公司设立失败时债务承担规则分析
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更新时间：
2019-12-20
18:09:19
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内容摘要公司设立失败时债务承担规则分析隆安（上海）律师事务所肖海龙发起人在设立公司的权限范围内，以拟设立公司的名义订立合同产生的债务，并非发起人的个人债务。法律规定和司法文件仅对公司设立失败时已届履行期的债务承担做出规定，尚未到期的债务应参照企业清算
内容摘要
公司设立失败时债务承担规则分析 隆安（
上海）律师事务所 肖海龙 发起人在
设立公司的权限范围内，以拟设立公司的名义订立合同产生的债务，并非发起人的个人债务。 法律规定和司法文件仅对公司设立失败时已届履行期的债务承担做出规定，尚未到期的债务应参照企业清算的规定处理，发起人合伙可以决定提前履行或解除尚未到期的合同。 如果相对方明知公司尚未设立成功，尚不具备履约能力而与之订立合同，则所期待取得的是公司设立后的履约利益，所订合同属于效力待定合同，应按效力待定合同处理。如果公司设立成功，取得法人人格，具备了完全的民事权利能力和民事行为能力，则合同生效，其效力可溯及合同成立之时。如果公司设立失败，则合同无效，应按无效合同处理。
公司设立失败时债务承担规则分析
公司创设始于发起人协议。在公司设立过程中，发起人按相互间协议共同进行公司创设活动，发起人之间关系属于合伙关系，发起人协议属于民事合伙协议。随着
公司章程的制定，设立中公司具有了社团属性，全体发起人成为设立中公司的成员，为设立中公司的代表机关和执行机关。发起人的权限以设立公司的必要行为为限，如租赁办公场地、雇佣工作人员、制备招股说明书等。因此，发起人合伙是拟设立公司的雏形，虽然公司尚未设立，尚不具备完整独立的法人人格，但是公司发起人的身份与发起人个人的身份却已经有了分野。发起人在设立公司的权限范围内，以拟设立公司的名义订立合同产生的债务，并非发起人的个人债务。如果公司设立成功，设立过程中产生的债务由设立后的公司承担，如果公司设立失败，应由发起人合伙承担连带责任[1]。根据我国的司法实践，连带责任人通常作为必须参加共同诉讼的当事人处理，应共同参加诉讼。一些债权人和法院将公司设立过程中产生的债务直接归为发起人的个人债务，要求发起人承担个人责任，甚为不妥。
我国法律对公司设立失败时债务承担的规定并非完善。公司法（2005年10月27日修订）第95条规定，股份公司不能成立时，发起人应对设立行为所产生的债务和费用负连带责任，但对
有限责任公司则没有做规定。有关司法文件做了一些原则规定。例如，上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见第4条规定，公司设立失败的，因设立公司的必要行为所产生的对外债务，应由全体出资人或发起人连带承担责任。最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）第6条规定，公司未成立的，因设立公司行为发生的必要费用由出资人或者发起人内部按照约定的出资比例负担。这条虽仅从发起人的内部关系上做出规定，但可以推定，对外也应由全体发起人承担连带责任。
江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）对设立中公司民事责任的承担做了较为系统的规定。该意见第38条规定，公司正在设立中或公司设立失败的，发起人之间对内和对外应承担的民事责任适用有关合伙组织或合伙型联营的法律规定。其中，公司发起人以自己名义为设立公司必要行为所产生的债务，债权人有权选择该发起人承担或要求全体发起人承担连带责任；公司发起人以设立中公司名义为设立公司必要行为所产生的债务，其他发起人追认的，应当承担连带责任。
以上法律规定和司法文件仅对公司设立失败时已届履行期的债务承担做出规定，未涉及尚未到期的债务。我们认为，公司设立失败时尚未到期的债务应参照企业清算的规定处理，发起人合伙可以决定提前履行或解除尚未到期的合同[2]。例如租赁合同，不仅为设立公司所必需，还要考虑公司成立后合理的经营需要，合同期限一般较长，公司一旦设立失败则实无履行的必要，应允许予以解除。另一方当事人因发起人提前解除合同受到损害的，发起人合伙应当承担损害赔偿责任。
应当指出，以上规定所指因设立行为所产生的债务，是指发起人为设立公司目的以个人名义订立合同所产生的债务，或虽以拟设立公司的名义订立合同，但相对方不知公司尚未设立成功的情形。如果相对方明知公司尚未设立成功，尚不具备履约能力而与之订立合同，则所期待取得的是公司设立后的履约利益，所订合同属于效力待定合同，应按效力待定合同处理。如果公司设立成功，取得法人人格，具备了完全的民事权利能力和民事行为能力，则合同生效，其效力可溯及合同成立之时[3]。如果公司设立失败，则合同无效，应按无效合同处理。如果合同无效给对方造成损失，发起人仅在对合同无效负有过错的情况下，承担与其过错相应的损害赔偿责任。如果发起人对合同无效没有过错，例如，出租人提供的产权证明瑕疵，或者提供产权证明不及时造成发起人无法办理设立登记的，租赁合同无效，双方各自返还房屋和已付租金，发起人在公司设立期间占用出租人房屋造成的损失，出租人不得主张赔偿。
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[1] 在拟设立公司为一人有限公司的情况下，由单个发起人承担责任。
[2] 企业破产法第26条规定， 对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。清算组决定解除合同，另一方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权。
[3] 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第105页，转引自上海市高级人民法院编《公司法疑难问题解析》第4页，法律出版社。
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