关键词: 诚信义务 信义义务 三元体系

　　内容提要: 作为美国公司法之母的特拉华州法院的司法意见主张董事诚信义务具有独立信义义务地位，打破了长期以来传统公司法上“注意、忠实”二元结构。一石激起千层浪，学界对此形成了等同合同义务说、等同信义义务说、附属核心义务说以及独立信义义务说等不同观点。笔者认为，董事的诚信义务可以并且应当作为一项独立的信义义务予以确认，与传统的注意义务和忠实义务并列，从而构建董事信义义务的三元体系。

　　前美联储主席格林斯潘曾说：“公司CEO的人品对公司治理好坏有很大程度的影响，然而……这不是一个容易探讨的问题。依我之见，虽然我们不可能改变公司高级管理人员的品德，但我们可以通过激励和处罚机制改变他们的行为，从而显著改善公司治理的状态。”[1]面对世纪之交安然、世通等一系列重大公司丑闻，特拉华州的几个司法意见表明其欲在原有董事、高管信义义务结构上确立诚信义务的独立地位。鉴于传统信义义务“注意、忠实”的二元构架以及特拉华州“美国公司法之母”的特殊地位，这些突破性司法意见一经出现便引起了公司法界、乃至管理界的广泛争论。鉴于董事义务的重要地位，此文仅以董事的诚信义务为核心展开讨论。

　　一、关于董事诚信义务法律地位的不同观点

　　对于诚信义务的法律地位，学者和司法实践仍是见仁见智，莫衷一是。主要观点可以归纳为以下4种：

　　第一种观点认为公司法中诚信义务与合同法中的诚信义务并无二致。如David Rosenberg副教授认为，诚信作为一个法律术语“早就构造好了，它本身并不是公司董事的义务，也不是附属于具体信义义务的分义务，而是一个解释工具，可以用来判定董事是否坚守了传统信义义务上的忠实或注意义务。适用这个术语类似于用它来解释是否遵守了合同义务。……公司法中用诚信来解释董事行为是否符合公司信义义务的方式，与合同法中用它来解释是否遵守合同义务没有根本性的区别。”[2]

　　第二种观点则将董事诚信义务等同于董事信义义务。该观点认为，诚信义务的概念过于模糊和宽泛。它强调董事履行其职位所要求的职责，未合理尽责会导致对诚信义务的违反；而其职位要求的职责就是董事应当履行的信义义务，这样履行了信义义务也就尽到了诚信义务，所以诚信义务的提出不过是对信义义务说法的替代。

　　第三种观点将董事诚信义务看成传统董事信义义务中注意义务或忠实义务的附属义务。这种观点又分两类，一类认为董事诚信义务是没有实质性内涵的传统注意义务和忠实义务的表达工具。如Sean J．Griffith教授说，“……诚信就像一面西洋镜，在传统的注意义务和忠实义务之间摇摆，除了降低了这些原则的门槛没有给公司法增加任何有个性的实质性的内容。”[3]另一类是认为董事诚信义务虽有其自身内涵，但仍附属于两类传统信义义务。如Carter G．Bishop教授就认为，“作为外围设施的诚信义务是一个独特的概念，但不是一项独立的可作为诉由的信义义务。……可以合理地相信，对于（诚信）这样一个异常难以界定和证明的义务来说，就用恶信来排除对董事行为保护，是一个更合适而且有限度的功能选择。……扫除对董事免责规定、补偿规定以及商业判断规则的保护后，恶信（bad faith）使信义义务核心义务中的注意义务功能复兴。”[4]

