自行或由其主管部门成立清算组织进行清算。 [page]

　　关于法人在清算期间的法律地位问题，理论上主要有三种观点：(1)清算法人说;(2)拟制存续说;(3)同一法人说。第(1)、(2)种观点均认为法人一经解散，其法人人格即消灭，失去相应的民事权利能力与行为能力，但为了便于清算任务完成，把原法人视为“清算法人”或在法律上拟制为法人或者说法人处于假存续状态。按这两种观点，就要在法律上创设两种特殊的法人制度，即“清算法人”和“清算拟制法人”，这与法人制度本身的理念相违背，与法人的成立条件、法人责任、法人组织机构等的规定不一致，这在理论上会造成法人制度的混乱,也不符合实践。事实上，清算过程的中法人要么仍是法人，要么不是法人，而不可能有中间状态。

　　第(3)种观点，认为法人资格在清算期间仍然存在，不过不能从事积极的民事活动，而只能进行消极活动。这种观点肯定了法人主体资格在清算期间的存在，这是符合实际的。因为，法人终止时，应先行清算，处理完结其所有内外部财产关系后，再向法人登记机关进行注销登记，自注销登记之日起法人才消灭，其民事权利能力与行为能力终止。《民法通则》第46条规定：“企业法人终止应当向登记机关办理注销登记并公告。”同时《公司登记管理条例》第36条规定：“清算组织应当自公司清算结束之日起30日向公司登记机关申请注销登记”;第38条规定：“经公司登记机关核准登记，公司终止。”但这种观点的不确切之处在于，它认为法人仍能在清算期间为一定消极活动如清偿债务，了结业务等。而实际上清算期间，这些活动由清算组织来执行而并非由法人自己来实施。也就是说，法人在其进入清算阶段时，其行为能力已被法律限制或剥夺，由清算组织代理法人的活动。这是基于法人清算涉及到法人与其债权人、其投资者之间和投资者相互之间的利益冲突与平衡，为保障公平清偿债务和分割剩余财产，而由清算组织这一“中间机构”来完成。这就如同自然人丧失民事行为能力以后，由法定或代理人来代理以维护该自然人的利益和善意相对人的交易安全一样。但关于清算组织的性质与地位问题，争议较多，还有待进一步研究。

　　当宣告法人破产以后，法人的法律地位与法人清算期间的情形相同，即宣告破产后，法人作为民事主体的资格仍存在，只是其行为能力被剥夺或丧失，由成立的清算组织来代理行使破产法人的民事权利;债权人为维护自身利益组成债权人会议，对破产和清算过程进行监督。

　　目前对事业单位和社会团体法人终止的清算，还没有明确的法律规定，但总的来说其法人地位和行为能力的状况类似于企业法人的清算。而机关法人被撤销时法人资格及行为能力丧失，一切后果由国家承担。

　　五、结论

　　综上所述，关于法人民事权利能力与行为能力“一致论”的观点，无法解释实践中的一些问题，在理论上是不确切的。法人的民事权利能力与行为能力产生与消灭的依据不同，即企业法人和事业及社会团体法人的核准登记与注销登记是其民事权利能力产生与消灭的根据，企业法人或事业及社会团体法人的营业执照或登记证的签发与吊销或扣缴是其民事行为能力有无的根据，而机关法人的民事权利能力与行为能力的根据则在于设立和撤销机关的法律或行政命令。因此法人的民事权利与行为能力并不一定是同时产生、同时消灭, 法人在其营业执照或登记证被吊销或扣缴时和法人清算与破产期间其主体资格并非消灭或为“假存续”，只是其行为能力受到限制或被剥夺，而成为非完全行为能力的法人，但仍具有法人主体资格。同时也要完善有关法人的相应立法，解决目前关于法人民事权利能力与行为能力的立法规定不符合司法实践的矛盾。

　　注释:

　　[1]佟 柔.中国民法[M].北京:法律出版社, 1999.105

　　[2]张俊浩.民法学原理[M]. .北京:中国政法大学出版社,1989.187

　　[3]蒋大兴、章琦.统一主义走向分离主义：企业登记效力立法改革研究[J].南京大学法律评论,2000-3.68

　　[4]最高人民法院经济庭编.经济审判指导与参考：第3卷[M] .北京:法律出版社,2000.57

　　[5]彭万林.民法学[M].北京:中国政法大学出版社，1994.80

　　[6]江 平.西方国家民商法概要[M].北京:法律出版社,1984.323

　　[注释]

　　[1] 见《中华人民共和国公司法》第57条。

　　Query to “concordance theory” of capacity for civil rights and behaviour capacity of legal person

　　1Wang Libo

　　(1 Beijing East Associates, Beijing, 100004)

　　[Abstract] The production and lost of right capacity and behaviour capacity of legal person only is on different foundations. Therefore, right capacity and bebaviour capacity of legal person do not produce and eliminate at the same time. Legal person just loses behaviour capacity during withdrawal of a business license and liquidation and bankruptcy,but its right capacity does not disappear and it is not artificial existence.

　　[Key words] Legal person ; Right capacity ; Behaviour capacity ; Approval registration ; Cancellation registration