浅议资产并购应注意的问题
导读：
随着改革开放更加深入，经济全球化的趋势日渐加强，外资企业并购境内企业的交易势不可挡。为了适应经济领域的现实需要，我国商务部制定了关于外商投资企业并购境内企业的相关规定。在一些部门规章和地方性法规里也出现了“资产并购”这个概念，但如何界定资产并购，股东在资产并购中享有哪些权利?又如何保护这些权利等问题却是模糊不清。2006年1月1日起开始实施的新修订的《中华人民共和国公司法》首次引进了涉及资产并购退股权的规定，即公司转让主要财产时异议股东享有退股权的制度。它突破了原有的公司股东不得退股的法律观念，同时也为股东权的保护提供了制度的接口。
一、资产并购的概念及其特征。
资产并购(asset acquisition)是指一个公司(通常称为收购公司purchasing company， acquiring company)为了取得另一个公司(通常称为被收购公司acquired company或目标公司target company)的经营控制权而收购另一个公司的主要资产、重大资产、全部资产或实质性的全部资产的投资行为。被收购公司的股东对于资产并购行为有投票权并依法享有退股权，法律另有规定的除外。按支付手段不同，具体分为以现金为对价受让目标公司的资产和以股份为对价受让目标公司资产两种资产并购形式。
结合国内外立法(主要是美国公司法)以及我国现行部门规章和地方性法规中所作的涉及资产并购的相关规定，把握资产并购的法律特征可从以下四个方面着手：
1、资产并购中所涉及的资产是指被收购公司的全部资产或实质性的全部资产、重大资产或主要资产，交易涉及到被收购公司经营控制权的移转，因此，交易应经被收购公司股东会决议通过，即被收购公司股东有投票权。
2、作为少数服从多数的补充，被收购公司的少数异议股东在资产并购中享有退股权(或估价权)。
3、资产并购交易完成后，被收购公司的法人资格一般还存在，收购公司受让资产后，一般不承担被收购公司的债务。除非双方另有约定且不损害被收购公司债权人的利益或法律有明确的例外情况的规定。
4、资产并购涉及公司经营控制权的移转和集中，因此受合同法、公司法的调整的同时，大规模的可能影响市场竞争的资产并购还受到反垄断法的调整。[page]
二、我国现行资产并购中股东权保护的立法缺陷
1、资产并购的概念界定不清。我国对于资产并购缺乏从公司并购角度来讲的明确的界定，实践中采用不同的称谓，常常与产权转让、资产买卖、资产转让等概念混淆。资产并购的特殊性没有从一般的产权转让、资产买卖或转让中区别出来，出现了理论和实践中的混乱现象。资产并购的概念界定不清，其弊病是显而易见的。我国是成文法国家，法律规范的设定和适用都是遵循法律的逻辑推理，而明确概念是进行法律逻辑推理的前提和基础。不明确界定资产并购，就无法对资产并购设定特殊的法律规范，资产并购中的股东权保护更无从谈起。[page]
2、未明文规定股东对资产并购有法定投票权，股东会、董事会、法定代表人在资产并购中的决策权利划分不清。现行公司法没有将资产并购明确列入股东拥有投票权的公司股东会法定职权，更没有列为股东会特别决议事项，使得在涉及公司经营控制权移转问题的资产并购上，被收购公司的股东没有法定的投票权。公司法的相关规定对具体问题的适用也有限。
3、股东有投票权和退股权的资产并购中的“资产”没有明确的界定质、量的衡量标准及评价因素，使得股东对何种资产处分拥有法定投票权和退股权处于不确定状态。我国现行公司法中对于股东享有投票权和退股权的资产并购中的资产到底是什么样的资产界定得不清楚。公司法中所说的主要财产中的“主要”是质的规定还是量的限定?符合哪些特征或达到什么份额或比例，才构成公司的主要资产?实践中难以判断和操作，这样就导致什么样的资产处分应由股东会表决通过，什么样的资产处分公司董事会有权自行决定，适用现行公司法仍不能得出准确的可操作的答案。也无法将资产并购与公司常规经营中的其他资产处分在交易决策和股东权保护方面明确区分开来，无法保证股东投票权和退股权的法定性和可操作性，实践中易纠缠不清，增加当事人的诉讼成本，浪费法院的审判资源。