　　第四种观点认为董事诚信义务是一项单独（separate）而且自立（free—standing）的董事信义义务。这种观点认为，诚信义务是公司法的重要发展，并且可以自证其理。如Melvin A．Eilsenberg教授认为，创设董事诚信义务是必要的，因为：第一，注意和忠实义务未全面包括所有类型的管理者不正当行为，而这些类型正是在诚信责任之内；第二，注意义务和忠实义务中不同规则限制了这两项责任的适用，而这些规则不适用于诚信义务；第三，注意义务和忠实义务从特点上（尽管不是总是）看是责任原则，而诚信义务本身并不总导致责任的承担，因此，有必要将其区别开来；第四，诚信义务有助于法庭回应社会和商业道德的变化，在考虑效率和其他政策的同时，清晰地解释新的具体的信义义务，这点上注意义务和忠实义务是不容易做到的。[5]他还对董事诚信义务的含义做出了详细分析，指出同董事的注意和忠实义务一样，董事诚信义务“是一项基本原则”，并且在诚信义务的原则之下，可以通过构建一系列的具体行为标准指导董事诚信行为。[7]

　　二、对董事诚信义务的法律地位不同观点的评析

　　第一种基于公司契约理论进行分析的观点，实质上是将董事作为受托人的诚信义务解释成了董事在公司合同义务群中须履行的合同上的诚信义务。该观点不但否定了公司法中的诚信义务的特殊价值，并且漠视公司和股东与董事之间的信托关系存在的实质意义。根据这种泛化的合同义务解释，“董事的责任将很大程度上取决于利益相关者对董事职位的期望”，这将大大扩大董事承担个人责任的潜在危险，因为甚至是非股东的顾客都可以有理由成为公司信义义务责任的受益人。

　　第二种将董事诚信义务等同于董事信义义务的观点，实质上也是对董事诚信义务的否定。因为任何一种语言都没有必要创设两个一模一样含义和功能的词语，何况是在严谨的法律术语当中。这种观点误解了董事诚信义务倡导者对董事诚信义务的界定。一个行为诚信的董事固然会积极而为其职责之事，但对诚信义务的违反却只是当董事故意地玩忽职守或者背信弃义，被界定为“恶信”时才成立。诚信义务虽然有时与忠实或注意义务有重叠之时，但并不是必然的。

　　第三种观点的出发点是坚守传统的注意义务和忠实义务。然而，这些学者内心是充满着矛盾的，一方面他们无法否定现实案例中董事诚信义务所起到的积极作用，另一方面又不愿给予董事诚信义务以应有的地位。放大来看，其实质的利益触碰点在于，害怕董事诚信义务跨越董事权责平衡点，让董事承受无边界的义务负担。究其原因，一是由于这些学者对现实中传统注意和忠实义务的功能缺陷还缺乏透彻的认识，二是由于董事诚信义务的判例实践还不多、理论研究还未深入展开。

　　第四种观点认为诚信义务是董事信义义务中一项新的独立义务。该观点是在相对深入地分析诚信义务的内涵及其存在的必要性上得出的结论，对董事诚信义务的重要性有相当的认识，认识到诚信义务在调整董事与公司及股东信义关系上具有不可或缺的基础地位，反映了信义关系的本质属性和内在要求，体现出董事信义义务发展的趋势。笔者赞同这一观点，以下将进一步展开论述。[page]

　　三、董事诚信义务的独立信义义务地位

　　笔者认为，董事诚信义务的基本涵义是：董事主观上诚实，在作出行为时应真诚地认为是为公司谋求最大利益；客观上忠于职守、行为端正，不违反被普遍接受的商业正当行为准则以及被普遍接受的基本公司道德规范。在诚信义务的行为模式方面，董事不得故意使公司违法，行为时不允许存在非经济的不当动机，应坦诚披露相关信息，对其职责不应存在根本性的疏忽或懈怠。

　　董事诚信义务具有独立信义义务的特点：

　　首先，董事诚信义务是一种信义义务，而非合同上的当事人诚信义务。董事诚信义务是地位不对等的信托双方之间法律关系，不同于平等主体的合同当事人之间的法律关系。（1）两者对诚信要求的水平有所差异。当公司及股东基于信任，将经营权托付于董事时，受信董事就拥有了以其行为改变公司及股东法律地位的能力，而作为受益人的公司及股东则必须承受相应的行为后果，其对自身利益的监控能力变得十分微弱。所以，诚信义务作为双方建立信义关系的信任基础，对受信董事有着更高层次的善意要求。而商事合同的出发点是假定当事人处于平等的法律地位，作为“经济人”各自追求自身利益的最大化，当事人本人是其利益的最好掌控者。因而合同上的诚信义务是一种普通人交易中的诚实要求。这正如Cardozo大法官关于信义义务的经典阐释：“在通常的对等性交易行为中所允许的许多行为方式，在受信义关系约束的场合则是禁止的。受信人的行为标准比市场道德要严格。受信人的行为仅仅是诚实是不够的，在最敏感的细节也必须正直，受信人的行为标准一直是维持在高于普通人之上的水平。”[8]（2）两种诚信义务的功能有所区别。由于受托人须为受益人利益忠实执行其受托任务，董事诚信义务是董事信义义务的基本义务之一，在公司法上有其具体的行为模式，包括董事不能故意使公司违法等等，因此诚信义务对董事行为有着积极的要求。而合同当事人的基本义务是履行合同，诚信义务作为第二义务或曰附随义务，其目的在于详细说明当事人应当如何创设以及履行合同基本义务，其总是隐含在合同善意磋商、诚实履行的公平交易的条款之中。“对于一个特定的合同，诚信有助于详细说明合同的涵义以及因此执行可能未被指明的交易或者协议的'内部逻辑”'，其作用主要是“解释合同”和“填补漏洞”。[9]因此，当事人诚信义务在合同法上的作用更为内敛和被动。（3）两种诚信义务的制度化程度和稳定性也有所不同。由于信托关系的法律强制干预性以及现代公司治理的类型化和制度化，公司法上的董事诚信义务的行为模式类型化程度高，成文化系统化难度低，不但为董事具体行为给出了良好指引，也相应限制了法官的自由裁量的空间。而合同法上的当事人诚信义务，由于社会经济文化的丰富性以及当事人意思自治作用的发挥，具有“高度的抽象性、巨大的模糊性、相当的复杂性、以及动态发展性”[10]的特点，所以，当事人诚信义务很大程度上依赖法官在具体案件中自由裁量，稳定性较差。