4、股东的退股权规定得不细致，可操作性不强，异议股东的诉讼负担重，易挫伤其诉讼的积极性。我国现行公司法对于股东退股权规定的太笼统，公司法第七十五条的规定还过于原则，对于拟行使退股权之诉的股东，很多问题尚不明确，如如何认定异议股东的范围、公司怠于履行回购股份的义务，异议股东是否有权主张其退股价款的利息或逾期退股违约金、该利息或违约金从何时起算等。上述问题的存在，使得股东退股权之诉的诉讼风险较大、耗费的时间、费用较大，退股权之诉对少数异议股东的吸引力不大，我国现行公司法的退股权制度并未充分发挥其保护少数异议股东权利的法律功效。
三、 完善我国资产并购中股东权保护的建议
1、 统一明确界定资产并购的概念。
资产并购概念的不明确和实务中称谓的混乱容易导致认识及法律适用的混乱和不确定，从公司并购的角度统一明确界定资产并购概念是我国完善资产并购法律制度以及股东权保护中应该首要解决的问题。
在界定资产并购时，应借鉴国外先进的立法经验及我国反垄断法的研究成果，立足于强调资产并购导致经营集中和经营控制权转移的特点，将资产并购与常规公司经营过程中的资产处分区别开来，突出资产并购中的资产是指会导致被收购公司经营控制权转移且可能影响被收购公司存续经营能力的被收购公司的主要资产、重大资产、全部资产或实质性的全部资产。明确资产并购不但受合同法、公司法的调整，大规模的资产并购还受反垄断法的调整。[page]
2、明确股东对于资产并购的法定投票权
股东的投票权是指股东对于公司经营管理中的重大事项有权通过召开股东会投票表决的方式来决定是否同意通过。与股东投票权相关的核心法律问题是股东对什么样的事项有投票权?即如何界定股东有投票权的公司重大事项?现代公司管理制度的一个特点是公司的所有权与经营权的分离，从而实现公司由职业董事或经理人进行有效治理的目的。在公司的经营管理上，股东会是公司的最高权力机构，除了公司的重大事项应由股东会决议通过外，其他日常经营管理中的公司经营意思决策都由公司董事会决议通过并执行。这一点在欧美公司治理中表现得尤为突出。研究公司资产并购这一公司重大资产处分行为，如何划分公司股东会与董事会的职权，是确定资产并购决策程序的关键问题之一。
3、 量化股东有退股权的资产并购中的“主要财产”
从质、量两个角度界定资产并购中的“资产”的含义，为股东投票权的启动划出明确的界线。只有明确资产并购中到底并购的是什么样的财产和公司法中所说的有限责任公司的“主要财产”是指什么样的资产?才能明确被收购公司的股东在什么情况下有法定的投票权。我国公司法对于资产并购所设定的准据法却很有限，公司法关于有限责任公司资产并购的相关规定也存在一定的立法缺陷。对于何为有限责任公司的主要财产，笔者建议参照我国公司法及证监会的相关规定中关于股份有限公司的重大资产的规定和美国公司法中关于实质性全部财产的规定，尽早以立法的形式加以明确，这样才能使有限责任公司少数异议股东的退股权更法定、更具可操作性，减少当事人的诉讼争议。
4、细化少数异议股东的退股权
(1)明确异议股东的范围和知情权
公司法第七十五条只规定了对股东会该项决议投反对票的股东可以主张退股，应增加规定公司应召开股东会而未召开股东会、股东未参加会议或投弃权票的时候这三种情形时是否享有退股权的规定。
(2)明确退股款的利息
主张退股的股东应于公司股东会决议通过之日起一定期限与公司达股权相关成协议，超过协议之日，公司应向退股股东支付合理股价的法定利息。
(3)明确退股合理价格的估价原则和方法
参照美国的立法经验，明确退股合理价格的估价方法和原则：应明确合理价格的估价时间点，即股东会决议通过之时的股价;明确估价原则，即对公司股份价格进行整体的估价，不考虑少数异议股东股份的少数性和非流通性。明确估价法：股权的估价方法有净资产法、市场价格法以及预期盈利能力法三种方式，但最终要以合理方式确定估价法。[page]
(4)确定退股权的例外情况
建议参照美国的立法经验，增加公司解散的例外及上市交易的例外的规定：即资产并购中，被收购公司出售主要财产、重大财产、全部财产或实质性的全部财产，同时股东会决议解散公司的，少数异议股东不享有退股权。上市公司的股东在资产并购中不享有退股权。
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