　　其次，董事诚信义务是一项独立的信义义务，既非传统信义义务中注意义务和忠实义务的解释方式或附属义务，又非信义义务的同位概念。（1）相对董事注意义务而言，诚信义务对董事勤勉服务要求的出发点和判断标准有所不同。董事的注意义务要求董事以一个合理谨慎人的要求小心经营和管理。这里的“合理谨慎的人”要求是一种力求客观地对董事职业技术能力的判断标准，并不必然包含对董事行为当时内心状态（是否存在恶信）的考察。故而才有公司法界对注意义务“注意标准”的争论，以及立法上商业判断原则、补偿规定等等的出现，来规避董事的职业风险。而董事诚信义务，则主要是考察董事行为的内心主观状态。仅仅是经营不善不足以导致对诚信的违反，错误或者简单的不好的决策也不能充分构成恶信；而只有在董事持续性的玩忽职守、或者颠覆其职责、或者故意对职责置之不理，才会被推定为恶信，从而导致对诚信义务的违反。因此，在对董事勤勉经营的要求上，注意义务的要求更高。（2）相对于董事忠实义务而言，信义义务对董事忠实要求的角度有所不同。忠实义务和诚信义务都对董事为公司行为中的自我目的有所限制，但忠实义务对自我目的的规范仅仅是从自我目的的经济方面出发，即对利益冲突交易有所规制，而对其他可能影响董事决策的自我目的动机，如个人的爱慕、憎恨、贪婪、妒忌、报复、虚荣等等未有企及，但现实中这些人性的弱点，仍有可能使董事偏离公司和股东利益的轨道行为，而诚信义务恰巧可以对这些非经济方面的不当动机进行阻挡。另外，在董事忠诚的目标上，忠实义务只强调对公司及股东的绝对忠实，即使与自身利益相冲突也不例外；而诚信义务强调董事对其职位的忠诚，这种对职位的忠诚之中蕴含了包括股东在内的社会公众对其的期待。换言之，这种“忠诚”不但有“公司标准”还有“社会标准”。董事不能因为“违法成本”远低于“守法收益”而故意使公司违法，否则就是对其董事职位的不忠诚，一旦发生损害有义务自行对公司损失进行弥补，而这是传统忠实义务所不能追究的。（3）董事诚信义务是一项符合信义义务逻辑体系的信义义务下位原则。传统信义关系中忠实义务为董事行为树立了“忠贞不二的公司利益目标”，注意义务为董事行为确定了“合理谨慎的职业能力要求”，而诚信义务则为董事行为奠定了“尽忠职守的善意态度”。“态度”、“能力”、“目标”是董事顺利圆满完成受信义务的三个不可或缺的基石。由于“目标”、“能力”较为显性而主观“态度”不易把握，传统信义义务中虽有“诚信”的提及，却未将其作为一项独立的义务来强调，以为监控好“能力”与“目标”这两头，“态度”也就可以自然“端正”了。但现实中频繁发生的公司治理丑闻击碎了这一假想，确立诚信义务独立地位势在必行。而对主观领域中的“诚信态度”进行法律可操作性处理并非不可能。前文所述的董事诚信义务行为模式正是在综合了“诚信”辞源语义、现行法上对诚信义务的规定以及包括股东在内的社会公众对董事职务的期待上，对董事诚信义务作出的一个相对客观的判断标准。所以，董事减信义务是一套有着自身体系并符合信义逻辑关系的信义义务下位概念。董事诚信义务虽填补了传统注意义务和忠实义务的缺陷，但却并不是“口袋”原则；诚信义务虽强调对董事职位的忠诚，并非意味着其就等同于“信义义务”本身。[page]

　　综上所述，笔者认为，确立董事诚信义务的独立地位，源自董事信义义务发展的内在必要性；重新构架传统的信义义务组成，能够形成一个合理的信义义务学说。

　　注释:

　　[1]Conduct of Monetary Policy：Hearing Before the House Comm．on Financial Services，107th Cong．60（2002），See Hillary A．Sale，Delaware 's Good Faith（J），89 Cornell Law Review，2003．

　　[2]Easterbrook ＆ Daniel R．Fischel：Contract and Fiduciary Duty（J），36 J．L．＆ ECON，1993．

　　[3]Sean J．Griffith：The Good Faith Thaumatrope：A Model Of Rhetoric in Corporate Law Jurisprudence（DB／OL）http：／／ssrn．com／abstract=571121．2004—12—17／2007—1—30．

　　[4]Carter G．Bishop：A Good Faith Revival of Duty of Care Lability in Business Organization Law（J），41 Tulsa University Law Review，2006．

　　[5][6]Melvin A．Eilsenberg：The Duty of Good Faith in Corporate Law（J），31 Delaware Journal of Corporate Law，2006．

　　[7]（德）莱因哈德·齐默曼、（英）西蒙·惠特克：《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宇等译，法律出版社2005年版，第110页。

　　[8]郑强：《合同法诚实信用原则比较研究》，载《比较法研究》2000年第1期。

　　[9]（德）莱因哈德·齐默曼、（英）西蒙·惠特克：《欧洲合同法中的诚信原则》丁广宇等译，法律出版社2005年版，第110页。

　　[10]郑强：《合同法诚实信用原则比较研究》，载《比较法研究》，2000年第1期。（朱羿锟 彭心倩）

　　出处:《法学杂志》2007年第4期